信托法制度修改问题对策研究论文（共6篇）

　第1篇：信托法适用若干问题浅析

　　法国著名律师皮埃尔·莱勃勒曾对信托有这样的一段评论：“从最庞大的战争赔款到最简单的遗产继承，从华尔街上最具创新的金融计划到对子子孙孙的关爱，都可以看到信托的身影。信托在整个人类为了自我生存所付出的各种努力中，无处不在。信托是昂格魯·撒克逊人的守护天使，冷漠地、无所不在地陪伴着他们，从摇篮到坟墓”。伴随着社会的发展和法律的移植，信托制度亦在我国生根发芽，信托业务在整个经济体中发挥着越来越重要的作用。然而，我国信托业的发展过程中也不断的被纷繁的问题所困扰，正如维特洛克所说“无疑没有其他部门法能比信托法带给人们更多的理论研究机会”，揭示信托本质，充分发挥信托架构的固有优势，拓展信托业的范围，诚为笔者写作本文的主旨。

　　一、信托法律规则的理性思考

　　《中华人民共和国信托法》第二条规定“信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。这一界定揭示了信托制度的两个特征：

　　一是信托关系是三方法律关系，涉及到三方主体——委托人、受托人、受益人，其中委托人将信托财产转让给受托人以创设信托，受托人基于委托人的信任实际管有该信托财产，而受益人直接享受该信托财产所生收益。

　　二是信托制度设置了信托财产所有权和收益权相分离的财产处理模式，信托财产一经转移给受托人，受托人即成为来该信托财产的名义所有人，可以占有、使用、处分该信托财产，然而收益权则归属于受益人。细思我国立法对信托的界定及其揭示出来的特征，并不能充分说明信托制度的独特性、彰显信托本质，因为通过传统的民法理论中的委托制度同样能够达到财产的所有权和收益权在受托人和受益人间分离的法律效果。

　　笔者认为，信托的本质属性应表现为信义关系，亦即信托关系一经成立，受托人即对受益人产生信义义务，其要求受托人为受益人谋取最佳利益时所要履行的最为严格的、最高的法定义务。这一义务不仅要求受托人管理受托财产时恪尽职守、禁止自我交易、避免利益冲突，而且要求受托人积极促进受益人利益最大化。虽然信义关系的形成是基于契约关系，然而信义义务的承担则是一种超然于契约之外的强加的、不具有等价性的法定的开放性义务。信义义务的承担使得信托法律架构能够达成传统财产制度所不能实现的制度约束。而信托模式则是一个相互制衡的动态互动机制，能够解决人的逐利性产生的道德风险，因为在信托关系中，受托人一方面受法定信义义务的正面约束，知其可为和不可为之事，另一方面，一旦出现违反信义义务的情形，受益人还可给予灵活而弹性定衡平法规则行使特殊救济，从而对受托人的行为产生双重利导机制，克服其可能存在的机会主义行为。信托制度的这一核心特征或者说是本质要素——信义关系，比较好的抑制了由于信息不对称、控制能力不对等原因诱发的机会主义和道德风险，使得信托架构可以广泛应用于财产管理、财产治理和融资等多个领域。

　　信托制度是三方法律关系，通托信义义务的设置形成了财产所有权和收益权相分离的财产处理模式，使得信托制度能够实现信托财产的闭锁功能、隔离功能、追及功能。然而在缺乏英美法系普通法所有权和衡平法所有权二权分离理论背景的大陆法系，这一系列深具魅力的实用功能的达成尚需对信托财产独立性这—特征的强调，没有信托财产的独立性就无从辨认信托财产，从而信托制度将无从谈起。信托财产独立性指信托一经有效设立，委托人的固有财产将转化为信托财产，该信托财产独立于委托人、受托人以及受益人的固有财产，信托管理运行过程中任何一方发生破产、抵销、混同、强制执行等事宜，均不得追及信托财产。

　　二、信托制度的适用思辨

　　（一）信托财产属性之辩

　　英美法系的信托财产权体系为受托人享有普通法收益权，受益人享有衡平法所有权的“双重所有权”结构，而大陆法系则奉行严格的“一物一权”的所有权结构，大陆法系国家移植信托制度需要解决的一个不可回避的问题是，信托一旦设立，信托的受益人和受托人对信托财产分别享有何种性质的法律权利。如何妥善融合两大法系对信托财产属性的看法，成为信托制度成功引入的关键环节，为此，我国学术界提出了众多对该问题的论述和阐释，包括“债权——所有权说”、“混合权利——所有权说”、“物权——代理权说”、“价值支配权——管理权说”、“特殊主体说”等学说。。

　　“当今的时代是‘淡化公司’的时代，新型商事组织，如有限合伙、商事信托等制度的蓬勃发展，将让我们逐渐远离‘商事组织法’就是‘公司法’的时代”。

　　首先，作为商事组织的信托能够解决很好的实现信托的财产隔离功能，委托人一旦将财产转移给受托人，即形成信托组织的财产——信托财产，该财产不但独立于出资的委托人，而且独立于行使管理权的受托人，亦独立于分享收益的受益人，而受托人个人财产与信托财产相隔离无疑是商事组织的显著特征。

　　其次，信托法把防止受托人滥用其受托权而损害受益人利益设定为根本目的，在履行职责过程中受托人应承担最大信义义务（高于公司董事的信义义务），勤勉履职、保护和实现受益人利益最大化，为此，信托合同应为信托组织的章程，信托当事人根据各自需要灵活创设针对信托财产的管理和处置规则，而信义义务制度看视为信托组织的治理规则。

　　再次，将信托视为商事组织不仅得到信托实践的检验而且迎合信托发展的需求。我国对信托财产独立性的要求越来越高，信托财产作为商主体独立财产，能够更加有效地隔离受托人所建立的各个信托之间的关联，合理控制风险。同时，信托作为独立商事组织，也能强化人们对信托财产独立性的理解，正确认识受托人“刚性兑付”和银信合作中信托通道业务的合理。

　　（二）信托与规避之思

　　正如美国的信托法学者斯科特教授所言“创建信托可以实现的目的如同律师的想象一样无止境”。信托构建了一种灵活的机制，使得人们能够遵从“趋利避害”的人性本能规避对其财富支配方式的规范束缚，选择最有利于实现自己财富最大化的方式，实际上对于制度创新和经济繁荣发挥了非常好的效果，然而，规避法律这一信托制度的“原罪”，是否继续成为信托制度的“本罪”，学界的认识存在着明显的不一。

　　对规避行为的最早的表述可以追溯到罗马法，“做法律禁止之事的人是在违反法律，而那些不触犯法律言词，却违背法律精神的人则是对法律实行欺诈”，罗马法并未严格区分违法行为和法律欺诈行为，而一并认为这两种性质的行为是无效行为。英美法系对法律规避行为的处理和大陆法系存在着某种暗合，其并不断言法律规避行为必然无效，而是将其判断的权利交给了法官，一般认为规避法律的行为违反公共政策可能会因目的违法而导致无效，然对于旨在排除特定规范适用的合同是否无效则有赖于合同解释和法律解释判斷。

