从拆迁到征收——当下中国拆迁面临的问题、出

关键词: 拆迁　征收决定　征收补偿　拆迁条例

内容提要: 《拆迁条例》没有规定被拆迁房屋的征收决定事项，对补偿义务人和补偿标准的规定也缺乏合理性，而且条例本身构成行政越权。应该制定统一的《公用征收法》，以使现行的拆迁模式转变为以私人财产权为重要价值标准的征收法律制度。这种转变主要面临着两个困难：政府体制能否适应征收法律制度的要求；如何设计合理的房屋征收补偿标准。征收补偿标准特别涉及到房屋所附土地的使用权的价值补偿问题。


成都的唐福珍事件[1]引发了新一轮对《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《拆迁条例》)的猛烈抨击，但这些抨击多是愤怒的声讨，少有能站得住的理性分析。虽然2004年宪法修正案将征收行为纳入了宪法规范，国内法学界对于征收问题的研究仍然有待深入。
本文试图依据征收的基本理论，对房屋拆迁面临的问题、解决方法和解决问题时面对的难点做一个比较基础性的清理，希望能为解决城市房屋拆迁问题起一个抛砖引玉的作用。

一、从形式层面上看拆迁与征收
《拆迁条例》中的拆迁一方面指行为，一方面指从申请和批准拆迁、通知搬迁、拆迁的补偿安置到最后的对房屋的拆除(即拆迁行为)的整个过程；而征收也一方面可以表示征收决定行为，一方面表示从申请征收开始到作出征收决定、决定的执行以及征收补偿这一整个的过程。wWw..COM从行为的意义上来说，拆迁并不是征收，从过程的意义上来说，征收与拆迁有很多的重合之处。
(一)拆迁行为与征收(决定)行为
虽然拆迁使房屋所有权人最终地失去了自己的财产，但拆迁行为本身却并不是行政征收，连形式上都不是。
作为一种行政行为，行政征收是指行政权对合法的私人财产权利的强行剥夺和限制，《拆迁条例》中的拆迁许可，并不决定剥夺和限制民事财产权利。拆迁主要涉及到房屋所有权和房屋所附着的土地使用权这两项财产权利，但在整个拆迁过程中，房屋拆迁管理部门既不剥夺被拆迁人的房屋所有权，也不剥夺其土地使用权。《拆迁条例》第7条规定拆迁人申请拆迁许可证时必须提交的文件(建设项目批准文件、建设土地规划许可证和国有土地使用权批准文件)中的国有土地使用批准文件，其中的国土使用权证无疑意味着被拆迁人的土地使用权的被剥夺。[2]学界有一种很流行的对拆迁许可的解读，即“所谓国家许可拆迁就是国家同意了将该块土地的使用权人由被拆迁人变更为拆迁人”，[3]这其实是对《拆迁条例》的误解。拆迁人从国土管理部门获得的土地使用权加上拆迁人所获得的建设项目许可、建设土地规划许可，实际上又意味着对被拆迁人的房屋所有权的剥夺。
如果说我国存在对房地产的行政征收，那只能说这种行政行为发生在拆迁许可和拆迁行为之前，也就是说存在于有关行政部门向被拆迁人发放建设项目批准文件、建设土地规划许可证和国有土地使用权批准文件的行为过程中。是这些部门决定了对被拆迁人的房屋及所附土地使用权的剥夺。
《拆迁条例》所规定的拆迁，其实指的是单纯的拆除房屋，它甚至不包括被拆迁人的搬迁行为。《拆迁条例》第10条规定，“拆迁人可以自行拆迁，也可以委托具有拆迁资格的单位实施拆迁”，说明拆迁本身是可以与被拆迁人无关的。城市房屋的拆迁(拆除)涉及到公共安全，立法规定由行政机关对此作必要的审查是明智的，所以《拆迁条例》会要求房屋拆迁管理部门审查拆迁计划和拆迁方案，对委托不具有拆迁资格的单位实施拆迁的行为要予以行政处罚。
(二)作为过程的征收和作为过程的拆迁
但《拆迁条例》也与征收有关联：对城市房屋的征收涉及的补偿问题，是由《拆迁条例》规定的：《拆迁条例》对补偿和安置进行了专章的规定。《拆迁条例》所称的拆迁补偿，其实应该称之为征收补偿，因为拆迁行为——比如拆迁人的自行拆迁行为——是不需要补偿的，只有征收、即剥夺和限制财产权利的行为才需要补偿。
《拆迁条例》还规定了对不履行补偿安置协议和不履行对补偿安置的裁决的救济程序，这些程序最终都指向对房屋的强制拆迁(即所谓的“强拆”)，而这个强制拆迁正是对于征收决定——剥夺被拆迁人的房屋产权的决定——的强制执行。《拆迁条例》将这种执行称之为对于补偿安置事项的决定的执行是有问题的，因为被拆迁人对于补偿安置本身只享有权利而并不承担任何义务。
以上陈述的还只是拆迁行为与征收行为、以及拆迁过程和征收过程的形式上区别，把握这两组概念的实质性的区别应该更为重要。这两组概念的实质性区别在于价值层面上的公权力运用的不同方式。

二、价值层面上的拆迁与征收
价值理念上的不同，是我国现行拆迁制度与依法征收之间的更为本质的区别。事实上，拆迁过程与征收过程显现出两种完全不同的权力运行方式，套用卢梭的概念，拆迁过程显示的是一种强力，一种压倒对手的物质性暴力，征收过程显示的却是一种权力，一种建于合法性之上的权力。(行政机关的)拆迁(工作)只是一种行政工作方式，征收则意味着一整套系统的法律制度。
(一)不受限制的拆迁管理权
按照现行《拆迁条例》，政府在整个拆迁过程中的权力运作几乎不受任何的约束。具体来说，政府部门(房屋拆迁管理部门)自行作出拆迁许可决定，不以正式的征收决定——建设管理部门、规划部门和国土管理部门对房屋及土地使用权的处理决定不送达给房屋所有权人，自然不能算作正式的行政决定——为前提，不征询任何当事人的意见，不接受行政复议和司法审查；政府和建设单位(拆迁人)共同对付被拆迁人(原房主)：被拆迁人甚至看不到具体的拆迁决定而只能看到张贴的拆迁公告，并且必须接受管理部门和拆迁人共同的“宣传、解释工作”(《拆迁条例》第8条)。被拆迁人还面临着一种特别的行政压力：一般的行政执行是由作出具体行政行为的行政机关执行，但房屋拆迁则可能不是由做出拆迁决定的职能部门、而是由地方政府调动全部的行政力量来强制执行。[4]在拆迁补偿的标准上，具体的房地产评估是由政府控制的房地产评估部门进行的，中立的房地产评估机构很难有生存的空间，而抽象的补偿标准——依照《拆迁条例》第24条——由省级人民政府制定，拆迁人和被拆迁人对这个标准都无权置喙。
