中国民法法典化的比较法研究

　　中国民法典的编纂工作已经历时近十余年，期间的论争对中国法律体系建设研究具有重要参考价值。从比较法视角研究法典化历史较长、成果较为突出国家的民法典制定历程和实施效果，可知当前民法典的发展趋势可概括分为“法典化”和“解法典化和反法典化”两个方。当前中国特色社会主义法律体系已经建成标志了中国民法典的到来，结合中国民法法典化历史和现状，进一步对中国民法典的政治影响、开放性和文化传统因素进行探讨。

　　中国民法典的编纂工作历时近十余年，细数这些年来的民事单行立法，如物权法、专利法、侵权责任法等，可知我国民法典的编纂工作正在稳步前进中。在民法法典化开始之前，中国的民法学者便面临许多问题，如体例选择、内容设计和法律移植、本土化法律资源的取舍。我国的立法学专家、比较法学者和民法学者各抒己见，从最初的民法典编纂呼声中逐渐出现了不同的声音，反法典化主张也得到一部分专家学者的支持。

　　一、民法法典化历史

　　(一)外国的民法法典化历史

　　目前已经制定民法典的国家有100余个，不仅限于大陆法系国家，许多以判例法为主要法律渊源的英美法系国家或地区也已经或正在制定民法典。民法用以调整社会成员之间的人身和财产关系，其位阶置于宪法之下，但与民众社会生活和日常交往关系最为密切，“民法典不管是在哪里，都往往被看作整个法律制度的核心。”[1]因而，制定完善的民事法律体系是一个法治国家的必备要件。

　　1、大陆法系民法法典化渊源

　　大陆法系民法法典化渊源最早可以追溯到罗马法时期的《查士丁尼民法大全》，编纂于公元530年左右，是罗马法集大成的一部汇编式法典。作为近代大陆法系国家民法法典化的代表，《德国民法典》和《法国民法典》是最为人所称道的成果。1804年颁布的《法国民法典》是第一部以资本主义经济制度为基础的民法典，体现了对于自由、平等精神的追求，即“个人最大限度的自由，政府最小限度的干预”。近百年后，德国于1900年颁行了《德国民法典》，同样继承了罗马法传统，体现了潘德克顿法学派特征。

　　以上两部民法典相隔近一百年，各自制定时因社会、经济背景不同，风格迥异，受到褒贬不一，但它们也因其丰富的内容、先进的立法技术、立法精神而成为各国进行民法法典化时效仿的对象。

　　2、英美法系民法法典化渊源

　　英美法系国家以判例法为主，但不拒斥成文法。对于美国的判例法和成文法，威廉姆·伯纳姆这样形容：“在普通法系里，制定法规就像是在一桶水里放置石头：石头只排除相当于石头重量的水，但是水会立即填满未被石头占据的空间。”[2]

　　在英国，边沁、培根、梅因都对英国的法典化做出过论述，“世界上最著名的一个法律学制度从一部‘法典’开始，也随着它而结束，”[3]作为世界上最早出现信托的国家，英国制定有许多信托类的成文法，如《公共受托人法》(1906)和《受托人法》(1925)。此外，还有《货物买卖法》(1893)，这一部是英国在总结法院数百年来有关货物买卖案件所作出的判决的基础上制订的成文法。

　　美国曾经作为英国的殖民地，保留了深厚的判例法传统。同时，美国也其制定了世界上最早的成文宪法所为人称道，这部成文法的价值在于其开放性和稳定性，连同修正案，在颁布二百多年后依然保持着生命力。在民法方面，因为20世纪后经济迅速发展，判例法内容过于庞杂，不便于解决日益增加的民事矛盾和纠纷，美国开始了一系列的法典化工作，代表成果有1912年颁布的《美国统一商法典》和1938年颁布的《联邦民事诉讼规则》。

　　尽管英美法系国家所制定的成文法或法典更像是对于庞杂判例和特别规定的汇编作品，不过“混合型”法典化趋向和实践对中国仍有借鉴价值，我们在民法典制定和实践中也应当具备这种兼容并包的精神。

　　(二)中国的民法法典化历史

　　在中国民法法典化过程中，中国学者忧心中国本土没有足够的民法传统资源，自古以来的法律皆重刑轻民，自夏商周起，古代文献所记载的法律名称都为“禹刑”或和“吕刑”;春秋时期最早的成文法也都是“铸刑书”、“铸刑鼎”，到《大明律》、《大清律例》无一例外。梁慧星教授认为“中国历史上不存在现今所谓民法”，“不具备产生诸如自由、平等、权利、义务等近代民法观念的条件。现今中国民法，非中国所固有，而是清朝末期从外国继受而来。”[4]也有学者认为中国传统社会中也存在民法渊源和民法精神。如民国法学家胡长清教授就认为见于刑律之中的《户律》就是民法，“然所谓户役、田宅、婚姻、钱债者，皆民法也”。即其认为中国古代虽然没有形式民法，但是存在实质意义的民法。[5]