　　我国理论届和实务界就法律规避行为具有中性价值这一点却能达成共识，至于采取何种标准和理论来区分法律规避行为的效力则莫衷一是，目前国内比较有代表性的观点包括：

　　一是史尚宽先生提出的只有被规避的法律规范的目的是禁止某种结果发生，该规避法律的行为才能认定为无效。

　　二是日本东海大学刘得宽先生则认为规避法律行为的效力应结合“社会需要”进行考察。

　　对于第一种观点，笔者认为，依照法律规范目的对行为效果进行解释，往往产生超文义解释，而文义解释在诸多法律解释方法中无疑应处于最高位阶，同时法律规范的目的到底是结果禁止还是行为禁止往往并不是一辨即明的，因此“目的”判断法在适用过程中还是存在一定障碍的。

　　对于第二种观点，笔者认为，“社会需求”判断法，会导致法官超越现有法律规范的文义和目的而进行司法造法，这一方法在我国当下的法治环境和司法水平下，显有失当。因此，笔者更倾向于日本我妻荣教授的观点，即认为应区分法律规范的立法目的是保护经济上的弱者还是维护交易安全，如果偏向保护经济上的弱者则应认定该规避行为无效。

　　具体到对规避法律的信托效力的判断，笔者认为第一个需要注意的事项应是判断信托是否成立，否则信托是否生效则无从谈起。根据该架构我们发现，受托人实际上并未履行代受益人管理处分财产的职能，实际上是受益人本人控制了信托财产的管理和处分，这一情形在英美法系被认为是消极信托，信托受益人直接执行用益从而成为普通法上的所有权人。我国信托法没有涉及消极信托，该类信托由于缺乏设立信托的目的而不成立；在判断规避法律的信托效力时需要注意的第二个方面就是对信托所规避的法律规范的目的的有效判断。如利用信托避税，其运作方式为高税率国家的委托人将信托财产转让给离岸地（往往是避税地）的受托人以避免这些财产所产生的高额税收。税法不仅是国家进行宏观调控、保证国家财政收入的有效途径，而且也是平衡社会资源、调整贫富差距的重要手段，从这一角度讲利益信托规避国家税收监管的行为应是无效行为，但是，对该问题的思考还是不能太过简单，因为离岸信托一旦设定，受托人在管理、处分该信托财产时必然与第三人从事交易行为，如果径自认定信任无效，无疑会损坏第三人利益，妨碍交易安全，因此笔者倾向认定该信托行为有效，对于避税问题的处理，可以比照公司法的“揭开法人面纱制度”，“揭开信托面纱”向实际受益人课税。

　　作者：段向坤

　　第2篇：浅谈我国信托法的修改

　　引言

　　现如今，信托与银行、保险、证券等构成现代多元化金融体系。中国信托业起步晚，但发展迅速，很快融入金融体系并成为主要组成部分。究其缘由，主要与我国国民经济的高速增长，使得居民闲置资金宽裕，投资意识提高，对投资理财的需求增大有关。中国资产管理行业迸发增长的时代已经到来，快速重构的金融资产为信托业的生存发展提供了日益肥沃的土壤。我国于2001年4月21日的第九届全国人民大会常务委员会第21次会议上正式通过《中华人民共和国信托法》，中国信托法自颁布以后至今尚未修改过，现与《信托公司管理办法》及《公司法》共同规制日益发展的信托业。随着信托业的飞速发展，我国的信托法已经已经出现很多不足与缺失，实践中缺乏应有的完整性和可操作性，不能很好的适应信托业的长远发展需要，而信托业的前景和在我国金融市场的经济地位越来越突出，在不久的将来，一举成为领跑者也不是没有可能。因此，很多专家学者都在认为《信托法》的修改迫在眉睫，并为了金融市场的发展对中国信托法的完善提供了若干修改意见。日本是大陆法系中引入信托法比较早的国家，经过80多年的发展，在吸收和转化原本来自英美法的信托制度方面有着丰富的经验，对于我国信托法的理论和实践发展都有重要的借鉴意义。笔者欲通过日本信托制度的发展与特点，结合整理诸位专家学者对我国信托法的修改建议，进行归纳总结，希望可以为即将来临的《信托法》修改尽一份绵薄之力。

　　一、日本信托制度的发展与经验

　　日本信托业发展较早，大体上经历了从信托公司到信托银行，从国内信托到国际信托的历史过程。1900年颁布的《兴业银行法》中，日本首次使用“信托”这一术语。1922年，日本制定了首部《信托法》，此部法律是以英美国家信托法律理论为依据制定的，直至2006年12月日本对施行84年之久的《信托法》进行了重大修改。日本在将英美法的信托制度本土化方面有着丰富的经验，而英美法等国家是信托产业发达国家，因此研究日本信托法理论发展，对于中国信托法理论的完善有着宝贵的借鉴意义。

　　日本此次修改《信托法》主要在三个方面，首先，之一是大量增加任意性规范、减少强行性规范，体现了信托法的本质属性，我国《信托法》在立法时就将国家干预作为主导思想，以强行性规范为主，着重监管力度，使其具有经济法的公法特点，不益于信托行业自由快速发展。基于此，我国应借鉴日本的做法，使其回归私法本质属性。日本此次修改《信托法》之二是确立了民事信托、商事信托和公益信托的共同规则，并增强了信托法的科学性和可操作性[1]。我国制定《信托法》时考虑到商事信托发展尚不成熟等因素，只将民事信托和公益信托纳入调整范围。现如今随着我国经济的发展和金融市场多元化的形成，商事信托发展渐入佳境，但是调整其顺利发展的法律制度却不存在，因此必须将商事信托尽快纳入信托法调整范围，保证其健康有序发展。

　　中国信托制度与日本信托制度相比，首先是经济制度不同所导致的信托产业在市场经济中所占比重和市场定位不同，中国是以公有制为主体的市场经济，国有资产信托在我国信托业中占据重要位置。再加上文化背景差异，人们对政府的信任远远高于个人。这样使得国有资产信托占有过多市场份额，形成垄断形式，然而当今市场经济盛行阶段，大家公认有竞争才有发展，原理同样适用于中国。这就需要重建我国个人和企业的信用文化，使得公众对其重新认识，树立信任，进而形成公平竞争、和谐发展的符合我国基本国情的有序信托发展模式。

　　二、我国信托法制度国内主流修改意见

　　1.明确界定受托人赔偿责任

　　《中国信托法》在第四章第二十二、二十三、二十七、二十八和三十二条分别依不同情形规定了受托人的赔偿责任。但是具体如何赔偿，条文并未细化。由于《信托法》强调了信托财产的独立性，那么根据条文应该是指以信托财产为限赔偿，类似于日本信托法中的限定责任信托。但是，根据信托的特点，受托人是从保证人的立场承担责任，这样以其固定财产为限承担责任的方法似乎更为恰当，一旦规定了必须以受托人的固有财产承担责任，对于考虑要承担这些责任的受托人而言，就有了抑制以不适当的方式处理信托事务从而导致信托债务发生的效果，有利于受托人尽心管理信托财产[2]。