根据《拆迁条例》，被拆迁人(房主及相关利害关系人)面对政府的强制性力量时不但毫无反抗的余地，而且极易背负道德的污名：不受约束的行政部门垄断着公共利益的认定，拆迁人从事的城市建设由于经过诸多行政部门的审批因而笼罩上了公共利益的光环，这样，被拆迁人稍不顺从就成为了公共利益的对立面。另一方面，拆迁人或者说建设单位虽然在实践中是千夫所指，但也并不具有独立的法律主体地位：拆迁人对不许拆迁的许可决定毫无救济渠道，对房屋拆迁管理部门就补偿安置事宜所作的裁决，也只能要么由裁决机关自主执行，要么由裁决机关向人民法院申请强制拆迁，拆迁人的命运实际上任由行政权力主宰。事实上，拆迁人并非在所有情况下都处于强势地位，如果被拆房屋并无太大商业价值，或者存在某种非法律因素强烈影响到政府行为，被拆迁人就可以获得比被拆迁的房屋更大的利益。另外，一旦被拆迁人强烈抵制拆迁而行政机关无所作为，拆迁人的利益就毫无保障了。
如果说被拆迁人可能是滥施行政权力的对象，拆迁人也顶多不过是行政权力的附庸和小跟班。在《拆迁条例》的框架下，拆迁人和被拆迁人在公权力部门面前都不具备独立的法律人格。
因此，作为过程的拆迁，在法治社会来说是一个很惊悚的概念。拆迁赋予公权力机构以几乎不受约束的权力但却打着法律的招牌，而拆迁的当事人——被拆迁人和拆迁人——都无法获得依法应该享有的确定地位和保障。于是弱势的被拆迁人只能以悲情来捍卫自己的利益，而掌握着金钱的拆迁人会通过对权力的腐蚀来谋取利益，负责拆迁的国家工作人员则陷入执法(形式上)和纯粹的暴力(实质上)双重交织的尴尬局面。本来属于权利义务层面上的法律问题变为善恶难分的道德问题，从拆迁人、被拆迁人到执行拆迁的国家工作人员，个个都有口莫辩，悲愤填膺。
(二)征收决定的限制条件
作为一种法律制度的征收来源于西方。征收在西方最初也只是指政府权力(王权)对于特定的私人财产的剥夺，与我国现行《拆迁条例》中的拆迁在基本精神上存在相通之处，这从征收单词——英语为expropri-ation或eminentdomain，都是指绝对王权对于私人财产的剥夺——所显示的绝对强制性就可以看出。随着现代宪政制度的建立，保护公民的私有财产权与确保政府对社会事务的统治权力变得同等重要，政府剥夺私人财产不再为所欲为，而是受到极为严格的限制。征收理论伴随着的是对政府权力的合理性的不停顿的拷问，征收制度是法治政府的表现。
对征收的两个主要的限制是，征收必须出于公共利益，而且在一般情况下应该给予补偿。
(1)公共利益的限制
公共利益的限制是理所当然的，因为要剥夺财产权这种重要的宪法权利，需要压倒性的价值需求。这种价值需求只能是超出于个人利益之上的公共利益。如果公共利益小于征收对于私人权力的损害，那征收仍然是不能得到支持的。
当然可以对公共利益提出具体的实体方面的要求，比如香港《收回土地条例》对于土地之公共用途的四项规定，[5]但具体的实体性规定不可能穷尽公共利益的范围，而且这些实体性规定也涉及到语言的模糊性，而这些模糊语言需要一个有最终效力的解释。因此，公共利益问题在某种程度上就成为谁有权认定公共利益的问题，成为认定公共利益的程序的合理性问题。如果认定公共利益的公权力组织不受任何牵制，公共利益的概念就会成为滥用权力的牺牲品。对公共利益的认定的最可靠的限制自然是独立的司法审查制度。
如果征收决定是由立法机关作出的，由于立法机关代表着民意，因此一般可以认为这种决定符合公共利益，但即使如此，在存在违宪审查制度的国家，立法机关作出的征收决定也可能面临宪法诉讼。对由行政机关作出的征收决定而言，首先必须有一系列强制性的程序要求来保证行政机关对于公共利益的认定是经过慎重考虑而非随意地作出的，另外，由于行政部门只代表专业性而缺乏足够的民意基础，征收决定必须事前有立法机关的法律上的授权，事后有独立的司法性质的机构的审查征收决定是否真正符合公共利益。独立的司法性质的机构要么是普通法院要么是专门的行政法院或者行政裁判所，它必须同作出征收决定的行政机关或者立法机关保持明确的职能分工。
(2)补偿的限制
征收意味着被征收人必须为公共利益承受特别的牺牲，只有通过公平的补偿才能弥补这种特别牺牲，因此，在确认对私人财产权的剥夺行为的合法性的同时，应该责成对被剥夺人给予公平的补偿。比如法国“人权宣言”第17条规定：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。”[6]德国基本法第14条第3款规定：“只有为社会福利才能允许征用，只能由法律或依法实行征用。法律应规定赔偿的性质和程度。这种赔偿取决于建立公共利益和有关人的利益之间的公正平衡。在关于赔偿的数额发生争执的情况下，可向普通法院提起诉讼。”[7]
在补偿问题上值得注意的是，补偿的基本原则是富有弹性的公平原则，对公平的确切含义却无法事前给出定论。宪政理论并不一概主张对于征收的足额补偿：既然累进税——对富人加以更多的税负——为现代各国所认肯，要求特定人为公共利益作出更多的牺牲也就不一定不合法。法理上不但可能认可低于被征收权利的实际价值的补偿，甚至可能认可无偿的征收，比如实质上属于征收性质的无偿的国有化，国际社会也公认这种国有化的合法性。当然，完全无偿的征收只在极为罕见的情况下具有合理性。
