我国不适合制定民法典

　　2002年人大常委会做了这样一个宣示：未来要定民法典，计划10年。此言一出，民法学者们也忙碌了起来，纷纷建言献策。其实民法典的制定需要在特殊的政治、经济、文化等多方面条件的“许可”下才能顺利出产并茁壮成长，虽外表体系是人为的制定，但其内部产生更表现为一种自然性。从我国目前现状分析：民法理论准备方面尚还欠缺，政治与经济上不民主成分依然很大，个人主义观念淡薄。其与制定民法典所需的特殊条件还有一定距离。然而，由于我国正处于社会主义初级阶段，政治、经济、文化等各方面的发展很迅速，均处于不稳定时期。民事单行法具有天然的内容上的完整性与体系上的灵活性的优点，则更适合调整我国目前复杂多变的社会关系现状。

　　2002年人大常委会做了这样一个宣示：未来要定民法典，计划10年。此言一出，民法学者们也忙碌了起来，纷纷建言献策。其实民法典的制定需要在特殊的政治、经济、文化等多方面条件的“许可”下才能顺利出产并茁壮成长，虽外表体系是人为的制定，但其内部产生更表现为一种自然性。从我国目前现状分析：民法理论准备方面尚还欠缺，政治与经济上不民主成分依然很大，个人主义观念淡薄。其与制定民法典所需的特殊条件还有一定距离。然而，由于我国正处于社会主义初级阶段，政治、经济、文化等各方面的发展很迅速，均处于不稳定时期。民事单行法具有天然的内容上的完整性与体系上的灵活性的优点，则更适合调整我国目前复杂多变的社会关系现状。

　　大陆法系各国都以法典编纂作为法律统一和法制建设完成的标志。我国作为大陆法系国家之一，当然也不例外。近年来，许多学者就不断呼吁和企盼我国制定和颁布民法典，并扬言要使我国的民法典成为总结20世纪，领导下一个世纪的法典。在哲学中有句很通俗的话“一切从实际出发”，不知道学者们提出制定民法典的目的究竟是为了造福全国人民还是仅仅是为了追求“规律”，或是以此证明“实力”与其它国家的民法典一比高下?但笔者认为从我国实际情况看根本不适合制定或者至少现在完全不适合制定民法典。究其原因，至少有以下几点可以说明之：

　　一、存在的争议较大

　　我国在民法典的制定过程中一直都存在很大的争议，学者们对此也争论不休。

　　1.要不要制定民法典

　　以江平教授、魏耀荣先生为代表的，认为我们已经有了民法通则、合同法、担保法、继承法、婚姻法、物权法，把它们汇编在一起，也就成了中国民法典，无须按照严格的逻辑关系，也无须要求完整的体系，各部分相对独立，相互之间构成松散式的、联邦式的关系。这一主张的本质是不再坚持大陆法系法典所固有的逻辑性和体系性，即无须再另行制定民法典。

　　以王利明、梁慧星教授为代表的，认为我国很有必要尽快制定一部民法典。王利明教授指出：“民法典中心主义，是以民法典为中心来完善整个民事立法体系，如果在整个民事立法体系中没有这样的中心，则这个体系就会呈现出杂乱无章的混乱局面。”梁慧星教授指出：“制定一部既符合中国大陆改革开放和发展社会主义市场经济的实际，又符合法律发展潮流的、与国际社会相沟通的、完善的、现代化的民法典，是我们现在所面临的重大立法任务。”

　　2.民法典体系之争

　　所谓民法典体系，指民法规定或者法条在采取法典外在形式时以什么方式组合在一起，即依法典外在表现的整体结构问题。

　　以王利明、梁慧星教授为代表的，认为我国民法典体系应采纳德国潘德克顿模式，即以德国式五编制和民法通则为编纂的基础。但他们同时也提出了各自不同的主张：王利明教授认为应把人格权法和侵权行为法单独成编，并将人格权法、亲属法和继承法置于总则之后和传统财产法之前，可昭示出人身关系法重于财产关系法的用意，并将侵权行为法放置于法典的最后一编。因此，王利明教授对民法典体系的构想是民法总则、人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则、合同法、知识产权法的一般规定、侵权行为法的构成。而梁慧星教授认为将侵权行为法从债法中独立出来单独成编，应列在合同法之后。因此，梁慧星教授对民法典体系的构想是总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承。

　　以徐国栋教授为代表的，认为我国民法典体系应采纳法国法、罗马法模式，力主民法典的编纂体例分人法和物法。其具体思路为：第一编人身关系法，包括自然“人法”、亲属法、法“人法”、继承法;第二编财产关系法，包括物权法、债权法总则、各种合同、知识产权法。另外，在法典开头设一个序编，规定法律行为、代理、时效等;在法典后面设一个附编，规定国际私法。

