婚姻习惯法冲突及法律地位适用论文（共4篇）

　第1篇：我国回族婚姻习惯法与婚姻法的冲突探讨

　　一、甘肃回族习惯法渊源

　　（一）回族的起源及发展

　　公元六一八年至六二六年，伊斯兰“先知”默罕穆德派遣自己的四位学生（艾比、宛葛素、沙嵑储、我高仕）到达中国的东南沿海城市进行传教，为人们解除烦恼与痛苦。随着教义的不断传播，信仰伊斯兰教的人数不断增多，以及在唐朝“内外通婚”的盛行，使得信仰伊斯兰教的人“自成一派”，成为最初的回民，而这一集体又被称之为“回回民族”，并成为华夏民族不可缺少的一部分。根据我国第六次全国人口普查，甘肃省的回族人口已经超过一百二十万人，在全国范围内回民的总人数仅次于宁夏回族自治区回民人数，甘肃省回族聚居区分布状况被称之为“一州四县十九镇（乡）”。不难看出甘肃省回族聚居呈现出“广分布，小聚居”的特点，这种分布结构也使得甘肃省的回民与其他民族有了更多机会的接触，也是回族习惯法与国家法律冲突最为明显的地方，这样的“题材”优势为本文的研究提供了不可多得的素材。

　　（二）回族习惯法史

　　回族是伊斯兰文化在中国的代表者之一，回族在唐代形成之后已经在中华大地上发展了一千多年，人数也达到了即壮族之后人口最多的少数民族之一。回族同胞信仰伊斯兰教，他们相信默罕默德是安拉派往人间的最后一位使者，其言论与行为被后人记载编辑成集，形成《古兰经》、“阿迪斯文化”、“以公共利益为标准的议论”、“类比”等伊斯兰文化基础，回族同胞的生活规范标准也正是来源于此，回族婚姻习惯法的形成也是以此为主要依据的。《古兰经》规定了信仰伊斯兰教的个人应当遵从的道德标准，“阿迪斯文化”的是类似于中国古代《论语》的性质，此“文化”是安拉的使者穆罕默德在转播教义的过程中所讲的语言或者个人行为为其学生记录下来作为伊斯兰信仰者应当遵循的标准或者行为模板，是将《古兰经》的内容具体化、标准化，相当于是《古兰经》的注解，也是后来回族婚姻习惯法的指导标准。

　　伊斯兰教传入我国之后再一千多年的发展过程中，因为对教义的理解层次或发展方向不同而形成了不同的门派，也因为地域的不同而形成了略有差异的民族习惯法，在甘肃回族的习惯法中，一般以调解纠纷为主要手段，惩罚为辅助手段，惩罚是一种赎罪的手段或者过程，一般是在清真寺内“赎罪”，即在寺内的阿訇主持下，由专门的人监督“赎罪”，“赎罪”的形式主要有罚没个人钱财、长跪听经文、用鞭子抽打身体等，以此惩罚超越宗教底线触犯习惯法的伊斯兰信仰者。

　　二、甘肃省回族婚姻习惯法

　　（一）回族婚姻习惯法的产生

　　在甘肃省内，成文或者不成文的关于回族同胞婚姻家庭方面的规定被称之为回族习惯法，早在一千三百多年前唐代“内外通婚”盛行的局面下，回族同胞为保持民族的纯洁性多与外国信仰伊斯兰教的信仰者结合，也为了共同生活的人有相同的文化信仰和类似的生活习惯，伊斯兰信仰者们之间便形成一种潜移默化的认识，即不与非伊斯兰信仰者成婚，这也是我国回族婚姻习惯法形成的第一条所谓“规定”，以此为基础便形成了回族婚姻家庭习惯法。一般回族婚姻家庭习惯法由两部分构成，即一部分是《古兰经》与“阿迪斯文化”的相关规定与解释，另一部分则是回族聚居区的地方风俗习惯，这两方面的结合才形成了切实有利于回族同胞发展的回族婚姻家庭法。

　　（二）回族婚姻习惯法的内容

　　回回民族的成员非常重视本民族的发展壮大和家庭成员个人能力优秀的民族，婚姻的缔结是民族人口增多的有效途径之一，回族婚姻习惯法认为只有优秀的男女青年在阿訇的主持下二者缔结婚姻，得到同胞的祝福才会繁育出优秀的后代。所以穆斯林优秀男女青年缔结婚姻将是一种无比神圣的行为，在伊斯兰教法要求每一个成员都应当结婚，结婚是一种“圣行”，只有没有结婚能力的人才可以不结婚。