需要注意的是，征收理论强调的政府对于补偿的义务是确保补偿的落实，而不是要求政府直接支付补偿，也不要求确保补偿的事前获取——德国宪法就并不要求事前补偿。另外，补偿的事前性不意味补偿必须在征收决定做出之前进行，而只是要求在征收的整个过程完成之前、即被征收人将财产移交之前进行补偿。法国是由宪法规定必须事前补偿的国家，但法国决定移转征收财产所有权的程序和决定补偿的程序是相分离的，补偿决定可以在征收的任何阶段作出。澳门特别行政区也实行先行补偿原则，但这个原则只是要求“不得将被征收财产的所有权或其他物权转换到征收人名下。简单地说，其公式是‘先补偿，后取得’。”[8]事实上，要求补偿在征收决定作出之前完成在很多情况下根本不可能，比如立法征收(由立法机关以法律的方式作出)一般并不对特定被征收人的财产补偿作结论，紧急情况下的征收更不可能在征收决定作出前作出补偿。如果征收不是直接征收而是间接征收——直接征收是对财产权利的完全剥夺，而间接征收只是对于财产权使用的限制，如政府限制私人不得在自己的土地上建造高层建筑——那对征收的事前补偿甚至在理论上都难以成立。
无论征收是否给予补偿或者给予什么程度的补偿，以及在什么时候给予补偿，补偿都只是附丽于征收的一个附属性质的问题，补偿本身并不是征收行为的先决条件。北京大学沈岿等五位学者在向全国人大常委会提出的《<关于对城市房屋拆迁管理条例>进行审查的建议》[9]中，认为补偿是征收决定的一个必要内容，和补偿必须在征收决定作出之前进行，这其实是对补偿的性质、甚至是事前补偿的性质的一种错误的解读。
(三)拆迁和征收在价值层面上的不同所引发的实践中的后果
既然拆迁实际上是一种显示着不受限制的政府强力的行为，重心在于迫使原房主搬迁，所以我们经常看到的是拆迁人员、房地产商和钉子户的火爆对抗；征收虽然也是意欲达到与拆迁相同的效果，但讲究的是说理，重在强调原房主之所以必须搬迁的合理性，征收的重点放在法律决定的作出上，这时候我们看到的是公权力机构不厌其烦的调查和卷帙浩繁的文件、当事人不服决定的不停顿的申请复议和提起诉讼。拆除房屋本身则不是问题的关键，因为在征收制度下拆除房屋以房屋所有权的转移为前提，拆迁人拆迁的不再是别人的房屋而是自己的房屋。
征收是尽量把可能的矛盾都放在征收决定和征收补偿决定确定之前解决，形成这两种决定的过程非常漫长而且充满着征收当事人和征收决定机构两两之间的争斗，因此征收的决定(征收决定和补偿决定)的作出要受到多重限制，但正因为如此，与征收相关的决定的执行变得相对简单了；《拆迁决定》中的拆迁决定的作出非常简洁，行政机关完全可以在不受任何限制的情况下自行拍板并因而显现出高效率，但所有的矛盾会在拆迁决定的执行上爆发出来，由于执行程序本身是一种强力的事实行为，比起作出行政决定的程序来说理的空间小得多，得不到合理说服的双方(这时拆迁人和政府为一方，被拆迁人为一方)就容易陷入暴力争斗的情形。在征收的过程中也会有斗争，但那是在法律程序范围内的说理的斗争，是文斗，对拆迁而言，由于最终的拆迁决定作出之前缺乏足够的发表意见和寻求救济的空间，因此斗争不再是文质彬彬的，而是容易流入武斗。

三、征收的理论模型
由于我国没有统一的公用征收法，所以只能提出简要的、展示征收过程的基本要素的理论模型。
整个征收过程包括两个部分，主要部分是征收决定的作出，次要部分或者说附属部分是对被征收人的补偿。这两个部分分别属于不同的法律关系：行政机构作出的征收决定属于行政法律关系，补偿则属于民事法律关系。以下分而论之。
(一)征收决定的理论模型
征收决定涉及到征收发起人(也可称为征收申请人)、被征收人和征收决定机构，有时候还包括征收受益人。由立法机关作出的征收决定，发动征收人自然是有权提出法律议案的主体，作出征收决定的程序只能适用普通立法的程序。由于我国的城市房屋征收全是行政征收，这里只分析行政征收中的问题。
征收制度必须对征收发起人的资格有明确的规定。一般来说，征收发起人应该是特定的行政部门，因为征收以公共利益为前提，政府部门则是公共利益的最合适的初步认定者。但如果私人(这里的私人是指一般民事主体)的行为直接代表公共利益，也可以授权该私人作为征收发起人。征收受益人是指从征收中获得直接的特殊利益的主体，征收行为中获得一般性利益的人——征收既然为着公共利益，社会公众自然可能从征收中获取利益——并不是征收受益人。一般来说，发动征收人就是征收受益人，但如果发动征收人是根据特定人的申请，代表该特定人发动的，这个特定申请人就构成征收受益人。应该严格限定征收发起人不得同时作为征收决定人，因为根据基本的程序正义，任何的裁决性质的决定必须由中立性的机构作出，政府因为自用需要而发动的征收，应该交由专门的职能部门负责决定征收的事宜。
这样，行政征收就基本上构成一个由征收发起人、被征收人和征收决定机构组成的三角模型。在受益人与申请征收人分立的情况下，上述的三角模型上会略有变异，即在发动征收人旁边还有一个征收受益人，这个征收受益人的地位类似于民事诉讼中的无独立请求权的第三人。
对征收申请进行审查决定的过程并不是一个纯粹司法性质的过程，而主要是一个行政的过程：征收决定机构拥有主动的调查事实和进行自由裁量的权力，而不是象司法法官那样只是坐等双方当事人提供相关证据。征收决定机构有着自身独立的利益追求(这个独立的利益追求是指征收决定机构不只是对征收发动人和被征收人负责，而更需要对自己的、确定何谓公共利益的职责负责)，不受征收发动人和被征收人的制约。
在行政征收决定本身的理论模型中，征收决定机构、被征收人和征收发起人(有时候还包括征收受益人)都有着明确的角色定位。在作出行政征收决定这一层而言，征收体现着纯粹的自上而下的国家公权力，征收发动人和被征收人虽然可以拥有若干程序性权利，比如接受问讯、对征收决定提起复议或者诉讼的权利，但征收发动人和被征收人都不得以自己个人的实体上的私利为抗辩理由。除了程序违法的情况之外，被征收人只能以征收决定并不符合公共利益的要求为由、相应地申请征收人只能以征收申请符合公共利益而却遭到否决为由，来指责行政机关(同意征收或者不同意征收)的决定构成越权。
