法理作为民法之法源

　　民法法源理论是民法学的基础理论，对司法实践的开展具有重要的指导意义。我国未对法理、习惯等非制定性法源的地位及具体适用做出规定，导致民法裁判的依据较为混乱，阻碍了司法实践的开展。事实上，法理作为民法的法源可以起到弥补法理漏洞、提高执法人员业务能力及提升法官判案责任的作用。有必要将法理作为民法之法源，在合适的时机运用法理来处理民事案件。

　　早在古罗马时代，法理就作为民法法源而存在。直至近代，世界上仍有国家承认法理是民法法源的组成部分。比如《瑞士民法典》就规定，允许法官在法律存在漏洞时，直接依据“法理”进行裁判。除了法律的明文规定，法理更多体现的是一种法律的基本精神，这种精神也是应该作为民法的正式法源而存在的。

　　一、法理作为民法法源的正当性

　　(一)人类理性思维的局限性要求将法理作为民法法源

　　科技的飞速发展、社会的不断变革与进步，对立法者提出了越来越高的要求。无论立法者多么学识渊博，也不可能穷尽对世界的认识、不可能预知未来，知晓所有法律范围内的事项。一部法律可能因为人类理性思维的局限而难以达到尽善尽美，总有些瑕疵，总有些规范难以触及的空白地带，总有与社会实际生活相脱节的地方，这就是法律的不周全性，无法回避、难以避免。法律是对以往社会生活的总结和概括，社会的发展及科技的进步是当代的人难以通过想象而知晓的，只要人类的生活还在继续和前行，就不可能出现预知未来的法律，法律的滞后性不言而喻。这种法律规范内容上的不足，要求必须将法律的精神即法理作为民法的法源之一，以弥补立法的缺陷和不足，用法的精神来解释法律问题，与立法追求的价值也是一致的。

　　(二)立法语言的局限性要求将法理作为民法法源

　　立法最终是要以语言的形式呈现出来，而当思维通过语言表达时，受立法语言的局限性，也可能会导致法律存在欠缺，漏洞与不足。规范的立法语言，才能充分表达立法者想要通过法律所传递给公众的。但当立法语言表达出现模糊，出现争议时，法律可能会在适用时面临困境，影响了公平正义的实现。此时，将法理作为民法的正式法源，可以弥补法理语言的不足，避免法律在适用出现障碍时毫无头绪。

　　(三)法官司法权的适度扩张需要将法理作为民法法源

　　为了维护个人权力的实现，对国家公权力进行约束和限制是人类一直以来孜孜不倦的追求。通过司法权对公权力进行约束，也是实现个人权利与国家权力平衡的有效方式。在民事立法中，制定法是主要的法源。但随着社会的发展变化，立法的滞后性凸显，司法权的行使必然会受到影响。

　　尤其是在我国社会转型时期，社会纠纷矛盾类型繁多，立法跟不上时代发展的脚步，导致最高院不得不出台相应的司法解释作为制定法的补充，这种司法解释实质也是一种立法，这种途径显然不利于对国家公权力的遏制。而将法理作为民法的正式法源，赋予法官根据法理断案的根据，不仅可以有效地解决各类纠纷，实现公平和正义，可以使法官遵循法律的精神进行判案，在面对纷繁复杂的案件时，才能正确、妥善处理，还可以避免国家公权力的无限扩大。

　　二、法理作为民法法源的条件

　　法理作为民法法源需要相应的制度条件和较高的法官素质作为依托，才能避免法理这一法源在司法实践中滥用。

　　(一)法理作为民法法源的条件

　　司法独立及法官独立是将法理作为民法法源的制度条件。当法理可以作为民法法源时，意味着法官拥有了一定的自由裁量权，司法权有了扩张的机会，极容易出现司法肆意扩张，以至于损害个体利益的情形。而确保司法独立及法官独立，才能使法官在援引法理来断案时，仅受内心对法律精神的遵循来判案，而不受外界各方面因素的影响。同时，法官自身也应具有较高的素质，对法律精神、原则有着明确的掌握，对法律理论如数家珍。法官作为一个公共职业者，必须接受专业的法律训练，这样才能正确地适用法理，在法律出现漏洞时，依据法律素养及个人良知去判断，才能避免误判给社会带来的不良影响。

　　(二)何种情形可以将法理作为民法法源

　　1.当法律存在漏洞时

　　法律漏洞是法律遗留的空白，是本来应该由法律所调整的问题，检阅所有现存的法律规定，找不到对相应的法律问题进行处理的规定。法律存在漏洞，意味着依靠制定法来处理法律纠纷和矛盾面临现实的困境，此时便可以考虑允许法官运用法理来判案，确保案件得到公平公正的审理。

　　2.适用现有法律规制或习惯将导致明显不公时

　　当制定法存在明显的缺陷，与法律基本精神原则相悖，其适用可能导致明显不公时，法官可以扩张司法权，运用法理来判案，以确保实体正义得到实现。虽然这种情形并不多见，但不可否认，法非良法的现象依然存在。法官在维护法律的实质正义与贯彻执行制定法之间需要有所取舍，适用法理，显然更利于实现公平正义。

　　作者：冯一宸 来源：法制博览 2016年12期