　　关于回民结婚的程序，最为重要的一条就是宗教信仰的一致性，回族适龄男女青年在寻找伴侣时最好能够找一位回族同胞或者同样信仰伊斯兰教的人，如果男女双方只有一方是伊斯兰教的信仰者，回族同胞习惯上即认为双方虽然缔结了婚姻，但是二者之间并没有共同的精神寄托，也没有共同信仰，婚后生活的幸福度将会降低。其中《古兰经》规定：“我们伟大的主，保佑信道者不受任何的侵犯与干扰，让不信道者远离”。也存在极少数信教徒与非信教徒婚配的现象，但是《可兰经》规定要求非穆斯林的一方接受并遵守教义规定，非伊斯林教徒在婚前必须用石灰水洗去身体内的“污秽”，在阿訇的主持下皈依伊斯兰教，经过以上程序之后伊斯兰同胞（长辈）才会认为男女双方才正式缔结婚姻，即使到当地民政部门之前领了结婚证，结婚的正真日期也应当从阿訇主持结婚一起的当天算起。

　　关于适婚年龄的问题，并没有明确的文字记载，只是在习惯上认为男女双方感性认识清楚、感情成熟时便可成婚，在回族习惯法中早在十九世纪八十年代之前就一直认为男子成长到12岁、女子年龄达到9岁时男女双方就能够达到“感性认识清楚、情感成熟”的程度了，男女双方在此年龄是可以成婚的。随着伊斯兰文化的不断发展与开放，也随着回族同胞的受教育程度的普遍提高，在目前的形式下，一般回族男女适婚年龄都在原先的基础上向后延长了6-8岁。

　　关于择偶问题，《古兰经》中记载到“男女青年婚姻的缔结以爱情为基础，优秀的伊斯兰男青年可以迎娶得到同族人祝福的女青年为妻，如果可以做到一视同仁，也可以以爱情为基础，娶两妻、三妻、四妻，否则，只可娶一妻……”由此也可从侧面说明在回族习惯法中，关于婚姻配偶的选择可以是自由的，但是回族男子至多不超过四位妻子的，与此同时要保证给予每一位妻子的爱都是相同的。但是在伊斯兰文化中，关于“多妻”的理解因人而异，也因地而异。

　　（三）回族婚姻缔结程序

　　在中国古代适龄男女婚姻的缔结需要经过“六礼”，才算是完成了婚姻缔结的所有程序，而在伊斯兰文化中婚姻缔结的程序比“六礼”更为复杂，整个婚姻缔结过程都由阿訇主持进行，并且每一项程序都要有一男一女成年穆斯林在一旁作证，除了我一般熟知的提亲、定亲、纳礼、迎娶之外，还有念尼卡哈的程序（即经文诵读）、撒喜讨福等程序，只有经过以上所述的程序之后，两位男女青年的婚姻缔结程序才算是完整的，才算是正真的“成婚”。需要注意的是在这多项程序中，“到民政部门领结婚证”一说是未被提及的，即在回族同胞的婚姻习惯中，婚姻是依靠教义保证的，是通过阿訇和同胞来见证的。

　　（四）回族的婚姻形式

　　回族的同胞的婚姻形式是多样化和极具民族特色的，在回族聚集区常见的婚姻缔结形式有“回回婚”、“转房婚（有的地域也称之为换房婚）”、“非穆斯林婚制”、“族内表亲婚制”、“包办婚制”等等。其中“回回婚”是比较常见的一种回族婚姻缔结方式，一般是指结婚男女双方都是回族，均信仰伊斯兰教，并且不具有亲戚关系，与伊斯兰国家的普遍婚姻缔结方式是一致的；“转房婚或换房婚”比较少见，但也是回族婚制里存在的一种婚姻形式，即类似于商法中“合伙企业股东转让股份时，其他股东具有优先购买权”的形式一样，在回族婚姻习惯法中哥哥的妻子一般被视为是家族不可割裂的一份子，如果哥哥意外身亡，而弟弟又已到了适婚年龄，哥哥的妻子有再嫁他人的意向，则在以上三条件均具备的情况下，弟弟有迎娶嫂子作为自己妻子的“优先权”，此种婚制一直徘徊在伦理与道德的边缘，褒贬不一；表亲婚，其本质是“近亲结婚”，在《古兰经》中并没有提倡此类婚制，当然也没有禁止此类婚制，其形成原因与回族同胞“大杂居，小聚居”的居住特点有关，甘肃回族聚居的乡镇有十九个，此类乡镇中也居住有较多的汉族，并且这些乡镇并不是联系在一起的，几乎所有回族聚居的乡镇都是被汉族乡镇包围的，所以回族同胞为了保障自己不被“汉化”，并且强调“穆斯林之间成婚”，只能倾向于“近亲结婚”，美其名曰“保持民族血统的纯正性”，其实，这是一种相当落后的风俗习惯；包办婚，实质上也是大家常听到的“父母包办婚姻”，此类婚姻形式最为普遍，即使到了经济文化宗教不断开放发展回族的大量男女青年开始接受现代化教育的今天，关于回族婚姻缔结还是家庭父母包办婚姻的情况比较多，尤其是回族女青年，在学业完成时，甚至是在大学期间便与家中安排的结婚对象完成结婚程序，结为夫妻。

