民法转型的法源缺陷与校正

　　作为民法典的基础问题，民法法源对于民法典司法实践具有十分重要的现实意义。鉴于法源问题的抽象性、深刻性，人们通常认为民法法源是法理学的研究内容，加之其同民事诉求具有千丝万缕的关系，因而学者们通常更关注其程序性特征，因而将其逐步淡出了民法实体研究的范围。如此情况导致民法法源长期的混乱与无序，更关键是引发了民法适用观念方面的错乱，致使民法审判实践过程中的扭曲，人们很难将其精神、理念植根在社会生活中。因此，本文结合民法转型进行了分析，并就民法转型的法源缺陷问题进行了探讨，并提出了一系列校正措施。

　　近些年来，我国民法典的编纂推动了民法由原来的综合整体法，朝着一般私法方向转型，也极大地促进了民法体系边界以及对外局限性开放的不断成型，虽然顺应了国家及其民法社会体系，但也引发了诸多问题。

　　一、法典的编纂与民法的转型

　　19世纪所掀起的一场轰轰烈烈的法典编纂运动，将面向立法维度的法源观推至了法源理论的巅峰。对于主流理论学说而言，其主要是为了构建一个封闭而完美的制定法体系，法官仅需依据制定法规定，即可实现审判的公平与正义，无需主观判断。当然，这种观念已经在欧美很多国家得到加强。实质来看，民法法源只有民法典一种，无其他独立法律渊源需得到认可，若追究渊源，即习惯法或惯例，但它只是从属于成文法。

　　法典的编纂，旨在为促进民族的自生自发秩序形成并发挥更大的基础性作用，若意图将各种可能存在分歧的私法领域与法源统一集中到当前的公共政策评价下，则私法外延将会成功得到立法圈定。针对“或存分歧”的私法集中评价机制，其不仅顺应国家的政治策略，还导致民法典编纂过程中难免存在隐含立法，或者公法性等情况。随着民法法源的日趋形式化发展，制定法地位日趋优越，而以商法为基础的多元社会法源不断消解，民法传统社会组织功能日趋薄弱，我国利用特别民法对民法的渗透作品开始越来越难量化与可控化。究其实质，在于民法的体系化成功地掩盖了其法源缺陷，导致私法自治受损。

　　二、民法转型的法源缺陷

　　就国家政策而言，国家民主很容易被理解为“选举”民主，认为法律的“合法性”在于少数服从多数的民主原则，但如此的法典编纂越被强调中立，越能反映政治背后的力量格局，极易演化成日后的社会协商阻力。为了更好地迎合政治格局的需求，民事立法将日趋具体化、特别化、破碎化，导致表面的民主削弱了多重社会合力。就技术而言，民法学试图利用法典编纂与技术使人们都读懂民法，但此类知识人们从来都是“懂”的。民法的法源缺陷，被人们所漠视的此类缺陷的引导下，逐步形成了独特的“私法情感”，并在法学家的掩饰与美化下，开始越走越远，导致民法的权威性、连贯性、确定性受损，完成了制定法优位使其私法整体性的终极进化。

　　民法转型的法源缺陷，极易引发特别民法的扩张，甚至导致其陷入失控的地步。随着福利国家时期的到来，公法对于私法的介入更复杂、专业。很多人认为特别法的规范量、功能等已经超越了民法典，而私法的发展主要体现在特别民法方面，不仅补充型特别民法无法纳入民法典，政策、行政型特别民法都由于同体制中立日趋突出的冲突而难以纳入民法典中。民法典的传统价值受到多元民主、案例思考等的挑战，难免步入“民法典黄昏”这一情况。

　　三、民法法源缺陷的校正

　　首先，加快民法典的修正。针对民法典适用方面，要求立法者必须充分考虑到封闭法典体系的缺陷，并加以调整、修正。具体而言，加快转变理念与价值的转变，促进民法典由形式正义朝着实质正义方向转变，从追求法的安定性朝着追求法的妥当性方向发展，可通过对所有权绝对、契约自由、过失责任等原则加以修正实现。

　　其次，加快公、私法法源序列的重新构建。确保部分性社会的“分私法”的局部呈现与分私法及其所属部分性社会之间的角力保持均衡。一方面，对私法属性成立进行规范，确保与法源立宪能力保持正相关性，另一方面，注重去政治化，为了促进民法的私法化转型，应将正式宪法介于民法、公法二者间，恢复亚社会法源的固有特征、并对民事司法对于政治、社会等问题的解决方法进行延伸，进一步恢复民法的社会组织力。同时，应注重以现实为依据、对法源分析进行深入研究，促进自主与公私法的顺利接轨。

　　一言以概之，随着民法法源观念的逐步嬗变和发展，其对民事审判的法律适用以及民法的转型都带来了深刻的影响。但是，由于民法法源缺陷等问题，导致民法实践过程中成文法的局限性越来越突出，因此，有关民法法源缺陷的研究仍有待进一步探索。

　　作者：付全喜 来源：当代青年(下半月) 2016年6期<