　　中国历史上第一部正式民法典是《中华民国民法典》。南京国民政府成立之后，自1929年至1931年间由国民政府陆续颁布，包含总则、债编、物权编、亲属编、继承编。参加这部法典编纂工作的有当时著名的比较法学者王宠惠、民法学者史尚宽、蔡元培等。这部民法典吸收了西方的民法理论和原则，同时还保留有中国传统文化的影子，例如在采纳法国和德国民法典中所有权原则同时考虑到多数人利益，确立了相对所有权原则，在亲属编部分保留了家庭社会单位和家长权利。[6]

　　二、民法法典化的两个大方向

　　二十世纪后，因社会的快速发展，民法典在制定时已经是一部落后于当下社会发展的法典了，其所囊括的规则不能有效解决各种新兴的民事法律问题。所以许多国家将法典编纂的旧式方法进行改良，这些重构、推翻、改造或借鉴的方式简单来说可以分为“法典化”和“解法典化、反法典化”两个方向。

　　(一)法典化方向

　　民法法典化是最基本的建立民法法律秩序和体系的最基本方式，有着悠久历史。选择对民事法律进行法典化的除了一般大陆法系国家外，还主要指英美法系国家或还未制定民法典国家通过对大陆法系国家已有民法典的借鉴和吸收，制定颁布本国民事法律成文法或民法法典的活动。

　　由于近代欧洲一体化趋势，且欧盟创始国多为大陆法系国家，所以欧盟法律中体现了深厚的大陆法传统。因欧盟国家承认欧盟法律在其国家内适用，英国作为欧盟中重要的一员，受此影响，本国内也开始进行成文法的制定，如英国在2006年颁布的《公司法》中第十一部分对股东派生诉讼做出规定，而且在第二年的《民事诉讼规则》修改中增加了相应的股东派生诉讼内容。[7]

　　民法典在经历了几个世纪后的变迁后，面临着解法典化和反法典化的危机，有人认为现在的《德国民法典》已经出现了一种偏差，它将保护和控制作为民法的核心，这样将会使私法失去挑战国家控制和国家保护的功能，人将失去其应有的价值，[8]而民法的价值正在于它的开放性体系和自由精神。

　　(二)解法典化或反法典化方向

　　“解法典化”这一概念最早由意大利法学家Natalino Irti教授提出，认为民法法典无法适应社会快速发展的需求，而民事单行法、特别法、司法解释的适用性更加强，民法典面临着被分解的命运。与此同时，在英美判例法的影响下，一些大陆法系学者提出了更甚于解法典化的主张——反法典化，认为民法典已经无法适应日新月异的社会法律现象，法典化的只不过是形式上的刻板追求。

　　法典化面临的挑战在于当代社会发展的速度远非一部法典足以涵盖，曾经坚守法典的信念早已开始动摇。美国的路易斯安那州自17世纪末成为法国的殖民地，一直以来都保留了大陆法系传统，直到1803年，拿破仑将整个路易斯安那领地低价卖给美国，[9]自此以后路易斯安那州开始参考判例，从单纯的大陆法传统走向与判例法结合的道路。同样的例子还有曾为法国殖民地的加拿大魁北克省。

　　大陆法系国家采用本国民法典内未收录的民事法律规范的例子为《法国民法典》，因其中没有设立条款规定要约与承诺的问题，因此在法国立法中涉及合同的成立问题时完全由判例法调整。[10]《法国民法典》也成为了成文法与判例法实践融合与借鉴的践行者。对于《法国民法典》的演变，Bertrand Fages教授早在多年前便指出，判例使得《法国民法典》在其调整的各个领域都有了很大的改变。[8]

　　三、中国民法法典化的现状和趋势

　　英美法系和大陆法系国家在民法法典化选择上化出现了相互借鉴吸收的新趋势，尽管因为法系特点差异，在两种法系之间，民法典和判例法的相互借鉴融合还存在着本质上的区别，但这种趋势为中国民法法典化提供了启发。

　　(一)中国民法法典化现状

　　目前，中国的民事法律体系以《民法通则》为基础，辅之以《继承法》、《担保法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等制定法，此外还有一系列司法解释用以解决各种社会当下热点矛盾问题。