　　三、回族婚姻习俗与婚姻法的冲突

　　（一）择偶对象的冲突

　　在甘肃省临夏州、张家川回族自治县以及平凉市多个回族聚居乡调查发现，在回民聚居区域，虽然回族同胞都信仰的是伊斯兰教，但是在这同一教派中又存在有新老教派之分，“门头”之分，因为对伊斯兰教义理解的程度与方向不同，不同的门派都认为自己是伊斯兰教的正真信用者，而歧视其他的门派。所以在目前的情况下，众多的伊斯兰教信仰者在考虑到自己的儿女婚嫁时尽量选择同一门派的适婚男女，这样无疑又缩小了回族男女“结婚自由”的可选择范围。有的回民聚居区域的回民甚至反对自己的儿女与其他门派甚至非伊斯兰信仰者缔结婚姻，除非皈依同一门派，否则回族同胞公认的婚姻缔结程序是不可能被见证，也是不可能发生的，此种婚姻制度，于外在形式上看来好像是比较开放的，但是其开放的前提条件是“具有相同的信仰”。这与《婚姻法》所规定和倡导的“婚姻自由”是大相近庭的。

　　（二）结婚年龄的冲突

　　在回族习惯上认为男女双方感性认识清楚、感情成熟时便可成婚，在回族习惯法中早在十九世纪八十年代之前就一直认为男子成长到12岁、女子年龄达到9岁时男女双方就能够达到“感性认识清楚、情感成熟”的程度了，男女双方在此年龄是可以定亲、成婚的，据调查发现回族聚居区域现在男女二十岁以下成婚的情况较为普遍，更为有趣的一种现象是：回族聚居区的汉族人民也受到回族同胞婚姻习惯的影响，甚至好多汉族男女青年在未达到法定结婚年龄的情况下也缔结了婚姻。但是我国《婚姻法》明确规定，青年男女的适婚年龄应该是男子22岁，女子20岁，并且国家政策鼓励晚婚晚育。为了在保障国家法律的权威性的同时尊重少数民族生活习惯与少数民族地区风俗，甘肃省出台的《甘肃省临夏回族自治州关于实施<中华人民共和国婚姻法>的补充规定》中规定回族男子成婚年龄必须大于20岁，回族女子成婚年龄不得小于18岁。

　　（三）一夫一妻与一夫多妻的冲突

　　关于婚姻形式，信仰伊斯兰教的民族在意识形态中存在有“一夫多妻”的观念。《可兰经》中有着明确的记载，即“男女青年婚姻的缔结以爱情为基础，优秀的伊斯兰男青年可以迎娶得到同族人祝福的女青年为妻，如果可以做到一视同仁，也可以以爱情为基础，娶两妻、三妻、四妻，否则，只可娶一妻……”，其意在于男子可取多位妻子甚至四位，另一方面说明男子娶多为妻子就必须给予其平等的爱与待遇，否则只可以娶一位妻子。但是我国的《婚姻法》以法律条文的形式明确规定我国的婚姻制度是实行一夫一妻制，在领取结婚证的情况下，迎娶一位妻子以外的其他女性还有可能构成重婚罪。

　　（四）婚姻程序的冲突

　　依据我国婚姻法的明文规定，适婚男女在户籍地或者暂住地的民政部门登记结婚的，国家法律认可其结为夫妻，二者之间存在有夫妻关系，并且受法律的保护。但是在甘肃省的多个回民聚居区域回族的适龄男女青年婚姻的缔结程序认为婚礼只有是在阿訇主持下、在两位（一般一男一女）成年穆斯林见证人的见证下进行，才算是婚姻的正真缔结，即使到当地的民政部门办理了结婚手续，领取了结婚证，如果没有阿訇和穆斯林同胞在场，婚姻的缔结程序是不完整的，甚至婚姻关系是不成立的。甘肃省回族婚姻习惯法与国家立法在婚姻关系的认定上是不一致的。