正因为行政征收决定的作出直接牵涉到公共利益，原则上应该实行行政公开，不但是征收发起人和被征收人、所有的社会公众都有知情权和监督权，国家在立法上完全可以将行政征收决定纳入公益诉讼的范围。
(二)关于征收补偿的理论模型
征收补偿与行政征收决定完全不同：行政征收决定作出的依据是公共利益，而且某项行为是否出自公共利益，必须主要地由行政机关作出判断，整个行政征收的过程因此必然由行政机关主导；征收的补偿是依照法律对被征收人在民事权利上的损失进行的补偿，应该属于私法的领域，其进程只能由当事人自身来主导。
征收决定和征收补偿在法律性质上的区别，牵涉到现代宪政国家的一个基本理念，就是行政权力无权处分(包括直接侵犯)人民的私法上的权利，只有立法机关(议会)有权对私法上的权利义务进行立法，因此，在对财产权的侵害进行补偿的问题上，各国都拒绝行政权力的主导作用。比如法国的行政机关在相当广泛的范围内享有立法权，但关于人民的基本权利包括财产权的事项，只能由立法机关来决定，法国的行政法院属于行政系统——能对行政征收决定发挥决定性的作用，征收补偿却自始至终都属于普通法院管辖的事项。德国基本法规定征收补偿的争议由普通法院受理，我国澳门行政特区也规定征收补偿为民事法律关系。[10]我国在《物权法》中规定征收补偿问题，说明我国的法律体系是将征收补偿归之于单纯的民事法律关系的。
行政机关能够在剥夺私人财产的征收决定过程中发挥主导作用，是因为征收牵涉到公共利益，不能由征收所涉当事人私人来处理；相反，征收补偿只与补偿权利人和补偿义务人的利益相关，国家公权力应该尽量少地介入。因此，有关征收补偿的立法应该指明严格的补偿方式，限制行政机关对于补偿问题上的自由裁量权。
征收补偿总是涉及到补偿权利人、补偿义务人、补偿争议的裁决机构，如果补偿权利人和补偿义务人能够自行达成补偿协议，裁决机构就多余了。不管怎样，补偿的裁决机构在补偿争议中应居绝对的中立并且被动的地位，不能有自身的利益取向，这一点和征收决定机构完全不同。虽然法国和德国的立法都将有关补偿的争议划为普通法院的受案范围，但从理论上来说，在行政系统内成立独立的裁判机构来裁决补偿问题，也是可以成立的，只是这种裁决必须由具有足够独立地位的组织来进行，而且以司法审查为后盾。由行政机关来裁决纯粹的民事争议，在现代社会并不鲜见。
补偿权利人一般来说就是因征收行为而在财产权利上受到侵害的人，如城市房屋征收中的房屋所有权人及房屋承租人等利害关系人。补偿义务人的问题相对复杂一些。虽然征收决定本身是政府对于被征收人的单方法律行为，但征收补偿一般却并不由决定征收的组织负责，而是根据“谁受益谁补偿”的原则，由征收的发起人(申请征收人)或者征收受益人负责。因为如果责成征收决定机关进行补偿，那无非是增加了一个征收决定机关(向征收发起人或征收受益人)收取再(向补偿权利人)发放补偿费的过程，这会无端拉长行政程序，既增加了行政成本又提供了可能的权力腐败的空间。
由征收发起人或者受益人直接负责补偿，最直接地体现在私人作为征收发起人的场合。即使征收的发起人或者受益人是公权力组织，也不应该由征收决定机构直接负责征收补偿事宜，因为公权力组织也有内部的划分，如实行自治制度的地方和国家的划分、我国所实行的与事务管理划分相配套的地方财政和国家财政之分。如果征收发起人(政府机构)和征收受益人(私人)出现分离，可以比照民事诉讼中无独立请求权的第三人的模式，裁决由受益人作为补偿义务人，征收发起人则须为征收补偿承担连带责任。
由私人作为补偿义务人，可能不如由作征收决定机构作为补偿义务人更能保证被征收人的权利。但这一点担心其实是多余的，因为国家可以通过立法要求私人提供特别的担保措施，如要求充足的资金担保。另外，只有在补偿义务完全履行之后，被征收人才移交征收的财产，也是对被征收人之获得补偿权利的切实保障。
我国行政法学主要取法于法国和德国的行政法，但不管是法国还是德国，都不是规定由国家或征收决定主体作为征收补偿义务人：法国公用征收——法国的征收单指对不动产的征收——的补偿义务人是征收发动人，而德国的征收补偿义务人则是征收受益人。[11]北京大学沈岿等五位学者在对全国人大常委会的意见书中关于征收由国家作出、因此必须由国家来作为补偿义务人的观点，在理论上是有问题的，而在私人作为征收发起人或者受益人的场合，断言一定得由国家作为补偿主体，则完全是错误的。

四、现行拆迁制度与征收的理论模型的比较
拿《拆迁条例》所体现的拆迁制度和征收的理论模型作比较，可以使拆迁过程中存在的问题更加明朗化。
(一)拆迁许可与征收决定
《拆迁条例》构筑的总体的关系模型是：建设单位(拆迁人)负责拆、原房主(以及原房屋的承租人等相关利害关系人，他们构成被拆迁人)必须迁、房屋拆迁管理部门负责指挥。如果用征收的理论模型来套，被拆迁人大体上可以被视为被征收人，[12]但谁为征收发起人、以及谁为征收决定作出机构，《拆迁条例》没有明确规定。
(1)征收决定作出机构的认定
房屋拆迁管理部门并不是作出征收决定的机构。
根据《拆迁条例》第7条，拆迁许可申请人必须提供的五项资料——建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案、办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明——中的前三项，都是其他行政机关已经作出的行政决定，而正是这三项资料实质性地决定了被拆迁人的房屋的被征收：批准建设项目和建设用地许可实际上认定了拆迁申请人申请事项的公共利益的性质，国有土地使用权批准文件——包括建设用地批准书和国有土地有偿使用合同(划拨使用的为国有土地使用权划拨决定书)——则完成了房屋所附的国有土地使用权的转移。对这三份资料，房屋拆迁管理部门都只能作形式审查，并没有否决权。这三份资料对拆迁申请人而言甚至比实质性的征收决定更为有利，因为从逻辑上来说，应该首先是征收决定下达，然后才办理建设项目批准、建设项目规划许可和转移国有土地使用权的手续，在征收决定生效之前，拟征收房屋的所有权及附着的土地的使用权尚属于被征收人，其他人是不能够肆意决定他人财产的用途、更不能肆意地直接改变他人财产权(土地使用权)的归属的。