　　2.建立有效的市场退出机制

　　信托终止进入清算，必然与外界产生各种各样的债权债务纠纷。受托人是信托财产清算的义务人，同时在信托财产分配中也是利害关系人。我国《信托法》对受托人可以享有优先受偿权的债权范围的规定过于宽泛。对于受托人因处理信托事务所支出的所有费用以及对第三人所负的债务，只要受托人以其固有财产先行进行了支付，受托人一律享有优先受偿权。我国信托法关于债权人的清偿顺序无明确具体的设计[3]。这就有可能为受托人滥用权力，恶意伤害债权人的利益提供了可能。我国信托法应当建立有效的市场退出机制，对于信托业的健康发展同样重要。

　　3.完善公益信托制度

　　公益信托在我国的发展仍处于萌芽阶段，一方面相关法律规定过于原则化，不易操作；另一方面我国的公益事业受到“郭美美事件”的负面影响，使人们对做慈善丧失了信心。公益信托本来在我国发展缓慢，加上种种立法上的不完善，使得公益信托的发展前景不乐观。应当通过放宽公益信托设立条件，制定税收优惠政策，强化监管等措施，为公益信托在我国的发展提供条件。

　　4.制定相关配套法律

　　我国出台《信托法》短短十年间，可以看到信托行业的发展规模日益扩大，但是除了其本身，我们目前必要的配套法律制度都是不完善的，例如税收制度、监管制度以及救济途径等。完善健全的配套设施在《信托法》的顺利实施与信托业的发展中扮演着举足轻重的角色。

　　三、结语

　　笔者粗浅地认为，虽然信托法理论在英美国家发展比较成熟有效，但是移植到中国也未必得到很好的效果，这主要和经济发展历史轨迹不同、发展程度各异以及文化传统差异等因素有关。所以根据我国的基本国情、金融市场现状以及国家经济发展水平，结合国外理论经验，合理借鉴，吸收转化，制定适应我国信托业发展水平的独特信托法体系，也不失为一个选择。

　　作者：王亮亮

　　第3篇：信托法在民法法系中存在的问题及对策探析

　　关于民法的实施角度、所有权的归属等问题，造成信托受益权作用下的具体绝对性物权、必要法定公式内容，和相关原则结构之间，产生一定的冲击效果。信托法在民法体系格局出现的时间不算久远，其自身携带的对民法整体结构的不稳定影响效应内容，还有待考量。为了实现国家民法健康体系的构建目标，完善适应信托法引入的良好机遇结构，保证传统民法理论内容知识的不断创新。信托法自身在民法体系结构中出现这样一类问题，即物权法领域的概念内容模糊不清，定位不够精确，若想实现关键问题的诊断，就必须透过信托法的适应考验研究活动，做好内部排斥效应事件的筛选，确认整个系统环节，以及信托法具体违反民法规定的问题结构形式，以满足后期必要改革工作的依据考察要求。

　　一、信托法与民法法系所有权概念内容的具体关系分析

　　关于信托的主体概念研究工作，是在一定双重所有权的影响制约下，受托人与受益人之间凭借各自的所有权格式进行工作活动的引导，这类关系的直接制约效应使得民法法系自身矛盾重重，这不得不引人所思，关于信托受益人的所有权，以及相关本质功能之间存在着千丝万缕的联系。所有权的性质具有一定的绝对水准，但其带来的价值层面的主观意识过于沉重，因此被法律的逻辑客观规划范围所摒弃；实质性财产所有权的本质，是借助权力和法律关系的元形式，碎片化理论内容等进行总结。关于财产权形式的划分，可以针对权能分解以及部分效能作用进行法律特别内容规定的总结。传统观念下的所有权一直停留在占有、收益等表面内容，在现代化绝对性，以及完整性推理作用下，关于剩余权的规则确定标准也逐渐衍生，这是在法律特定结构中全新的产物形式，是对所有权承担者具体结构内部要素的肯定性认证。在剩余权作用理论延伸的过程指导作用下，传统民法的所有权概念还是不能充分认证，在绝对所有权产权结构主要形式的控制下，弥漫着其他财产结构权力的放纵，这就验证了绝对所有权下的财产权和限制性结构的共性存在依赖关系，是保证财产权力独自存在的必要隐形优势。

　　经过一定时期，并且在国家传统民法概念逐渐改变渗透的趋势作用下，信托法奠定基础结构也逐渐成型，尽管异类形态尚未完全得到解除，但涉及信托权能的引用已经势在必行。在整体信托受益人所有权结构形式的隐性作用，和绝对性原则成立不定观念的综合指标控制诱导下，所有权在民法法系中对信托法的排斥理论也就不攻自破了，这也是决定信托自由能够存在于民法体系中的必要指导要素而存在的主要证据。

　　二、信托法与物权法的相关性分析引导研究

　　（一）信托受益权的物权性质探索

　　物权在排他性、优先性根本特征的绝对控制下，结合新型产物的时代格局的信托受益权力的开放效果，以及信托依赖主体形式的表现状况，进行财产物存在形式的研究。信托受益人的权利在独立性债权，信托受益人撤销权的管理职能诱导模式作用中，随着委托主体恢复原状，或者赔偿的处分，对信托目的的支撑，保证关于后期受益人追究收益请求的标准能力，并且维护了物权的主要存在形式。这就表明了信托债权人不能直接独立进行财产信托工作，而是补充信托内部的物权效果认证模式之后，结合债法约束范围的超越标准进行总体阐述。英美法系一直以来对物权法的规定管理没有明确认可的迹象，加上法院的保守主义原则规范效应施加，造成了物权定义内容的不相成文。法院对于法理的依赖信任程度非常之高，在新的财产形式逐步施压的格局规范模式作用下，创新型的财产类型变化理发内容也渐渐有了不同格局的扭转。