　　四、回族婚姻习俗与婚姻法冲突的调整

　　（一）以国家立法为基础对回族婚姻习惯法进行适用性调整

　　在甘肃省的少数民族聚居区域，其分布形式上成点状分布，周边地区以汉族为主，这样的分布结构亦使得甘肃的回族同胞与汉族人民接触的机会更多，其生活标准意识也相对比较开放，对于青少年的受教育程度也逐渐重视，改变了以往“回族女孩学上三年，男孩小学毕业即可”的观念，使得回族的新一代伊斯兰信仰者有了较高的受教育程度，其思想意识也开始注重学习吸收多元文化，这为国家法律知识的普及奠定了有利的基础。以国家立法为基础，在遵循宪法、不违背法律的基本原则的前提下制定变通规定，既可议保障国家法律的权威性，使其更有利于普及至少数民族区域，又能够保证尊重少数民族聚居区域的地方风俗习惯，不扰乱少数民族人民群众的原有生活习惯。国家婚姻制度完善改革以甘肃临夏州为试点，结合甘肃省临夏回族自治州回族习惯，制定了《甘肃省临夏回族自治州施行〈中华人民共和国婚姻法〉的变通规定》，将国家原有的关于结婚年龄的规定与甘肃省回族当地风俗习惯结合，在国家法律规定的原有基础上男女适婚年龄各降低了两岁，并且强调在回族原有结婚程序不便的基础上，必须进行婚姻登记，未办理结婚证的现有夫妻可以在当地进行补办，这样的变通规定在法律的实施过程中也有了较强的针对性和现实可操作性。

　　（二）完善民族自治区域宗教法治建设

　　在需要进一步解决少数民族地区的传统婚姻中存在的问题的过程中，不难发现虽然我国早已经颁布了《宗教事务条例》以及《宗教活动城所设立审批和登记办法》等其他法规，并且这些法规在国家对于宗教管理和少数民族管理上起到相当重要的作用，但是面对现在民族大融合、社会信息大爆炸的时代，以上几部类似的法律规范已经明显不能及时妥善的为解决问题而提出相应的策略与规定，尤其是现在回族同胞关于伊斯兰教信仰问题，门派分立，对于各门派的信仰者的生活规范标准也有自行的规定，类似情况的不断持续不仅不能使回族聚居区的回族同胞完全接受现有的相关法律规范，更有可能激化民族内部矛盾，不利于民族统一与发展。所以对于现有的法律及变通规定，其内容应该更加具体的确定少数民族宗教传播过程中，信仰者应当遵守的相关义务，防止现有变通规定在执行过程中发生异化。在少数民族（回族）区域执法，必须着重考虑当地的民族习惯和风俗，对于之前存在的一夫多妻状况和结婚年龄不到便已经缔结婚姻的状况必须以现有法律规范为基础谨慎对待。

　　（三）制定适合回族聚居区的自治法规变通规定

　　关于少数民族习惯与国家法律规定之间的冲突问题，少数民族的自治立法成为目前较为适用的解决途径。少数民族（回族）习惯一般是长期以来人们所形成的一种默契，是对一种“社会契约”的遵守，依靠的是社会成员的道德保障其存在。即使同一民族在不同的生活区域也是存在有不同的习惯，社会成员生活过程中的某些行为在国家现有的法律面前就有可能会发生“合俗不合法”的情形。所以说通过回族自治地方的自治机关行使自治立法权，结合本民族的特色和本地方社会成员的生活习惯制定为相当于国家立法变通规定的民族自治法规。回族传统的婚姻习惯法认为男女双方只有在阿訇的主持下、成年穆斯林的见证下才可以完成婚姻的缔结，但我国婚姻法明确规定婚姻自由，男女双方在当地民政部门领取结婚证之后才可认定两人具有夫妻关系，这一合法关系才会受到法律的保护。随着法制建设的不断加大和部分区域少数民族变通规定的出台，回族婚姻习惯法也逐渐做出了适应性改变，目前回族同胞结婚时，阿訇主持结婚仪式之前会和见证人一起翻阅结婚双方是否已经领取了结婚证，否则将不予主持仪式，传统的回族婚姻仪式也将难以完成。这样的变通做法，不仅维护了国家法律的威严，也有利于少数民族的自治，更好的保障了回族同胞的切实自身利益。通过对回族习惯法和国家制定法的对比研究，结合回族宗教信仰习惯，不难发现只有习惯法与制定法之间不断地包容学习，才能相互促进发展，使我国的中国特色社会主义法治体系更加完善，更加有利于国家法制事业的发展。

　　作者：尚千慧

　　第2篇：浅析关于婚姻习惯法与《婚姻法》的冲突

　　一、部分地区婚姻习惯法与《婚姻法》的冲突的表现

　　（一）与法定的禁止近亲结婚的冲突

　　我国《婚姻法》明确规定“直系血亲和三代以内旁系血亲”禁止结婚。在部分地区婚姻习惯法中，姑舅表婚制度显得十分普遍。姑舅表婚属于三代以内旁系血亲的近亲结婚。“亲上加亲”的观念是姑舅表婚制度在一些地区的婚姻习惯法存在的主要原因。实际上，一些地区的婚姻习惯法中的姑舅表婚属明显违背了我国《婚姻法》的禁止近亲结婚的强制性规定。