建设项目批准文件、建设用地规划许可证和国有土地使用权批准文件这三项资料，实质性地表明房屋征收的决定已经完成，欠缺的只是将这种决定通知被征收人。政府作出的上述三项决定(批准建设项目、建设用地规划许可和转让土地使用权)全都与被拆迁人的财产权密切相关，但全都是背着被拆迁人作出的，这些决定只是通过房屋拆迁管理部门的拆迁通知才间接地告知被拆迁人。违背宪法和法律对财产权的保护的立法(主要是行政立法)，其实远不止是《拆迁条例》。
到底谁是征收决定的作出机构？应该说批准建设项目的行政机关、许可建设用地规划的行政机关、批准国有土地使用权的行政机关以及房屋拆迁管理部门(毕竟，只有房屋拆迁管理部门的通知才使得前三种文件对被拆迁人发生执行力)都与征收决定的作出有关，而其中作用最具标志性的是国有土地使用权的批准文件，因为正是这一文件实质性地剥夺了原房主的房屋所附着的国有土地使用权，从而也实际上剥夺了原房主的房屋所有权。
如此多的机构掺和到决定征收这个环节，充分说明了我国立法上的混乱和公民财产权保障上的脆弱。
(2)征收申请人的认定
根据《拆迁条例》，房屋拆迁是由拆迁申请人也即建设单位发动的，这个建设单位往往是私法上的民事主体(房地产商)，但建设单位并非真正的征收发动人。在我国，是建设行政部门提出的计划决定了私人的房屋所有权必须被剥夺、私人房屋必须被拆迁，建设单位争取建设项目和申请拆迁，是在城市建设规划作出之后，建设单位的行为不过是对于城市建设规划的一种具体落实。所以，城市房屋征收中的真正的申请征收人应该是建设行政部门。清华大学的崔建远就坚持“建设主管行政部门应是房屋拆迁的发动机”，“房屋拆迁纳入征收制度中，建设行政主管部门理应成为征收房屋法律关系的中坚，是推动房屋征收(含拆迁)的火车头”，并且力主“开发商等所谓‘拆迁人’不应是征收的当事人”。[13]
更进一步地，建设单位(如房地产商)甚至未必是征收受益人。征收受益人必须是直接从征收中获得特殊利益、而不是只获得泛泛的利益的人，比如在直接为着公众利益的征收(对制造药品的专利的征收即是)中，公众并不构成法律意义的征收受益人。如果建设单位的建设行为本身就是公共利益的表现，可以认为建设单位就是征收受益人，但许多项目建设、特别是现阶段的房地产建设主要地只是一种为着房地产商的个人利益而进行的私法上的民事行为，其本身并不是公共利益的体现。另外，我国现行立法规定房地产商的土地使用权并不是直接从被拆迁人那里移转所得，而是依照土地使用权出让合同直接从政府手中获得，这也说明是政府而不是房地产商才是征收受益人。
当然，不能一概认为建设单位不能作为城市房屋征收的发起人。在私人活动直接具有公共利益的性质时，应该赋予私人(如享有公共工程特许权的企业)享有征收发起权。法国的行政法就赋予特定情况下的私人以征收申请的权力。按照王名扬的叙述：“私人享有公用征收权力(注：这里的公用征收权力只是指发动征收的权力，而不是指作出征收决定的权力)，只在他所从事的活动具有公共利益性质、以及法律有规定时为限。目前法律授予私人公用征收权力的情况越来越多。”[14]
总的来说，以征收理论模型套用《拆迁条例》的规定，我国的城市房屋征收的被征收人就是原房主及有关的利害关系人，征收申请人一般情况下就是建设行政主管部门，特殊情形下可以是最终将取得所征房屋的国土使用权的建设单位，征收决定则由批准建设项目的机构、许可建设用地规划的机构、批准国有土地使用权的机构以及房屋拆迁管理部门共同做出。
问题在这里应该暴露得很清楚：征收决定作出机构过于庞杂，而且申请征收人和决定征收人可能是合一的(同为建设行政主管部门)。在考虑修订《拆迁条例》时，必须首先解决这些问题。
(二)拆迁补偿与征收补偿
按照《拆迁条例》，拆迁补偿由建设单位负责，对拆迁补偿的裁决机构是房屋拆迁管理部门(在被拆迁人是房屋拆迁管理部门的情况下为同级人民政府)，解决补偿争议的依据则是省级人民政府制定的规定(《拆迁条例》第24条)。这与征收补偿的理论模型有很大的距离。
首先是补偿裁决机构。征收补偿的理论模型要求裁决机构是直接适用法律的、具有独立地位和中立性的司法性质的机构，但房屋拆迁管理部门显然不中立，它还负责发放拆迁许可和向被拆迁人做好宣传、解释工作。其次是解决补偿争议的法律依据，如上所述，由于征收涉及到公民的宪法权利(财产权)，对财产权受到侵犯的补偿必须由代表民意的立法机构、而不能由代表专业知识的行政机构作出。
拆迁补偿义务人的确定更成问题。建设单位(如房地产商)由于并不就是征收申请人、甚至也不是征收受益人，因此可能与征收行为本身并没有本质关联，笼统地规定由建设单位补偿是不合理的。除了征收理论上的考虑，至少还有三点理由显示由房地产商不应该作为征收补偿义务人：第一，对房地产商而言，其国土使用权是从政府手中通过出让方式取得的，房地产商正常考虑的成本应该只是土地使用权出让金，而不可能考虑事先无法确定的房屋征收补偿费用；第二，按照现行规定，房屋拆迁是在房地产商获得国有土地使用权的手续之后，既然房地产商已经拥有拆迁房屋的土地使用权而房屋本身对房地产商毫无价值，为什么还必须由房地产商负责房屋拆迁补偿呢？第三，如果拆迁补偿完全由建设单位支付，建设行政管理部门在决定建设项目时就不会将拆迁补偿费纳入成本，因此就无法准确地评估建设项目的投入(这应该包括拆迁补偿)与产出，也就无法准确地判断建设项目到底是否符合公共利益。