　　涉及信托所有权具体的归属问题，在民法结构体系中，存在着比较大的争议。不过，单纯通过剩余权观点进行分析，内部的实质性内容也就迎刃而解了。在所谓的信托结构中，结合信托财产的拥有主体的实质形式，并深度联系其中权力和义务的关系要点，主要拆解为内部与外部的引导原理。关于内部引导观点下的实质性委托人、受托个体和受益人，和外部环境中的委托结构等外界传播形式，包括对外投资活动下的股权把握样式，信托交流下的税法协议结构等，整个流程下的综合制约现象存在比较普遍的特征。根据现有法令条文规定下，活动控制范围内的剩余权归属问题进行分析，则必须透过所有权主体的特征表现形式，延伸相关内容的梳理。但特殊情况下的所有权归属，可以不涉入考虑方案之内。主要是：在法律强制规定前提作用过后，信托财产必要权力已经在委托、受托、受益主体三者之间产生固有的分配原则，这种情况对于剩余权的规划形式，相对比较严谨；另外，就是出现归属流程不太清晰的剩余权要素，但其引起的影响效果不是十分严重，可以直接忽略。我国在长期的理论经验指导下，针对立法严谨的处事态度，就这种复杂关系中的当事人权力、义务的关系结构，做到了清晰的界定，同时对信托财产细致的归属问题进行回避。实施这种手段环节中，如果出现任何特征、性质的争议，就必须严格依照相关法律规定，制定并实施解决方案。归咎一点，信托财产的归属问题，在原则范围内是可以不计入考虑方案之内的，并且满足以上两种情况的立法规定模式，也逐渐被大众接受、认可。而在外部关系方面，对待信托财产外部，相应的义务和权力特定主体，包括投资股东、纳税主体等，必须透过所有权人严格的明确手段进行规定。尤其是强制法令作用中的特定外部关系的权力、义务主体，这主要是内部错综复杂的隐形结构效应导致的，任何细节处理稍有偏差，就一定会造成信托对外关系中的成本值飞涨，对于任何形式主体来说，都是一种严重的损失。因此，信托人在整个财产结构中的所有权认证、理清，对于权力的主体利益的维护工作来说，是相当有益处的，我国需要结合此种法例内容，进行不断创新式的完善，争取后期合乎情理的价值分配手段，得以高效稳固确立。

　　（二）二者相关性内容引导

　　信托法目前在法律结构体系中的认可已经有了一定深远格局的影响，信托受益权在没有突破物权法的基础前提下，进行不同隐含物权类型的存在控制。在这里，由于信托的目的比较多样，其隐含的物权类型也就没有过多的限制，在信托多种用途规划目的的作用下，其相应的法律结构形式存在固定的单一现象，反而不会因目的变化导致其结构、类型的不稳定影响。信托物权凭借细分流程的省略功能，并逐渐扩张于林业、建筑业等附属设施的不动产规划工作中去，在整体担保物权、用益物权和信托物权的综合控制活动中，信托法积极确保物权法定主义原则的维护效应。物权法自身对用益物权编的规定不够细致，而信托物权根据总体类型的引导，连同下属衍生此标准类型的系统规划指标，进行确认补充，促进协调控制规范下的必要相关性引导内容的开发，满足信托法存在于民法体系格局中的依托条件。即使信托物权涉及的内容形式比较宽泛，而延伸过程的担保物权，用益物权又是一定细化的类型理论。这种差别矛盾现象，并不会造成信托外部主体信息成本的增加，这主要是由于涉及第三方主体的信息成本，主要是结合这部分权力中的物权重要理论信息指标，进行阐述解释的，并且整体流程比较简明易懂。根据长期的登记验证资料统计观察，信托与担保、用益物权的登记资料同样简明。另外，信托环节的结构形式是经过国家法律条文认证的，在其中的权力、义务规定，相对担保、用益物权的内容，则更加详尽、透彻，当事人在内的谈判交易成本，可以满足承担者在活动过程结束后的稳定可接受标准。

　　三、总结

　　信托法对于物权法定主义格式不存在一定的瓦解能力，对于内部隐形冲击的排除工作，主要是公示效应下难以消除的原则理论，信托控制处理手段在摆脱物权公示原则固化作用的基本前提下，通过双方对世性物权效力的消除改善，使得涉及我国财产权利人的主体效能适用范围得到扩展，成为了目前现代化物权法学革新的标准型历史任务。

　　[作者简介]罗苑平

　　第4篇：我国应制定一部国有资产信托法

　　随着我国改革开放30年的发展，我国信托业在几经整顿之后取得了长足进步，信托运用和服务的领域被不断拓宽，信托公司业务创新的动力和能力显著增强。在我国金融业全面开放的大环境下，尤其是在与国有资产管理体制改革的互动中，国有资产信托凭借其独特的作用机制，开始在有效实现国有资产保值增值以及有效调整国有经济布局和结构方面，受到各级国资委、众多国有企业以及信托公司等金融机构的关注和重视，制定一部符合国情、严谨务实的国有资产信托特别法，已成为完善我国信托法律体系，为信托业务创新成果提供法律支持和保障的关键。

　　一、制定国有资产信托法的重要意义

　　坚持公有制的主体地位，发挥国有经济的主导作用，必须积极推行公有制的多种有效实现形式。国有资产信托是我国目前加快调整国有经济布局和结构的重要选择之一。制定专门的国有资产信托法，其意义体现在：

　　从理论层面看：这是肯定我国国家财产所有权行使方式创新的现有成果，加强对国有资产形态转换法律监管的需要。我国《物权法》进一步明确规定了国家所有权制度，国有资产信托成为国家所有权有效实现的重要创新成果之一。实践证明，信托在国有资产形态转换中可以大有作为，国有资产信托是国有资产形态转换能够利用的重要方式。国有资产信托，一方面通过发挥受托人的专业优势，最大限度地避免市场风险；另一方面，又使信托财产处于委托人和受益人的双重监督之下，从而有效地防范了受托人道德风险的发生。

　　从实践层面看：这是促进我国信托公司业务拓展，保障我国信托业健康发展的需要。信托是一种高度专业化的、为他人利益管理财产的制度，其本质在于分割财产的管理属性和利益属性，这种制度非常适合于国有资产的经营管理。信托公司通过开展国有资产信托业务，不但可以实现国有资产的保值增值，更重要的是，它还可以解决国有资产运营中因所有者缺位所引起的内部人控制和国有资产流失问题，可以有效防止国有资产运营中的行政化倾向，在国家和市场之间建立一道屏障。自2001年《信托法》颁行以来，我国经济的快速发展使作为工具的信托，在经营性国有资产领域已经多次获得成功运用，但专门立法的缺失却对该类信托业务的拓展形成了明显制约。

　　从立法技术看：这是适应我国信托立法专业化趋势，完善国家国有资产管理和信托法律体系的客观需要。2003年的《证券投资基金法》作为信托立法专业化的典型代表，对我国国有资产信托特别立法具有重要的示范意义。《证券投资基金法》的颁行，不但规范了证券投资基金活动，而且保护了投资人及相关当事人的合法权益，从而为促进证券投资基金和证券市场的健康发展创造了良好的法律环境。通过专门的国有资产信托立法，明确国有资产信托的各当事人及其权利和义务，明确国有资产信托合同的成立、变更与终止，明确国有资产信托的监管主体及责任等法律问题，对完善我国当前国有资产管理和信托法律体系具有重要意义。

　　二、自由、效率与安全是国有资产信托特别立法的基本价值

　　信托的基本价值取向在于扩张自由并进而提升效率，这与政治上推进民主、经济上依托市场的现代社会的价值信条并行不悖。因此，现代信托法制毫不犹豫地确认了自由与效率的价值追求，并为它们的运作提供了较其他法律设计更大的弹性空间与更为切实的保障。国有资产信托法同样需要确认和保护信托作为工具本身所张扬的自由与效率，因此，自由与效率的相得益彰，是国有资产信托法的显性核心价值。