　　（二）与婚姻自由原则的冲突

　　我国《婚姻法》明确规定了公民的婚姻关系实行婚姻自由制。但在部分地区的婚姻习惯法中的一些习俗很明显的违背了婚姻自由的法定原则，比如说同姓不婚和祖先禁令不婚。

　　部分地区的同姓不婚原则虽受到法制宣传的冲击和思想观念的变化，在部分地区的一些区域却仍然实行同姓不婚原则，这明显与婚姻自由原则发生冲突。祖先禁令不婚制度是指先前的祖先已规定禁止结婚的一些情形。如果违背祖先禁令制度就会受到村民和家族的强惩。由于祖先禁令不婚制度一直束缚着部分地区婚姻自由，显然与婚姻自由原则相违背。

　　（三）与法定的结婚年龄的冲突

　　我国《婚姻法》明确规定“中国公民的结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁”。“晚婚晚育应予鼓励”。但在部分地区一直推崇早婚早育规则。在从部分地区一些村寨的结婚年龄的调查中发现，部分地区的婚姻习惯对我国《婚姻法》的法定年龄没有受到严格遵守。可见，部分地区的结婚年龄与国家的法定婚龄相去甚远。

　　（四）与法定结婚登记的冲突

　　我国《婚姻法》明确规定“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记”。但在部分地区的婚姻习惯中存在的“公开举行结婚仪式”、“私奔结婚式视为夫妻关系”等一系列不进行结婚登记的制度明显与《婚姻法》规定的法定结婚登记制度冲突，这种冲突也使部分地区的许多家庭关系处不稳定状态。

　　二、对解决部分地区婚姻习惯法与《婚姻法》的冲突的建议

　　（一）变通制定适合部分地区的法律

　　当地的立法机关应该在调查研究的基础上灵活的变通制定当地的结婚法律制度。对于立法权的变通也应该是在婚姻法对于结婚制度有规定的前提下考虑本地方的情况下制定出适合本民族的自治条例和单行条例。如在部分地区可以适当放宽法律对部分地区结婚年龄的规定，还可以规定三代以内的旁系血亲不得结婚、一夫一妻制等。

　　在执法和司法方面，应该根据当地的实际情况，变通执行法律的实行方式。由于受到交通和地域因素的影响，村民来一趟乡里的民政局很不方便，所以可以变通一些关于实行方式的规定如村民委员会可以接受结婚双方的资料，然后一年或者半年到乡里统一办理一次。

　　（二）建构法院、妇联、村委会多万良性互动机制

　　首先，法院在处理部分少数民族地区的婚姻问题的司法过程中，司法工作人员不仅要有过硬的法律专业知识，更要熟悉当地在婚姻方面的习惯法规定，在具体的执法过程中，在不违背国家法基本原则的前提下，应结合当地的婚姻习惯法变通执法。同时，司法工作人员应融入当地部分的生活，懂得部分语言，了解部分民众的生活习惯。

　　其次，充分利用基层妇联在工作中对妇女的引导、教育、帮助和维护权益的作用，引导妇女树立正确的婚恋价值观。提倡妇女晚婚、晚育，帮助妇女就业，实现经济的独立，改变过去传统的“男主外，女主内”的婚姻家庭模式。教育女性要“自尊、自信、自理、自强”，动员和组织妇女参与经济建设和社会发展，实现男女在婚姻家庭中的地位和权利的平等。当妇女的权益受到损害的时候，尤其是受传统婚姻习惯法的影响，妇女的权利得不到法律的维护时，妇联应充分发挥其协调作用和法律援助作用，做好妇女的家庭稳定和协调工作。在司法过程中，妇联应主动向法院反映情况，在不违背法律规定的情况下，维护妇女的合法权益，如在离婚中妇女对夫妻共同财产的分割，妇女对子女的抚养权和探望权等的维护。

　　最后，村民委员会依托村规民约对村民进行管理，在村规民约中加入现行《婚姻法》的规定，促进《婚姻法》在部分地区的贯彻、实施。村规民约是在村民委员会的组织下，在不违背国家法律的基础上，村民共同参与制定的进行自我管理、自我教育的一种规章制度。由于村民的共同参与和认同，村民会自觉遵守和执行村规民约的内容，所以，在村规民约中规定《婚姻法》的有关内容来间接实施《婚姻法》比直接实施的效果好得多。因此，在村规民约的制定过程中，有关部门对村规民约的制定应加强内容上的引导，使国家《婚姻法的有关规定在村规民约中得到体现。