无论如何，对一般商业性的房地产业务而言，房地产商并不能成为征收的发起人和受益人，不能要求房地产商直接负责补偿义务。

五、如何解决拆迁问题以及难点
(一)如何解决拆迁问题
表面上看，拆迁问题是被拆迁人与拆迁人难以达成协议因而拒绝搬迁的问题，但在实质上则是公权力没有能够有效地理顺各方当事人的权利关系。要彻底解决拆迁问题，必须按照征收的基本理论模型来改造现行立法。此种改造包括两部分，一是对拆迁许可制度的改造，一是拆迁补偿制度的改造。
(1)对拆迁许可制度的改造
对拆迁许可制度的改造，就是变拆迁许可为征收决定，变以行政暴力为后盾的强制拆迁为房屋所有权的依法转移。若如此，房屋拆迁本身就成为一种非常简单的由新的房屋所有人拆除房屋的事实行为，专门的拆迁立法就变得多余了。
首先应该明确行政征收决定机构。还延续现在通行的情形——建设项目批准部门、建设用地规划许可部门、国土管理部门和房屋拆迁管理部门都对私人房屋所有权进行干涉但又不作出明确的征收决定——肯定是行不通的，必须有一个明确对公众和征收当事人负责的公权力部门。而且，只有在征收决定机构作出正式的征收决定之后，才能给具体建设单位办理建设项目批准、建设用地规划许可以及出让国有土地使用权的合同(或者是划拨国有土地使用权的决定)等诸般事宜。
其次必须明确哪些主体、哪些单位有发动征收的权利，而且必须在发动征收人与决定征收人之间实行有效的分立，不能像现行做法那样由建设行政管理部门既当运动员又当裁判员。必须明确房地产商与征收决定毫无关系。在征收决定生效以前，不能有对私人财产权利的任何侵犯。
做好上述两点是解决一切问题的基础，不明确地理顺法律关系主体的解决方案，其结果只能是摁住葫芦浮起瓢。在解决了房屋征收决定的作出机构和征收发起人问题之后，就可以再考虑如何在整个征收过程中保护征收当事人的基本权益，以及公众在征收过程中该享有什么样的权利。——由于征收涉及到公共利益而不只是涉及到征收当事人各自的利益，保证公众对征收过程中的知情权以及监督权利，应该是房屋征收法律规范的一项必要的内容。

(2)对拆迁补偿制度的改造
没有必要像北大五位学者的意见那样，认为征收补偿是一种行政法律关系并且应该由征收的决定方负责，而应该和《物权法》配套，确认征收补偿是一种民事赔偿关系。征收补偿应该由征收发起人负责，如果征收发起人与征收受益人——直接从征收行为中获益但本人没有发动征收的资格的主体——不一致的，可以规定由征收受益人负责补偿，由征收发起人负连带责任。
征收所涉的建设单位，如果其建设行为直接体现为公共利益，如高速公路、城市立交桥等公共工程建设单位，可以认定为征收受益人，但一般的房地产开发行为并不直接体现公共利益，而属于明显的民事行为，因此，不宜将房地产商作为征收受益人，也就不宜将房地产商作为征收补偿义务人。
虽然征收补偿不一定必须事先补偿，但为了更好地保护私有财产权，在一般情况下应该坚持征收的事前补偿原则。应该注意的是，征收补偿不是指作出征收决定之前进行补偿，而是在移转房屋之前完成补偿。
(3)应该制定统一的公用征收法
首先是《拆迁条例》根本不具备修改的价值，虽然国务院相关部门正在做修改的准备工作。这不仅是因为根据征收的基本理论，对于征收问题必须由立法机关以法律的形式作出规定，而且根据宪法、《立法法》和《物权法》——这三部法律都明确规定对私人财产的征收采取立法的形式——的规定，行政法规根本无权规定征收以及征收补偿事宜。旧的《拆迁条例》本身实际上是一种行政越权的产物。[15]
其次是在各个立法中分散地规定征收事项不能有效地解决现存的问题。并不是每个国家都必须制定统一的公用征收法，如果在这个国家内的征收行为一直比较规范，对征收所涉各方当事人的利益能够得到很好的维护，分散的法律规定可能更为灵活、更利于公用征收事业的健康和顺利开展。但我国传统上一直在保护私有财产权方面存在重大欠缺，不但是公众，而且是行政部门以及司法部门都严重缺乏保护私人财产权的意识，在这种情况下，制定统一的公用征收法更合乎需要。
公用征收法不得再以完全缺乏法律含义的“拆迁”一词来指称房屋征收的过程，而应该明确地使用“征收”这个概念。公用征收法必须规定公用征收申请的提起、公共利益的调查、公用征收所涉标的以及被征收人的利害关系人的确定、正式征收决定的作出、征收补偿的协商机制、征收补偿的裁决机制和救济机制、征收补偿的标准的确定、被征收物的移交等全方位的内容，并彻底杜绝房屋征收和房屋拆迁的混同。
(二)解决拆迁问题的难点
解决拆迁问题的根本出路是从拆迁模式变为征收模式，这在理论上应该是无疑义的。但这种转变会遇到相当大的现实困难，其中最主要的有两个：政府权力体制上的困难，和如何确定房屋征收补偿标准的困难。要解决这两个困难显然不能一蹴而就，而需要耐心细致的理论研究和长时段的政治力量的博弈。
(1)政府权力体制上的困难。
首先，实行征收模式首先意味着必须废除《拆迁条例》，这个废除不是指像现在行政部门计划的那样对条例进行修订，而是彻底禁止行政部门对征收事宜进行直接立法的权力。但要彻底废除国务院在征收事宜上的立法权力，在实践中会面临相当大的困难。
其次是如何设立一个明确的有权作出征收决定的机构。这个机构的设置，牵涉到现在建设行政管理部门的职权分配，建设行政管理部门、规划部门、国土管理部门以及房屋管理部门的职权分工和工作程序，绝非仅仅涉及到一个简单的《拆迁条例》本身，也不简单涉及到地方政府对限制自身权力的做法的抵触问题。这意味着我国城市建设、城市规划、国土和房产管理等立法的大变动，而这只有中央政府各部门、以及地方政府和地方政府各部门通力配合才可能完成。