　　然而，国有资产通过信托的方式，不但可以实现国有资产的保值增值，更重要的是，它还可以解决国有资产运营中因所有者缺位所引起的内部人控制和国有资产流失问题，可以有效防止国有资产运营中的行政化倾向，在国家和市场之间建立一道屏障，借以维护公平的市场竞争秩序。因此，维护国有资产的安全同样成为国有资产信托法所中介的重要价值，而这一价值在国有资产信托法中更为突出和重要。在国有资产信托中。信托财产的管理和运用必须遵循“信托财产的独立性”原则，信托财产具有与各信托当事人相独立的法律地位，信托财产与委托人未设立信托的其他财产以及属于受托人所固有的财产相区别，国有资产信托，一方面通过发挥受托人的专业优势，最大限度地避免市场风险；另一方面，又使信托财产处于委托人和受益人的双重监督之下，从而有效地防范了受托人道德风险的发生。

　　三、国有资产信托特别立法应坚持安全性、效益性和流动性原则

　　信托法确立的自愿、公平、诚实信用原则，同样构成国有资产信托法的基本原则，并要求国有资产信托活动不损害国家利益和社会公共利益。这里所强调的国有资产信托法基本原则，是从国有资产信托的独有特征出发，结合国有资产运营管理的目标进行抽象概括的结果，不但应体现国有资产信托法的功能和宗旨，而且应符合当代信托业的发展规律和要求。

　　这样的原则共有以下三个：

　　安全性原则。风险控制是所有信托产品成功的关键所在。安全性对于国有资产信托而言至关重要，受托人对信托财产的管理和运作必须在风险控制方面采取多种措施，使国有资产免遭风险损失。国有资产信托产品的开发和推广，应根据具体情况在风险控制措施的使用上有所侧重，充分发挥银行、担保公司和信用评级公司等专业化中介的作用，使其基于商业原则介入信托产品的风险控制流程，对国有资产信托产品实行信用增级。另外，在受托人选任问题上，受托人选任标准的确立同样事关国有资产信托设立与运作的安全，作为国有资产信托的受托人，在商业信用、资金实力、经营业绩、专业经验、人才管理等方面应具备一定的条件。

　　效益性原则。现代信托在金融实务上不仅商品化，而且在功能上日渐多样化。不同财产类型、不同信托目的、不同受益人的国有资产信托以及由其产生的权利义务关系，不仅涉及到众多的当事人的个人利益，而且涉及到社会公共利益；不仅涉及财政关系、产业关系，而且涉及金融关系、计划关系和固定资产投资关系，由于这些关系都具有经济活动内容，涉及国家宏观调控目标的实现，因此其经济效益和社会效益如何，即成为衡量一项国有资产信托产品是否有价值的重要尺度。

　　流动性原则。流动性是国有资产信托产品发现市场、在市场上寻求最有效利用机会的现实要求。可以说，流通是金融市场的使命，流动性是金融市场的本质，国有资产信托产品的流动性是连接其安全性和效益性的纽带，是实现其安全性和效益性的手段和工具。流动性关注的是国有资产信托产品的周转速度和频率，为投资者提供更多、更全、更便捷的流通机制是信托产品创新的重要目标和强大动力，因此，国有资产信托产品的设计应尽可能考虑产品的流动性安排，降低投资和流通转让的门槛，以吸引更多、更理性的投资者进行投资。

　　四、国有资产信托特别立法需要建立和完善五个基本制度

　　对于国家而言，国有资产信托是其科学经营和管理国有资产，发挥国有经济主导作用的一种重要工具；而对于信托公司而言，国有资产信托则是其开发新型信托产品，促进产业资本与金融资本有机结合的一项重要业务。科学构建国有资产信托法，应重点建立和完善以下法律制度：

　　(一)委托人资格审查制度

　　就国有资产信托的委托人来说，仔细区别国有资产的权利主体和权利行使主体，厘清其相互之间的法律关系，对国有资产信托的有效成立至关重要。在现行的国有资产管理体制框架下，如何确定国有资产信托的委托人，关键是依法界定这里的委托人资格标准。只有全面建立以各级国资委为核心的国有资产信托委托人资格审查制度，通过其审查和确认，才能实现对国有资产信托的委托人资格的认定和监督，否则实践中难免出现混乱，使国有资产被一些别有用心的人利用信托方式进行转移。

　　(二)受托人选任制度

　　在国有资产信托的特别立法中，建立国有资产信托的受托人选任制度，目的是为国有资产信托的委托人提供一套选任受托人的具体规则，加强对国有资产信托的事前监督和管理，确保国有资产的安全。我国国有资产信托应以信用良好、资产管理和运作能力强为受托人选任标准。根据该标准，在选任受托人时应着重考虑下列因素：(1)注册资本；(2)经营期限；(3)经营范围；(4)财务状况；(5)盈利水平；(6)涉讼记录；(7)持有公司股份最多的前十名股东的名单和持股数额；(8)董事、监事、经理以及有关高级管理人员的姓名、资质条件、持有本公司股票和债券的情况以及信用记录等。

　　(三)信托合同登记备案制度

　　从信托合同到国有资产信托合同，意味着在法律调整上从民商法到经济法的跨越。目前，我国尚缺乏与《信托法》规定相配套的国有资产信托合同管理规定，这样，建立国有资产信托合同的登记备案制度便具有重要意义。虽然我国《信托法》第10条规定了信托登记制度，但信托登记只是针对特定的财产，一般只限于法律、行政法规规定应当办理登记手续的财产。与信托登记制度不同的是，国有资产信托合同登记备案制度的功能则在于对国有资产信托合同的动态管理和监督。因此，就国有资产信托而言，除应遵守《信托法》第10条的规定外，还应当按照信托合同登记备案制度建立合同履行档案，以方便对国有资产进行管理的检查和监督。

　　(四)信托财产评估制度

　　国有资产评估欠准确，不按规定进行资产评估，以及任意压低评估价值，是国有资产流失的重要渠道之一。建立国有资产信托财产评估制度，不仅是合理确定国有资产信托财产价值的重要手段，而且是防止国有资产流失的必要措施；不仅能为信托当事人合法利益的保护提供保障，而且可以夯实国有资产信托监管的基础。该制度的目的，是合理确定国有资产信托财产在信托设立时和信托终止时的真实价值，保护国家利益和信托当事人利益，因此，其应在坚持真实性、科学性、可行性和公正性原则的基础上，由具备规定资质的资产评估机构和资产评估人员，依照国家规定的标准、程序和方法，区别不同类型的信托财产进行评定和估算。

　　(五)信托监管协调制度

　　目前，我国国有资产信托实行的是双重监管模式，一方面要接受国有资产监督管理机构的监督管理；另一方面又要接受信托业监督管理机构的监督管理。而这两种监管均来自政府部门。建立以政府监管、行业自律与市场约束为特征的三位一体的监管主体体系，是实现市场风险识别和风险承担责任的合理分散和匹配，促进国有资产信托市场健康稳步发展的重要保障。政府部门对于国有资产信托市场的监管是无可替代的，在双重监管模式下，不同部门的监管有着不同的监管目标和监管重点，在国有资产信托特别立法中，其核心是要通过法律的明确授权，为国有资产信托不同监管主体的协调提供有效的法律保证，坚决杜绝监管的随意性，有效保证监管的客观性、程序性、公正性和协调性。