　　（三）加强法治宣传

　　当地司法系统可以通过宣传法律结婚制度，加强对经济水平落后和偏远地区的法律援助，并利用当地自治组织（如村民委员会）宣传法律等多渠道的宣传方式让这些地区的人民了解国家法律关于结婚制度的规定，并对其进行遵守。通过法治宣传，部分人民更能知道如何保护自己的利益而不被不合理的婚姻习惯法左右。通过法治宣传使未婚男女知道如何保护自己权利，让当地的男女青年可以自由的择偶，在受到强迫婚姻时候也可以找到保护自己的根据。

　　三、结论

　　本文通过描述部分婚姻习惯法的主要内容，并着重分析部分婚姻习惯法与国家制定的《婚姻法》之间的冲突。对于冲突的部分主要从冲突的表现以及解决冲突的建议这两个方面来阐述。总而言之，本文是旨在使经济水平落后和偏远地区的人民对我国《婚姻法》得到更多的了解，并通过对婚姻习惯法冲突的描述来使部分地区更加的稳定和谐。

　　作者：石莹莹

　　第3篇：西藏自治区传统婚姻习惯法的法律地位

　　一、引言

　　针对法律的多元格局的局面，国家在依法治国和经济全球化的趋势下，大力宣传法律制度，加大普法力度。但是在西藏自治区，一些旧的西藏婚姻习惯法仍然存在。坚持落后的，不适应时代发展的一些藏族婚姻陋习是无益的，拒绝吸收和借鉴有关婚姻家庭的先进的法律文化和法律技术，只能使自己停留在法治化和全球化进程之外。因此需要我们实事求是地面对存在着的西藏婚姻习惯法，并对藏族传统法文化中有关婚姻家庭的成就有所批判、有所改造的予以吸收，继承，以期最终实现我国法律的统一。西藏自治区传统婚姻习惯法起着实质的规范作用，它是以“习惯”的形式，还是以“法”的形式对该地区人民的日常生活起着约束作用？

　　关于“习惯法”概念的文献介绍可以了解到：关于习惯法是不是法，学界有三种观点：持传统法律观点的学者认为习惯法不是法，但是从社会学、法律人类学角度看，法不必然与国家联系。

　　二、西藏自治区婚姻习惯法的形式

　　（一）一夫多妻制：是由群婚制发展而来的，在封建农奴制下，西藏自治区一夫多妻制的出现与其社会制度、生产方式、等级制度和地域以及经济条件有很大的关系，一夫多妻这种婚姻形式主要存在于贵族，头人中，是为了扩大政治影响或炫耀自己的财力，但是妻子之间并无无妻妾之分，地位平等。就如恩格斯所说一夫多妻是富人及显贵人物的特权，妻妾主要是以购买奴蟀的方法取得的。但平民中也有少数的一夫多妻婚，其形式主要是姐妹共夫，即姐姐与入赘婿婚后，妻妹加入其中，形成事实上姐妹共夫的一夫多妻家庭。也有母女共夫等类型。

　　（二）一妻多夫制：一种较多的婚姻形式是一妻多夫，主要以兄弟（同胞兄弟、堂兄弟、表兄弟）共妻为主要形式。藏族民间传统赞扬兄弟共妻现象，认为这样兄弟和睦不分家，可以使财产集中、家庭兴旺。另外还有个别的叔侄共妻、父子共妻、朋友共妻，但这类情况一般会遭到社会非议。

　　（三）着桑婚：这种婚姻形式几乎被大多数研究藏族一妻多夫制婚姻的学者忽略，包括国外研究藏族婚姻的著名藏学家戈德斯坦（Goldstein）等，也包括国内社会学家马戎等，只有严汝娴（1985）关注过这一婚俗，坚赞才旦（2000）也曾提及，但没有专门论述。着桑婚，也叫“戴天头”。其形式是，当女孩子成人以后，举行成人礼，指物为婚，或为天，或为其他物，如马鞍等。各地区的具体婚俗有差别，但都是一种没有男性的婚礼，成年女性与物结婚后，就可以自由的与男性交往。这种婚姻明显地带有原始苯教的色彩，如果不分析卓桑婚，就可能对一妻多夫制婚姻产生很多误读，着桑婚是一种以女子为主的性生活关系，聚散自由，男子只是过客，没有约束。

　　一夫一妻制的婚姻形式在西藏自治区占绝大多数，这里就不再详细介绍。

　　三、西藏自治区婚姻习惯法的法律地位

　　（一）法的一元论下的国家认可说。《中国大百科全书·法学》（中国大百科全书出版社版）对“习惯法”是这样界定的：习惯法是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。孙国华主编的《法学基础理论》（天津人民出版社版）认为：习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法。沈宗灵主编的《法学基础理论》（北京大学出版社版）认为习惯法是经国家认可并以国家强制力保证实施。大多数学者持此观点。