另外一个问题是在解决许多社会困难时都会遇到的：那就是如何建立一个独立的、能对行政权力进行有效制约的司法审查机构。如果被征收人、或者征收发起人的权利受到侵害，必须有一个中立的、只服从法律的机构来进行裁决。如果公共利益受到了损害，公众必须能够依据有效的司法救济渠道向这个中立的机构请求救济，这肯定是解决现实中的拆迁问题的一个必不可少的条件。

五、对《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》的意见
国务院法制办于2010年1月29日公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》以征收概念代替了拆迁的概念，并且在保护被征收人(被拆迁人)的权益上有了很大的改善，这自然是代表着法制的进步。但整体来说，征求意见稿的规定仍然与征收及其补偿应予遵循的基本精神有着很大的距离。下面是对于《征求意见稿》的主要不足的简单列举：
1.《征求意见稿》只是以新的越权取代旧的越权
由于涉及到公民的基本的财产权利，依照我国的宪法和相关立法，征收必须由立法机关制定的法律来进行规范。《征求意见稿》事实上是以新的越权取代旧的越权，无需多言，这一点在法学界已成共识。
2.在征收和补偿的基本原则的规定上的不足
征收和补偿是两种法律性质完全不同的行为：征收是行政权力为实现行政目标、或者说实现公共利益的一种展现行政权力的过程，讲究的是行政权力的单方性和高权性，补偿是对被征收人损失的弥补，对补偿的决定本质上是一种民事裁决行为。因此，征收和补偿应该适用完全不同的原则。但《征求意见稿》对征收和补偿规定的却是统一的原则，即决策民主、程序正当、补偿公平、结果公开这十六字方针。
十六字方针中的决策民主是完全错误的，因为征收和补偿两者都与多数票决制无关，而多数票决制是民主的精髓。就征收而言，征收决定机构——根据《征求意见稿》第42条，征收决定机构为县级以上人民政府——并不是采取多数票决制的独立委员会，而是服从层级指挥权、即服从上级政府的首长负责制的行政机关，整个征收行为和民主原则不应该有任何瓜葛；就补偿而言，获得补偿权乃是宪法规定的基本人权，而人权正是对多数票决制的限制。
《征求意见稿》第13条规定危旧房屋改造必须经过90%以上的房屋所有人的同意才能决定征收，这不但是将行政机关的应有权限——危旧房屋至少涉及到公共安全——不合理地交由民众，而且是将危旧房屋问题仅仅视为危旧房的房主所面对的问题，因而侵害了其他有利害关系的民众的利益。毕竟，城市危旧房屋改造不可避免地会有其他的利害关系人，这一貌似民主的规定在本质上不过是将公共事务碎片化和集团化。另外，《征求意见稿》规定如征求被征收人、公众和专家意见后“无重大争议的”，由县一级地方人民政府作出征收决定，如有重大争议，则“由县级以上地方人民政府报请上一级人民政府裁决后，作出房屋征收决定”，这事实上是一种变相的民主制：这一规定会鼓励被征收人和公众采取信访、舆论等方式争取自己的利益，从而使本应常规性的行政行为(征收)泛政治化。
《征求意见稿》第20条第3款规定房地产价格评估机构“由被征收人以投票、抽签的方式决定”，既损害补偿义务人的权利(房地产价格直接影响到补偿额)，也损害部分被征收人的补偿权，因为补偿以客观公正为原则，在任何的个案中利害关系人都可以对房屋的评估价格提出异议，任何评估机构的决定都可以被推翻。这一规定还构成对技术性的房地产价格评估行业的侮辱(怀疑其不诚信)。事实上，以民主的方式来决定任何的技术鉴定事项都是荒唐的，难道身体损害赔偿中的伤残鉴定，其鉴定机构也要用民主的方式选定吗？
《征求意见稿》第25条规定危旧房征收的补偿方案须征得三分之二以上的被征收人的同意、危旧房改造的补偿协议的生效须达到三分之二的签约率，都是对民主制的误用。这两种规定不仅会将行政问题政治化，而且为多数人侵犯少数人的利益留下了空间。
对征收和补偿的结果公开原则的规定也是有疑虑的。为什么只是结果公开，难道行政过程一定要保密吗？行政公开是所有行政活动的基本原则，而行政公开的除了结果公开，自然还包括行政过程的公开和行政决定法律依据的公开。
3.有关征收决定流程规定的不足
首先，没有规定谁有权发动征收。根据上文的分析，在现行行政模式下，应该由建设行政部门作为征收发起人，因为是建设行政部门进行最先的建设立项。当然，在征收发起人的资格上可以作出新的规定，但必须有关于征收发起人的规定。房屋征收的行政过程由谁启动？由于启动本身也属于行政决定，因此也牵涉到相关的法律救济，如果对这个问题都没有明确的规定，那征收过程仍然只能是一本糊涂账。
其次，对征收论证和征求关于征收的意见的行为的性质的规定不明确。《征求意见稿》第9条规定由地方人民政府组织各职能行政部门进行征收论证，逻辑上各职能部门不可能总是意见一致，那么，论证的结论实际上就是一种行政行为或者说是一种裁决，在实质上就是对征收的初步决定。应该由哪一个机构来作出这种裁决？是地方人民政府还是《征求意见稿》中规定的房屋征收部门？对这个初步决定该采取什么样的救济方式？《征求意见稿》第10条规定可以采取听证会、论证会的方式征求意见，那么怎样设置听证会和论证会的两造对抗？也就是谁来作为陈述征收合理的一方？申请征收方在听证会和论证会中应该扮演一个什么样的角色？还有，在征求完对于征收的意见之后，谁来决定这些意见中存在的争议在性质上属于重大、或者不重大？这一个问题牵涉到是否应该由上一级人民政府裁决的问题。对这些最基本的内容，《征求意见稿》居然都是一片空白未作规定。
最为重要的是，《征求意见稿》没有对征收与建设项目批准、建设土地规划和国有土地的划拨和出让这些行政行为之间的关联作出清晰的界定，而只是将这些部门纳入征收论证程序之中(《征求意见稿》第9条)。事实上，征收决定的作出就是对于建设项目批准、建设土地规划以及国有土地使用权的划拨和出让这些行政行为的肯定，而不作出征收决定就构成对这些行政行为的否定。《征求意见稿》似乎根本考虑到这些复杂的行政权力之间的冲突。