　　3.民法典内容之争

　　关于对民法典的内容之争更是激烈，表现在：债法总则要不要独立成编，人格权要不要独立成编，侵权行为法要不要独立成编，涉外民事关系的法律适用要不要编入民法草案，采取民商合一模式还是民商分离模式，在物权法中是否应当分别规定国家所有权、集体所有权和个人所有权，知识产权是否应纳入民法典中予以规定，侵权行为编在民法典中的位置安排，侵权行为的法律后果是债务还是责任，是否规定“非法人团体”，是否规定“权利滥用的禁止原则”，是单独规定“物权请求权”还是纳入侵权行为法编，如何看待法人的本质以及法人是否有“一般人格权”等等。

　　我们且不论哪些学者的观点更合理，但至少可以说明我国民法理论准备方面还不成熟，还没有具备制定民法典所必须的技能和才能。有分歧有争议并不见奇怪，但如果争议之太过大则就是另一回事了。法国民法典的制定是在拿破仑的提倡与统一主导下进行的，立法者们更是鞠躬尽瘁;德国立法者则根据自己的现实状况，对罗马法、日耳曼固有法，以及社会现实进行平衡，以潘德克顿法学为基础，创造了全新的民法典体系和概念。其实，民法典的编纂需要发达的法学和优秀法学家理论的支撑。就当时的德国来讲，德国在明治维新运动的推动下，培养了一批具有思想深度的法学家，并派学生赴英国、法国、德国等研析英美法系与大陆法系。不仅如此，当时的明治政府还在国内大力兴办法律学校，培养自己的法律人才。正因为法学教育与研究的繁荣和卓有成熟，德国涌现出了一大批法学专家为民法典的制定建言献策。而相比之下，我国在这方面还是有差距的，虽然我国许多优秀民法学家也积极研究西方法学，但总的来说还是不成气候，许多理论研究还只是停留在介绍西方理论阶段，只是大规模的法律移植，并没有把它们完全吸收消化为自己的东西。因此，出现这么多激烈的争论是必然的，也是大多数法学家们盲目“照搬”、缺乏独立理论的表现。即使在这么多争论的情况下制定出了一部相对完善的民法典，肯定还是有相当一部分人不满意，他们仍会为了维护自己“所谓的真理”而继续抗战下去，这样对社会的稳定及民法典作用的发挥都是不利的。

　　二、政治因素的制约

　　“对法的编纂而言，政治因素必定是重要的，当法典问世之时，也必定有适当的政治环境”。的确，优秀的民法典的诞生总是与伟大的政治和社会背景相伴随。1787年法国大革命时资产阶级领导的一场自下而上的革命，得到社会各阶层积极的响应，体现出比其他国家资产阶级个彻底的革命性，政治的民主化程度也达到了前所未有的开明与尊重。革命胜利后，代表资产阶级利益的拿破仑政权的当务之急是巩固革命胜利果实，在法律领域自然表现为通过法典编纂实现法国私法的统一。同样，德国在驱逐拿破仑获得独立之后，民族意识高涨，政治层面上最迫切的问题就是改变四分五裂的局面，实现政治统一和民族自强，这样的统一任务，自然而然的要求通过法典编纂来实现。由此可见，民法典的制定在政治方面都是处于政治上的开明时期，政治的民主化程度较深，民权也得到了前所未有的尊重，政治社会与市民社会的关系趋于理性。纵观日本民法典、俄罗斯民法典等莫不如是。

　　而我国呢?几千年的封建社会“公权大于私权”、“权大于法”的观念根深蒂固。虽然在新中国成立以来尤其是改革开放以来，经过三代领导集体的不断努力，针对民主与人权问题都制定相应的制度体系，来力求保障它们。但民主政治建设的深入都是长期的艰巨的，必须经历一个从初级到中级再到高级的循序渐进的过程。目前我国的民主政治建设尚处于初级阶段，民主政治发展水平还不高，自由、民主、民权至上的观念还没有完全树立起来，保护人权，尊重私权的观念还比较淡泊，治国理念中还残留较为浓重的治民思想。一句话，政治的民主化程度还尚未达到足以产生符合21世纪潮流的民法典的条件。

　　三、经济因素的制约

　　法的编纂，除了受政治的引导作用外，必定还会受到经济因素的制约。众所周知，民法规范调整平等主体之间的人身关系和财产关系，民法的最基本原则就是“平等性”，表现在经济上即是要求经济上的民主，私法自治与契约自由相结合。无论是法国民法典或德国民法典在制定时，均是在取得革命胜利后，摧毁了旧的封建经济体制，社会生产力有了显著提高，商品经济日益发展，并逐步进入工业革命，资本主义萌芽已经开始形成。为了进一步促进资本主义生产方式的发展，消除封建壁垒，新成立的政府在此基础上，积极鼓励资本主义发展，颁布法律来规范经营秩序，努力造就新的市民社会，确保个人自由和财产安全交易，减少国家干预，充分发展市场机制的作用，带动了本国的经济水平迅速提高。