　　2014年10月，十八届中央委员会第四次全体会议审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，在第二部分强调了“…加强市场法律制度建设，编纂民法典，…”政治力量可以统一法典的科学精神，当前中国特色社会主义法律体系已经建成，民法法典化工作在历经数十年后获得“肯定”，标志了中国民法典的到来。2015年4月20日，中国法学会民法典编纂项目领导小组秘书处和中国民法学研究会秘书处发布“对《中华人民共和国民法典?民法总则专家建议稿(征求意见稿)》公开征求意见的通知”。两个月内获得了来自各界的热烈反馈，在网络平台浏览量次数上万，共有413人和15各团体对此稿提出了意见或建议。[11]

　　中国法学界和普通民众都对中国民法典有着极高的期许，“中国特色”这个词或许可以用以表达众人的期待。

　　(二)中国民法法典化的趋势

　　纵观世界各国的民法法典化历史和现状，各国都朝着原有民法法律形式的反方向进行探索，大陆法系民法典国家吸纳各种判例、进行特别法的制定，英美法系判例法国家则制定成文法。这体现了全球化的融合和发展趋势，除了经济、文化等因素外，法律也不能避开全球化趋势。对于原本拥有优秀民法典成果的大陆法系国家来说挑战更大，以德国为例，因为法典固有的滞后性和过度严密性，以及来自欧盟的一体化趋势，德国开始反思曾引以为傲的民法典是否能够面对时代的新需求。这对于中国也是一个警醒，即完全拥护、期望依赖于一部独立的民法典已经不是一个可取的民法法典化追求了。

　　首先，政治因素不必然是负面影响，以中国民法法典化进程为例，政治因素在其中起到了很大的推动作用。《德国民法典》和《法国民法典》都是民族国家在政治统一后出现的法律成果。距离中国完成政治统一已经过去了大半个世纪，立法者与民法学家们发现中国民法典的制定依旧与我国的政治环境无法剥离，一部适合中国的民法典不仅是满足民众的法律需求的，同样也应当是满足国家和政府的需要的。法典化不仅是取得政治上的应允，还应当获得政治上的支持和帮助。艾伦?沃森也不否认政治因素在法典编纂中的角色，“对于法典编纂而言，政治因素必定是重要的，并且当法典问世之时，也必定有适当的政治环境。”[1]

　　未来的民法法典化工作中，法学界依旧需要政治力量以及社会力量的支持。

　　其次，中国民法法典化面临着如何“适度”的挑战。以比较法的观点来看，世界各国法律的发展实际上是相互吸收和融合的过程，对一部法律或法典的修改必须慎之又慎，因为法典在制定、编纂之初，其目的是为了解决一个国家或地区的现实法律情况，法典的制定虽然具有开放性，同时也具有只符合本地区、本民族的特殊性，这样的民法典能够使司法操作更加灵活，保持一部法典的长期生命力，体现整个国家或地区立法理念和社会价值。

　　再次，中国民法典不能完全扬弃本国的传统，民事法律的发展建立在本国或本地区历史传统之上，“法律传统的延续与转换反映了法律传统在社会变迁中的传承以及整合、接续、融合的状况”[12]。中国古代封建统治历史对于自由、平等和科学等价值观的发展形成了阻碍，但立法者和民法学家就更不能忽视中国几千年来的法律传统。正如王利明教授所说：“我们不可能在超越中国社会关系的条件下实现中国民法的现代化，虽然中国自清末以来已经开始并实现了包括民法在内的法律制度转型，但是中国社会的转型并没有也不可能随着制度的转型而完成，作为具有历史传承性的文化现象，社会转型必然是一个渐进和漫长的历史过程。”[12]

　　四、结语

　　有人认为中国目前处在民法“法典化”和“解法典化”并存的时期，但现阶段在中国，无论以何种理由，特别规范、司法解释的产生和适用、民法典的边缘化倾向或是缺乏本土民事法律及文化资源，还都称不上“解法典化”，中国民法典尚在制定之中，又何来分解之说?只不过因为我国制定民法典的时机恰在当下，能够吸取各方经验和教训，力争两全其美而已。目前中国的政治、经济、文化以及法律本身，有诸多方面都推动着中国民法典的制定和完善，因此对于是否需要一部中国自己的民法典此类问题已经无需再进行过多探讨，已然是大势所趋。中国民法法典化之路道阻且长，却是一条必由之路。

　　作者简介：丁沁晨(1992-)，女，上海人，华东政法大学2014级法理学专业硕士研究生，研究方向：法律语言学。