　　作者：希月民

　　第5篇：美国信托法之受托人投资标准初探

　　无论传统信托法还是现代信托法，核心均在于规范受托人管理信托的具体行为，尤其是要防范受托人不当投资行为而给信托财产带来的风险。在信托制度相当发达的美国，主要通过有关受托人投资标准的立法，给受托人的投资行为提供明确的示范和指引，其立法经历了从移植保守的英国标准到“法定清单”制度，到“谨慎人标准”，再到“谨慎投资人规则”的演进过程，完善的受托人投资标准的立法保障了信托制度的有效运作。而我国《信托法》中对受托人投资仅有些原则性的规定，在实践中缺乏操作性，亟需建立切实有效的信托管理和投资体制。以下笔者拟对美国信托法之受托人投资标准作一简要介绍，以期促进我国刚刚移植的信托制度的完善。

　　一、从保守的英国标准到“法定清单”(Legallist)制度

　　英国的受托人投资标准是金融灾难的产物。它主要是为了保护受益人免受受托人投机性投资所造成的损失。直到19世纪早期，英国的受托人投资主要集中于安全性相当高的政府的证券，比如英国政府统一公债。美国的信托制度是由英国传入的，英国的受托人投资标准也对美国产生了较大的影响。但当时的美国作为一个发展中国家，不可能象当时发达的英国一样有足够多的类似英国政府统一公债的政府证券品种，以供受托人投资。因此缺少被认为是最合适的投资品种的政府证券使得美国无法成功地移植英国的保守的受托人投资标准。

　　受托人除非在信托契约中有明确的授权书，否则只能在清单所列举的投资品种目录中投资，如很多州规定的清单中，受托人只能投资于一些债务工具和债券。对普通股票的投资往往被认为是不合适的，除非委托人给受托人做此类投资的自由裁量权。

　　二、“谨慎人标准”(PrudentManStandard)

　　(一)HarvardCollegevAmory案与“谨慎人标准”的起源

　　在著名的1830年案中，马萨诸塞州最高法院面临着要裁判受托人把一个为维持立遗嘱人的妻子的生活的信托的部分信托本金投资于制造业和保险业的公司股票的投资行为是否是谨慎的投资。在本案中，立遗嘱人授权受托人从事股票投资，后来受托人所投资的制造业和保险业的股票价格下跌了，并因此争议成讼。法院在本案中拒绝采用保守的英国观点，认为此争议的投资仍然是可接受的，受托人不必对遗产的贬值而承担责任，因为在做出投资决定时，没有受益人表示反对。在本案的判决中，法院认为无论受托人怎么做，信托本金的风险总是存在的，并在此认识的基础上提出了更灵活的投资标准：对受托人投资方面的所有要求集中于一点，就是受托人应忠诚且依合理的判断行事。受托人应该考察一个谨慎、慎重、聪明的人是如何管理他自己的事务，与是否投机无关，而要考虑资金的长远安排，在考虑投资本金的安全性的同时也要考虑可能的收入，并进一步认为，如果受托人运用了很好的判断且谨慎，则可作任何投资，包括象投资普通股票之类的投机性的投资。这就是著名的“谨慎人标准”的最早起源。

　　(二)信托法重述(二)之“谨慎人标准”

　　随着经济生活的日新月异，商业状况不断变化，僵化的“法定清单”制度越来越不合时宜了。到了20世纪30年代，HarvardCollegevAmory案确立的“谨慎人标准”再被人们纳入视线，在此基础上，许多州采用了更广泛且更灵活的受托人投资标准——“谨慎人标准”，以此代替了“法定清单”制度。1942年由美国银行家协会负责制定的谨慎人规则示范法(TheModelPrudentManStatutel942)首次正式把HarvardCollegevAmory案确立的“谨慎人标准”法典化了，这个示范法鼓励了许多州的相关立法。1969年的统一遗嘱法(UniformProbateCode1969)是另一个重要的相关立法，其中规定：受托人在处理信托财产时，应遵守一个谨慎人在处理别人财产时所应遵守的标准。在1959年的信托法重述(二)中，详细地阐述了“谨慎人标准”。其第174条规定：受托人对受益人负有谨慎义务，在管理信托的过程中，受托人应当象一个普通谨慎人处理自己的财产一样履行注意义务并行使技能；并且，如某个受托人自称拥有超过普通谨慎人的更高技能，则其有义务履行其声称的更高技能。

　　(三)“谨慎人标准”的不足

　　应该说，“谨慎人标准”的确立，对“法定清单”的摒弃，使得受托人有了更广泛的投资种类的选择，包括股票和别的财产，但“谨慎人标准”采取的谨慎标准堪称严格，在不少方面也缺少HarvardCollegevAmory案中提出的观点，这在一定程度上阻碍了真正有效的信托管理和投资。主要体现在：

　　1“谨慎人标准”对某个投资是否是谨慎的判断，是将此投资独立于整个投资组合来考察，只考察该项投资的收益，而不关注其所在的整个投资组合的收益，也不关注相关的多样化投资的其他收益。面对这样的判断方式，那些为了获得最高收益的整体投资计划的发展必然大大受阻。

　　2法院在运用“谨慎人标准”时也趋向于鼓励类似政府债券等等相当可靠的安全投资方式，而这些比较安全的投资通常也只能有适度的回报，往往是刚刚能超过通货膨胀率。在信托法重述(二)中没有要求受托人承担保护信托本金不受通货膨胀侵蚀的义务。在司法实践中，虽然有些法院要求受托人采取应对通货膨胀的投资策略，但没有哪个法院强加受托人保护信托财产免受通货膨胀影响的义务。

　　3“谨慎人标准”要求受托人积极地管理信托财产，然而，再积极的管理技术或是投资技巧也很少能够胜过相应的诸如由股票、指数基金等组成的投资组合。如近二十年来，类似标准普尔500家股票指数基金的积极管理型的机构基金的表现一直是低于市场的平均水平。更有趣的是，统计学家告诉我们，要找到一个总能胜过市场2％的基金管理者，来看看他是否真的比别人聪明，就要考察长达105年的数据!