　　（二）道德习惯说。道德习惯说则将习惯法们为由一定社会认可的传统的道德习惯。冉继周、罗之基在《西盟仮族社会形态》一书中说：“佤族社会仍然依靠长期的历史形成的习惯和传统，来调整人们之间的各种关系，维持社会的秩序。

　　（三）准法律规范说。准法律规范说则坚持习惯法是存在于民间的其有一定强制性的、具有法律特征的但是并没有被国家列入正式法律体系的准法律规范。田成有在《中国农村习惯法初探》一文中认为：“习惯法是独立于国家之外的、人们在生产和生活中根据事实经验、依据某种社会权威和组织确立的具有一定强制力的、人们共信共行的行为”。习惯法的某些内容以可能被国家认可而具有国家发的强制性、约束力。但大部分习惯法则是依靠某种社会组织、社会权威而保证实施。

　　本文赞同准法律规范说。法律是由某种强制力保证实施的，它具有强制性，因此“习惯说”不妥；关于“国家认可说”认为习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法，在法的发展来看，法不必然与国家有着直接联系，那么把法作为国家的衍生物有失偏颇。

　　我国是一个多民族国家，在长期的生活实践中，藏族形成了反映本民族独特生产方式和生活方式，为本民族成员所信守的规范体系，而这些规范体系的总和就构成了西藏自治区传统婚姻习惯法。如何看待和处理西藏自治区传统婚姻习惯法不仅直接关系着能否建立和维护西藏自治区良好的社会秩序，产生直接影响。西藏自治区传统婚姻习惯法的地位这一命题的提出对我国现行婚姻法在西藏自治区的实施有协调作用：笔者认为西藏自治区传统婚姻习惯法可以作为“法”来普遍指导该地区藏族人民婚姻生活，西藏自治区传统婚姻习惯法和现行婚姻法协调互补，更有利于推行现行婚姻法。

　　作者：万瑞华

　　第4篇：回族婚姻习惯法的司法适用探析

　　一、回族婚姻习惯法概述

　　（一）习惯法、回族习惯法与回族婚姻习惯法

　　习惯法是指在长期历史发展和国家法律的交叉影响下，根据某些社会权威，以维持与调整社会群体及组织间的利益分配、生活秩序、纠纷解决，且在当地具有一定强制性的行为规范的总和。①

　　回族是信仰伊斯兰教的民族，回族习惯法是指回族在形成过程中，保持其伊斯兰核心价值体系不变的前提下，与汉族文化不断融合而形成的一整套规范体系的总称。回族的习惯法是由两部分组成：一为《古兰经》、圣训以及公议；二是回族民众在日常生活中所形成的习惯和习惯法。回族习惯法独立于国家法之外，对回族社会生活的各方面进行调整。②

　　（二）回族婚姻习惯法的主要内容

　　1.鼓励结婚

　　回族为全体信仰伊斯兰教的民族。他们觉得男女的婚姻是人类生活的自然法则，是真主倡导的，是要赞美的事。《古兰经》中明确规定：“未婚男女应当使他们互相配合。”伊斯兰教法赞同结婚是信仰的一部分，这是建立信仰的基础。回族十分重视婚姻，鼓励适龄男女的结合，反对独身主义，反对禁欲和绝欲。所以，回族从形成到现在，无论是地位比较高的阿訇，还是普通的穆斯林，一般都会结婚成家。

　　2.倡导男女婚姻自由，重视双方信仰的一致性

　　回族是反对包办买卖婚姻的，倡导男女婚姻自由，尊重双方当事人的意思。“强迫成年处女与他人结婚，是违法的行为。”所以，回族的男女青年在选择结婚对象时，享有较大的自由。即便如此，由于伊斯兰教的传统，回族对婚姻双方的宗教信仰有着严格的要求，即男女双方必须都是穆斯林。因为他们认为只有双方拥有共同的精神依托，生活才能和谐幸福。但后来许多穆斯林家族不再严格沿袭这一传统，对其做了变通：只要非穆斯林一方承诺皈依伊斯兰教，并履行必要的入教手续，就可与回族一方结婚。

　　3.结婚仪式的特殊性

　　回族在举行婚礼的时候，都要邀请本地的阿訇进行证婚仪式，来得到宗教上的合法性。阿訇要念“尼卡哈”，并问新娘新郎是不是同意嫁给对方，并用“安拉”的名义证明婚姻的合法性。尤其在一些偏远落后的回族聚居区，这样的仪式是必不可少的，他们认为，即使领取了结婚证书，没有阿訇念过祝词，婚姻关系依旧未成立。