《征求意见稿》第6条第2款——“国务院建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门应当会同同级财政、国土资源等有关部门，加强对房屋征收与补偿实施工作的指导。”——的规定使问题变得更加混乱，因为很多城市的建设项目批准和规划正是由省一级政府建设主管部门和规划部门决定的，而征收决定机关实际上要对这些部门的行政决定进行审查，在审查权和指导权二者之间怎样去协调？
《征求意见稿》在上述问题上的缺失，有力地说明了单单就拆迁中出现的问题来由行政法规规定征收事项是行不通的，征收既涉及到地方人民政府和中央人民政府之间的权限分工，也涉及到各个行政职能部门的权限分工，只有全面调整相关的法律规范才有希望切实地解决问题。
4.对公共利益的理解错误
《征求意见稿》第3条列举了公共利益的具体表现，并以“法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要”来兜底。这一兜底条款的意图是控制地方政府的任意行为，但实践中没有多大的意义，因为公共利益是个极为弹性的概念，只能以模糊的语言来规定，因此，地方人民政府可以毫不费力地将自己的行为与国务院的相关规定联系起来。笔者在前文提到过，公共利益的问题最终都要归结到谁有权认定公共利益的问题，独立的司法审查机构应该在这里扮演决定性的角色。
《征求意见稿》(第50条)居然匪夷所思地规定了非公共利益的征收。非公共利益即为纯粹的私人利益，难道国家权力要赤裸裸地沦为私人利益的工具吗？《征求意见稿》的起草者这里应该是将私人作为征收发起人的情形错误地理解成了因非公共利益的征收。私人、甚至是房地产商，并不是绝对的不可以作为征收发起人，但这时征收的理由仍然应是公共利益。公共利益和私人利益并不完全对立。
5.对补偿义务人的规定完全错误
《征求意见稿》采纳了流行的要求国家作为征收补偿义务人的谬见，这不但使得在由私人作为正式发起人的场合，会有过多的权力因素干预到补偿过程中，而且使关于补偿争议的行政裁决机制显得离谱。《征求意见稿》第28条规定不能达成补偿协议的，由作出征收决定的地方人民政府作出补偿决定，这本来是一项非常正常的行政裁决机制，但假如补偿义务人就是作出征收决定的地方人民政府(《征求意见稿》第18条)，这就使对于补偿的裁决沦为彻底的既当运动员又当裁判了。
实际上，承担补偿义务的主体同时是补偿争议的裁决的机构，也预示着补偿协议本身难以公正，因为补偿协议的双方并不对等——政府一方有随后的裁决权撑腰。
6.对补偿标准的规定有理想化之嫌
《征求意见稿》规定在货币补偿中，补偿标准即为被征收房屋的市场价值。但房屋的市价是包括地价的、或者说实际上主要是地价。前文分析过，由于我国国有土地使用期限的规定，地价的确定是一个非常复杂的因素，比如对土地使用权即将期满的房屋的征收，以非理性的市场价格来作为征收标准合理吗？
补偿标准的确定不是一个简单的财产权问题，因为严格的财产权以充分的市场经济为前提，但我国很多领域都不是市场而是权力决定的。人们观念中的财产份额其实充满着不公正的权力要素，所以在现阶段其实无法找到一个公正的补偿标准。采取市场价格来确定补偿标准，会使得许多征收工作根本无法完成。规定以市场价作为补偿标准并非绝对的不可以，但前提是不能让情绪化左右到立法过程。编辑

注释:
[1]2009年11月13日早晨，在成都市金牛区天回镇金华村发生一起“拆迁”事件，女主人唐福珍以死阻止政府的拆迁队伍，最后自焚于楼顶天台。
[2]国土使用权批准文件包括建设用地批准书和国有土地使用权出让合同，划拨使用的为国有土地使用权划拨决定书。从逻辑上讲，国土管理部门只有对国家拥有土地使用权的土地进行出让或者划拨，因此，对城市房屋的实际上的征收，还应该发生在土地使用权出让或者划拨之前。
[3]胡锦光、王锴：《我国城市房屋拆迁中的若干法律问题———以北京酒仙桥拆迁案为例》，载《法学》2007年第8期。
[4] 《拆迁条例》第17条规定，如果被拆迁人不在政府裁决的搬迁期内搬迁，其后果是“由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法强制拆迁。”
[5] 参见林峰：《土地征收与补偿：香港的经验》，载《法学》2007年第8期。
[6]姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第894页。
[7] 前注[6]，姜士林等主编书，第792页。
[8]米万英：《澳门征收制度的特色》，载《法学》2007年第8期。
[9]参见沈岿、王锡梓、陈端洪、钱明星、姜明安：《<关于对城市房屋拆迁管理条例>进行审查的建议》，载于人民网2009年12月10日报道，网址： http： //npc. people. com. cn/gb/14840/10553850. html。该建议书主要提出三点意见：征收必须实行事前补偿、征收的补偿义务人应该是国家、《拆迁条例》错误地授权房屋拆迁管理部门未经征收即发放拆迁许可。按照本文，这三点主张都是欠妥的。
[10] 米万英在介绍澳门征收制度时谈到澳门的征收“存在多重法律关系，既有派生于‘公益声明’的行政法律关系，也有以补偿为核心的民事法律关系。”参见前注[8]，米万英文。
[11]根据毛雷尔的观点，德国的“(征收)补偿义务人是因补偿而受益的行政主体，其任务因征收而得到执行。如果是有利于私人的征收，受益的私人承担补偿义务。如果多个行政主体或者私有企业受益，他们是共同的义务补偿人。”参见[德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，