　　4“谨慎人标准”不支持创新投资。除非信托契约中有明确授权，受托人才可以投资”投机性的财产”。“谨慎人标准“禁止购买保证金证券及用于转售的地产，不许作出风险投资承诺，且对受托人投资贵金属、收藏品、高折扣债券、期权、期货合约、回购协议、第二顺序抵押财产等品种的安全性表示怀疑。可见，在“谨慎人标准”认为期权、期货等都是非常投机性的工具而不宜投资，这种生硬的排除其实与“谨慎人标准”要求受托人投资的适应性的初衷是背道而驰的。

　　三、“谨慎投资人规则”（PrudentInvestorRule)

　　(一)现代投资组合理论对信托法的影响

　　现代投资组合理论认为一个谨慎的投资人应全面考虑投资面临的潜在风险，包括系统风险和具体风险，通过风险细分来平衡风险和收益的关系。而多样化的投资组合反映了市场的总体情况，是谋求在不相关的多市场内进行资产分配，通过分散投资来减少和回避市场的不确定性所带来的风险，稀释任何一个投资的不稳定性，把具体风险控制在相当低的水平，进而能获得更高的回报。投资组合即是通常所说的“不要把所有的鸡蛋放在一个蓝子里”观点的量化管理。

　　在20世纪70年代，持续的高通货膨胀，以及受托人投资实践的重要变化，使专家学者以及立法机构都逐渐认识到了”谨慎人标准”的不足与缺限。多样化的投资组合是谨慎的，它运用了广泛的投资，包括那些曾被认为是投机性的投资，由此，运用不稳定的投资也变成是谨慎的了，很明显，这与传统的谨慎人标准所倡导的安全投资是相对立的!最早从1974年的(ERISA)雇员退休金证券法开始，到信托法重述(三)，到各州的信托成文法，现代投资组合理论对信托法产生了深远影响。

　　(二)信托法重述(三)之“谨慎投资人规则”

　　1992年，美国法律协会在信托法重述(三)中采用现代投资组合理论，形成了“谨慎投资人规则”。

　　信托法重述(三)之第227条规定的谨慎投资的一般规则为：受托人对受益人有义务如谨慎投资人依照信托的目的、条款、分配要求及其他条件投资和管理信托基金。

　　也正是信托法重述(三)把对信托投资与信托管理两个功能的要求合并为同一个“谨慎投资人规则”，运用了现代投资组合理论，而使得传统的谨慎投资的限制不再特别地严格。信托法重述(三)的“谨慎投资人规则”在平衡风险和回报目标、多样化投资、公平、委托代理等方面发展了受托人义务。

　　1平衡风险和总回报目标的义务。信托法重述(二)禁止受托人从事投机性的投资，而信托法重述(三)则认为市场风险程度与是否能获取较高的投资组合回报有着直接关系，受托人投资过分地保守对受益人同样是不利的，没有任何投资品种或投资策略天生就是不谨慎而不允许的，受托人可以自由运用任何投资来组成一个令人满意的风险和收益的平衡。这个义务就是要求受托人要平衡运用投机性投资的获益机会与信托财产抵制由于运用此类投机性投资而可能发生的损失的能力的关系。

　　2多样化投资的义务。“谨慎投资人规则”高度重视受托人多样化投资的义务。适当的多样化投资可以让受托人用各式各样的投资来更有效地管理未得补偿的风险，以提高回报。应该说信托法要求受托人多样化投资似乎比要求其保守投资或谨慎投资的义务更理性，因为多样化投资的义务使得受托人时刻警惕不要承担过分的风险，也就是不要承担不适于信托目的、回报要求及其他情况的风险。多样化投资也使受托人在投资组合中可以运用投机性投资，而不用担心违反传统的谨慎标准的要求。而实践中的投资工具的不断创新与发展也与“谨慎投资人规则”高度重视多样化投资相得益彰。诸如共同基金等共享投资工具已经发展到囊括了几乎每一种投资，这使得多样化投资对所有受托人来说都相当实际可行了。

　　3公平义务。如果一个信托有两个以上的受益人，受托人作投资或管理信托时，应考虑各个受益人的不同的利益需求。公平义务源于忠实义务，当受托人面对多个受益人时，忠实义务就要求其要考虑到每个受益人的利益，特别是要考虑信托收入的受益人与对信托资本的受益人之间的冲突。一个追求收入最大化的投资策略往往使得信托资本的成长却最小，满足了信托收入受益人的利益，却使信托资本受益人由于购买力减少而利益受损，这样就违反了公平义务，所以，谨慎投资人规则将信托保护的概念扩大到包括保护信托资本及其应对通货膨胀的购买力水平。

　　4委托代理权。在传统受托人法中，除非在不得已情况下，不得委托他人从事信托事务是一项基本原则，这是传统信托法的人身或道德观念基础所必然要求的。然而，随着社会分工的不断深化、交易方式的不断涌现和对信托受益人效用最大化的追求，是否只能在“不得已情况下”才能委托他人处理信托事务就值得怀疑了。在信托法重述(三)中，谨慎投资人规则扩张了受托人的委托代理权，允许受托人将更广泛的信托管理和投资职能委托给他人，而且，如果受托人是非专业的，更可将其信托管理和投资职能委托给专业人士(将信托投资职能委托给专业人士往往更为有效)，但受托人在决定是否委托他人代理、委托谁代理、以何种方式委托等问题时，以及监督代理人时，应象一个谨慎人而行事，应根据信托目的与条款确定代理范围与代理条款、定期对代理人的行为进行检查方面必须履行合理的注意、技能和谨慎。这个修订允许有时甚至是要求受托人借助外部专家来平衡风险和收益机会，而使得实践中的一些信托的管理和投资变得更为有效。

　　(三)成文法立法与“谨慎投资人规则”

　　早在信托法重述(三)之前，现代投资组合理论也已在一些州的立法中有所体现。从1991年开始，佛罗里达州、伊利诺斯州、纽约州、维吉尼亚州开始修订他们的信托成文法，以呼应信托法重述(三)的草案及定稿中的新标准。虽然各州的立法用语上都和信托法重述(三)有不同，但在本质上都还是一样采用了其“谨慎投资人规则”。

　　统一州法委员会在1994年7月29日至8月5日的第103次年会上批准了承担着更新信托投资法重任的统一谨慎投资人法(TheUniformPrudentInvestorActl994)。1995年2月14日，美国律师协会批准了该法的前言和评论。UPIA在谨慎投资标准适用于投资组合还是个别投资、投资风险与收益的均衡的重要性、“法定清单”的废除、投资多样化、委托投资和管理等五个方面作了重要的变化，进一步完善和发展了信托法重述(三)的内容。统一州法委员会于2005年3月7日最后修订的统一信托法的草案也在第8条受托人的责任与义务中采纳了统一谨慎投资人法中的大量条款，并将统一谨慎投资人法直接作为第9条引用。

　　四、美国信托法之受托人管理信托和投资标准对我国信托法之借鉴

　　我国《信托法》中对受托人投资标准没有直接明确的规定。在第二十五条第二款规定：“受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”《信托投资公司管理办法》第八条、《证券投资基金法》第九条也有类似的规定。应该说我国现行信托法规对受托人的谨慎义务都有提及，但主要是规定了“善良管理人的注意义务”，起源于罗马法上的良家之父的注意，意即受托人作为管理和处分他人财产者，仅按照信托文件的规定来处理信托事务是不够的，要有同富有经验、精通人情世故的人一样所具备的良苦用心、勤勉以及与其实际能力相符的注意。