　　而我国呢?虽然在改革开放后以来也提出要以建立市场经济体制为改革目标，积极鼓励并支持非国有经济的发展，建立一个民主、安全、公平的经济秩序。但从我国实际生产力发展状况和市场经济发展要求看，我国的公有制经济特别是国民经济仍然比重偏大;仍存在许多不民主、不符合市场经济的东西，如国有经济在众多领域的垄断、大量存在的市场准入限制等 ;各产业部门、各地区的市场化程度严重不平衡;经济体系很不完善，表现为经济结构不合理、分配关系尚未理顺、农民收入增长缓慢、资源环境压力加大、经济整体竞争力不强等等。可见，离我们提出的经济目标还有一定距离。那么在一个经济条件不能达到要求的时代制定出来的民法典，要么与现实不接轨，由先进的制度来规制落后的现实，要么违背民法的基本原则，形成不伦不类的民法典。

　　四、文化因素的制约

　　本文这里所说的文化主要指一种精神文化，也可以称为信仰、思想、理念。民法的发展需要契约自由，需要民主和权利，需要真正的市民社会，需要法治和理念的文化背景，这才符合私法文化生长的土壤。在法、德制定民法典之时，社会上就形成了一种浓厚的权利本位、个人主义文化气息，这种文化强调“人生而平等”，重视个人的独立性和自由性，自然产生浓烈的契约精神和私法自治理念。这种理念是来自于人自身的，并非国家或政府能强制的，因此民法典才有可能从社会内部生发和成长起来。

　　而我国呢?我国长久以来的专制传统造就了浓厚的“人治”文化传统及家国不分的社会结构基本格局，这就使公私混淆。在公的利益绝对高于私人利益的背景下，私人利益始终无法获得其正当性。加之，我国受传统的儒家文化的影响，高度重视“礼”文化，使礼与法相互渗透结合，奉承大公无私理念、国家主义、集体主义的价值观，灌输、教化、劝诫去私欲的思想。试想，在这种文化氛围下，必然私人权利常常不被重视，甚至被国家肆意侵犯。不可否认，我国近几十年来积极向西方学习并引进了“权利本位，个人主义”思想，但文化变迁是一个长期的过程，从根本上改变我国的文化传统又谈何容易，这不仅需要国家及政府制度的支持更需要个人的自我意识的醒悟。因此，至少从目前的情形看，我国文化领域还无法与自由、科学、民主、理性的精神契合。

　　五、其他

　　通过阅读那些提倡我国制定民法典学者的文章，他们指出的有力依据主要有：制定民法典有助于确立民法基本价值的中心地位，有助于确保司法公正，有助于社会稳定发展，有助于和谐社会的构建等。笔者认为他们提出的这些所谓的依据简直就是无稽之谈，根本站不住脚。难道民事单行法就不能贯彻民法的基本价值吗?现在我国还没有制定出民法典，我们还不都是同样知道了民法的基本价值吗?难道民法典的制定真的就能确保司法公正吗?司法不公是由其内部因素诸如法官素质偏低、不完善的监督机制和其外部因素诸如复杂的无形社会关系网等一系列原因的影响带来的后果。一部完善的民法典或许只能对司法不公起到表面的制约作用，但无法根除这种现象，何况我国现在的民事单行法不同样也能起到制约作用吗?至于后两种依据更是没有说服力，作者无非是想使文章锦上添花罢了。好像社会的发展、和谐社会的构建都直接取决于一部民法典一样?其实民法典只是庞大社会运行中的一个环节而已，良性的社会发展有赖于众多方面的共同努力。我国目前还没有一部民法典不照样也在迅速发展吗?

　　而民事单行法有着内容上的完整性与体系上的灵活性，这种优点更能适合我国目前的发展现状。我国尚处在社会主义初级阶段，社会政治、经济、文化均都处在高度发展的时期，因此需要灵活多变的单行法与之相配合。民法典的高度体系化与逻辑化使其很难因循社会情势的变化而时时更新，而新的社会关系却又迫切需要调整，这就产生了民法典滞后性的现象，于是还是必须要颁布一系列的民事单行法作为修正和补充。加之，民法典的内容不可能包罗万象、民法典之条文的抽象性都很难与我国复杂多变的社会关系、社会现实相融合。

　　概言之，笔者认为我国不适合制定民法典至少目前还不适合，民事单行法更符合我国现状。“一部完善的民法典，取决于诸多因素，包括政治上的民主程度，经济上的市场化程度，民智的开启程度，还包括民法理论的发达程度，民法学者对民族精神、历史因素，本土资源的感悟程度。”如果不切实际的盲目追随“规律”，制定出的民法典必定是失败的。况且，真正的民法是应当融入民间的日常生活的，它不能作为也不应该作为“理性的产物”，只能从人民的内部觉悟中产生。民法典更不应该成为国家或民法学者的声明和地位的象征，这样就违背了法律的价值之所在。我们还是应该认清现实，脚踏实地，进一步开创政治民主、发展经济民主、塑造文化民主，努力创造民法典制定的条件，等待时机。“与其急功近利，不如厚积薄发。”

　　作者：高帅 来源：商场现代化 2012年2期