　　二、回族婚姻习惯法与我国《婚姻法》的冲突

　　（一）关于婚姻自由

　　我国《婚姻法》第5条规定：“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。”即赋予结婚的男女双方绝对的自由选择权。但是在回族地区，看似保障男女双方的结婚自由，实则不然。因为大多数回族人对宗教信仰看得非常重要，“非回族不娶，非回族不嫁”在回族农村地区普遍盛行，从而限制了回族青年的择偶范围。

　　（二）关于结婚年龄

　　我国《婚姻法》第6条规定：“结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。”而在一些回族聚居区，结婚年龄明显低于《婚姻法》的规定。回族婚姻习惯法规定凡是理智健全的成年（15周岁以上）穆斯林都可以结婚。因此，早婚现象在回族屡见不鲜。

　　早婚带来的弊端显而易见：首先，男女双方的心智尚未发育成熟，对婚姻的真谛和意义尚无深入了解，单凭一时的冲动和热情而草率结婚，往往导致离婚率的飙升；其次，由于年龄太小，过早的结婚和生育，使得青年男女无法承担起照顾家庭和小孩的重担，也失去了继续在学校深造或者在社会打拼的机会，反而让繁重的生活压力磨去了斗志和棱角，不利于青年男女个人能力的提升。

　　（三）关于结婚的方式

　　我国《婚姻法》明确规定登记为婚姻成立的必备要件，登记为男女双方取得合法婚姻关系的唯一路径。但是由于回族缔结婚姻的程序深受伊斯兰教法的影响，在许多人看来，只要经过阿訇主持，并念过“尼卡哈”的婚姻就是合法婚姻，无需进行登记。尤其是在回族聚居的农村地区，婚姻的成立以宴请亲朋好友吃喝、举行宗教婚礼为公示。由此可以看出，回族的结婚程序与国家法律之间存在明显冲突。

　　三、回族婚姻习惯法的司法适用

　　（一）加强对回族婚姻习惯法的收集整理

　　1.对婚姻习惯法进行收集

　　首先，关于婚姻习惯法的收集主体，应当定位到各基层法院。因为习惯有着明显的地方特点，各基层法院对当地的习惯比较熟悉，且收集来的习惯一般都用于当地婚姻纠纷的解决，所以，由各地区的基层法院对习惯进行收集具有更强的针对性。其次，具体应当由谁来进行收集？作为司法实践过程中婚姻习惯法的运用者，由基层法院的法官来进行收集最合适不过了。法官将常见于民间的婚姻习惯法进行辨别，取其精华，去其糟粕，最后汇集成册，形成一整套可以在司法过程中直接适用的婚姻习惯法准则。

　　2.对婚姻习惯法进行讨论和证成

　　经过收集整理的婚姻习惯法只是对民俗习惯的一种简单记载，其合理性还未得到验证，不能直接作为断案的依据，还需要进一步讨论和证成。这个过程不能仅在法院进行，需广泛听取民意。第一，可以举行听证会。因为这些习惯法最终是要用到回族民众的纠纷解决之上的，而且经过世代传承，回族民众对于本民族的婚姻习惯法有着更为深入地了解。通过听取他们的意见，可以广集民智，完善习惯法的内容。第二，可以举行专业的论证会。将其他法律工作者，诸如律师、法学教授、人民调解员等集中起来开会讨论，听取他们的专业意见。③

　　（二）明确回族婚姻习惯法的司法适用过程

　　1.婚姻习惯法司法适用的提起

　　一般来说，法院在进行审理时，依据的是法律条文的明确规定，不会主动援引婚姻习惯法来解决纠纷。所以，婚姻习惯法的司法适用应当由当事人提起。原因如下：第一，出于对当事人处分权的充分尊重，在具体案件中是否要适用婚姻习惯法，赋予当事人自愿选择的权利；第二，审理案件的法官可能不是回族本地人，或者对回族的婚姻习惯法并不熟悉，由其主动进行婚姻习惯法的司法适用实属欠妥。另外，法官在一定情况下，也可依职权主动提出适用婚姻习惯法。即如果本院或其他法院在先前案件判决中已经确认某种婚姻习惯的，对于类似案件，即使当事人没有提出适用，法官也应遵循先例，充分尊重先前判决的效力。

　　2.对婚姻习惯法存在与否的证明

　　一方面，由于习惯本身具有分散、不统一的特点，即使同为回族，不同聚居区的回民具有不同的婚姻习俗，婚姻习惯法的司法适用也有不同之处。因此，婚姻习惯是否客观存在就是一个需要证明的问题。依据不告不理原则和举证责任分配的原则，必须由提出适用的当事人一方来证明习惯法。另一方面，那些回族当地公民和法官都知道的习惯，也可以不要求其去证明，法官直接运用自由心证去认定。

　　作：徐金金