　　笔者认为，我国信托法所采取的善良管理人的注意义务近似于美国信托法的谨慎投资人规则。而无论是谨慎投资人规则还是善良管理人的注意义务，本质上都是要求受托人要谨慎地从事信托投资与管理立法中究竟是采用哪种说法并无所谓，只是所谓善良管理人的注意义务往往只是作为一个基本的原则存在，并无相应具体的标准和要求，在实践中往往操作性不强，而谨慎投资人规则则是伴有对受托人的投资和管理行为的细化的规范和要求，显然在信托立法中采用谨慎投资人规则，更有利于保护受益人利益，有利于切实建立有效的财产管理机制。

　　现代投资组合理论作为谨慎投资人规则的重要理论基础，经过了知名大学的专家学者几十年的实际经验性的研究的证明，我国信托立法应把现代投资组合理论作为规范受托人管理信托和投资的重要理论基础，运用到具体立法中；在受托人委托代理权方面，我国《信托法》持一种谨慎甚至保守的态度，第三十条规定只有在信托文件另有规定或者有不得已事由的，才可以委托他人代为处理信托事务，应借鉴美国信托法之相关规定精神，对受托人的委托他人处理信托事务的权力应予以扩大，但同时要求受托人应根据信托目的与条款确定代理范围与代理条款、定期对代理人的行为进行检查方面必须履行合理的注意、技能和谨慎；在风险与收益平衡和多样化投资方面，我国现行的信托立法中，并未赋予受托人多样化投资义务，也只是在《证券投资基金法》第十三条规定基金管理人的设立条件之(六)要求要有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度，而在我国信托制度发展的实践中发生的多起信托投资公司破产案及委托理财纠纷案中，多数都与受托人在投资时没有谨慎地评估风险与收益关系且没有理性地进行多样化投资有很大的关系，理应借鉴美国信托法关于受托人风险与收益平衡和多样化投资的义务的相关内容。

　　作者：唐建辉

　　第6篇：关于《信托法》及民事信托的问题研究

　　一、引言

　　原始的信托行为发源于数千年前古埃及的“临终托孤”。信托最早的文字记载是公元前2548年古埃及人写的遗嘱，其中指定其妻继承财产，其子为受益人，并为其子指定了监护人。从法律的角度讲，有学者认为信托源于罗马法“信托遗赠”制度。

　　据此不难看出，这二者都已孕育了“受益人概念”“遗嘱信托”等概念；而后随着封建制度的消失和资本主义市场经济的确立，契约关系的成熟，商业信用和货币信用的发展，以及分工的趋于精细，现代信托制度逐渐形成。

　　二、民事信托在各国的发展

　　民事信托（CivilTrust）民事信托是指信托事项所涉及的法律依据在民事法律范围之内的信托。民事法律范围主要包括：民法、继承法、婚姻法、劳动法等法律，信托事项涉及的法律依据在此范围之内的为民事信托。

　　在近代的英国，信托主要体现在民事信托；涉及办理执行遗嘱信托、管理遗产等业务，主要为个人业务。由于英国的传统习惯是信托的内容多是民事信托和公益信托，因此在受托人方面，个人承受的业务量占比百分之八十左右，而法人受托则不到百分之二十。虽然法人受托的信托业务比例不大，集中度较高，主要集中在数家银行的信托部。

　　与此相对，由于日本不拥有信托的历史传统，并且直接引进了在美国发展起来的商事信托制度，所以，大多数法学家（包括日本的法学家）都认为日本的信托全部属于商事信托，民事信托制度几乎没有得到运用。在日本，虽然存在一些民间团体作为公益信托的受托人而设立的信托，但从表面上看，这些信托确实不存在类似英国民事信托的特征，并且，英美法所承认的所谓的宣言信托，在日本也得不到法律的承认。

　　在美国，不存在类似英国的利用民事信托制度的社会背景，受托人纯粹是为了营业牟利而接受信托，所以使得本来是作为民事信托而诞生并发展起来的信托制度，便以商事信托（营业信托）的形式确立起来，并取得了迅猛的发展。但是，即使在美国，也不是不存在民事信托，除商事信托之外，一种被称作宣言信托（DeclarationofTrust）①的信托形态，在法律上即被认为是民事信托。

　　三、民事信托在我国的现状及瓶颈

　　首先，在信托制度的起源国英国，民事信托是为了保护个人财产，逃避国王以种种理由没收个人财产而诞生并发展起来的；其立足点是：私有财产神圣不可侵犯。

　　鉴于我国政治制度，2007年3月16日通过并颁布的《物权法》，其一条提出：为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法；第四条提出：国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。放在首位所保护的，可见还是国家、集体的财产。

　　从信托的主体来看，根据《信托公司管理办法》第七条：设立信托公司，应当经中国银行业监督管理委员会批准，并领取金融许可证。未经中国银行业监督管理委员会批准，任何单位和个人不得经营信托业务，任何经营单位不得在其名称中使用“信托公司”字样。法律法规另有规定的除外。因而，这就从根本上抑制了民事信托的发展。

　　另外，根据2016年3月16日通过《中华人民共和国慈善法》第五章慈善信托的条款显示：本法所称慈善信托属于公益信托，是指委托人基于慈善目的，依法将其财产委托给受托人，由受托人按照委托人意愿以受托人名义进行管理和处分，开展慈善活动的行为；慈善信托的受托人，可以由委托人确定其信赖的慈善组织或者信托公司担任。

　　上述法律规定也限定了以信托制度，来从事慈善事业的民事信托的可能。

　　四、民事信托未来发展策略及建议

　　由于我国特殊的社会主义国情，导致了信托行业部分腐败的滋生。信托天然具有财产隔离、代持的种种功能，因而常被商事信托用于非法的利益和权利交易。诸如2008年4月29自杀身亡的魏东和其庞大的“涌金系”金融帝国。有调查显示，魏东旗下涌金集团控股的云南国际信托：部分高管曾利用信托公司独有的信托牌照优势，蓄意安排相关高管亲属认购“略后级”信托产品，达到相关利益输送的目的。

　　《信托公司集合资金信托计划管理办法》第二章信托计划的设立中提到信托公司设立信托计划，应当符合以下要求：参与信托计划的委托人为惟一受益人；这也就意味着在我国目前状态，只存在自益信托，尚不允许他益信托的存在。

　　因此我认为未来在中国设立民事信托，并允许部分金融企业或其他企业（获得监管部门批准）经营民事信托业务有很大的必要性，并有如下优势：

　　（1）丰富信托的种类，引入宣言信托等模式；利于对市场公平的监督和对国企高管的监督和限制。

　　（2）遗产法未来肯定会作为大趋势出台，因而涉及到遗产税；因而遗产信托的发展势必应运而生；同时也是和发达资本主义国家及国际信托惯例接轨。

　　相信在不久的将来，民事信托会敞开其大门；同时我也坚信，信托行业的立法也将更为完备，前景更加光明。

　　作者：陈建元