公共利益的法律类型化研究——规范目的标准的

关键词: 公共利益 类型化 规范目的 合理性

内容提要: 公共利益被普遍认为是一个具有不确定性的 法律 概念,这种不确定性表现在利益内容和利益主体不确定两个方面。为明确公共利益概念的内涵,学者们提出了性质、内容、形式和功能等判断标准。这些判断标准对公共利益进行类型化研究,具有一定的启发意义。然而,这些判断标准对我们理解作为法律概念的公共利益仍有一定的局限性。如果以公共利益在法律文本中的规范目的为标准进行类型化分析,可以对上述标准起到纠偏作用。同时,以规范目的为标准有助于区分公共利益概念的法律意义和日常意义,在理论上拓宽公共利益的法学研究视角,在司法实践中保证公共利益解释的一致性和客观性。


研究公共利益的学者一般认为，公共利益最特别之处在于其具有“不确定性”。这种不确定性主要体现在两个方面：第一，利益内容的不确定性。由于 现代 社会的变动不居，在某时某地的利益可能是公共利益，然而当时空背景发生变化时，这种利益就有可能转变为私人利益，从而造成公共利益的不确定性。更值得关注的是，在现代社会中利益的公共性质和私人性质常常夹杂在一起，从而使利益的公共部分难以确定，这也是实践中出现许多以私人利益冒充公共利益之现象的重要原因。第二，利益主体的不确定性。公共利益概念最复杂的特征就在于其利益主体的不确定性。一般来讲，享有公共利益的主体是公共主体(公众或大众)，而何谓“公共主体”是探讨公共利益的学者们最为困惑之处。Www..CoM[1]例如，民法学者王利明教授就认为，公共利益在受益对象上具有不确定性，因为公共利益的受益人不是某个具体的个人或群体。[2]针对公共利益的不确定性问题，在公共利益内涵的探讨上，笔者将采用类型化方法来梳理、分析和批判各家观点，并提出更为合理的判断标准。
一、公共利益内涵的各种类型化观点及其缺陷
所谓类型化，简而言之，就是分类。人类思维对现实世界的把握就是从对现实世界的分类开始的。通过类型化，混沌无序的世界变得井然有序。美国分析法学家约翰·格雷就说过：“分析法学的任务就是分类，包括定义，谁能够对法律进行完美的分类，谁就能获得关于法律的完美的知识。”[3]在以往的研究中，学者们以性质、形式、内容和功能等为标准对公共利益进行了类型化分析。
1．以性质为标准的类型化观点。德国法学家罗曼·斯克奴以公共利益的性质作为类型化标准，认为“公共”的概念可以分为两种：一种是公共性原则，即开放性，任何人都可以进入，不封闭也不专为某些个人所保留；另一种是国家或地方自治团体等所设立、维持的设施，因为这些设施的存在及所为的目的是为了公共事务。据此，他将公共利益分为“主观公共利益”和“客观公共利益”。所谓主观公共利益是基于文化关系之下，一个不确定多数所涉及的利益；而客观公共利益是基于国家社会所需的重要目的及目标，即国家目的。[4]而德国法学家纽曼也从主、客观角度划分公共利益，只是具体界定不一样。他认为，主观的公共利益是基于文化关系而形成的利益，而客观的公共利益是基于国家目的和任务而形成的公共利益。[5]另一位德国法学家汉斯·j.沃尔夫则将公共利益区分为“事实性的公共利益”和“客观性的公共利益”。前者是指国家主体的事实性利益，有时以决议或公众意见的形式直接表现出来，但通常由共同体机构的公职人员阐明；后者是指经正确认识的共同体利益，如和平的社会秩序的维护、人类尊严和名誉的保护、占有权、财产权和从事法律行为的权利等，这种公共利益是作为法律发现和立法行为基础的抽象原则。[6]
2．以形式为标准的类型化观点。一些社群主义者以公共利益的形式作为类型化标准而将公共利益分为非物化和物化两种形式。非物化的形式主要体现为各种美德，物化的形式即通常所说的社会公共利益。其中，社会公共利益又分为产品形式和非产品形式。[7]而非产品形式的社会公共利益有三个特征：第一，这种利益同样为全体社会成员享有；第二，这种利益一般性地有利于许多与之相关的人；第三，它还涉及某些基本的人际原则，如诚实、无私奉献等。与此类似，我国出版的《当代西方 政治 学新词典》将公共利益解释为公众追求的“公共善”的物化形式，并将它分为两类：一类是非产品形式的公共利益，一类是产品形式的公共利益。产品形式的公共利益是“各种各样的社会福利”，而非产品形式的公共利益主要指社群中“所共同追求的价值、原则和精神上的共同理念”。[8]而英国法学家约瑟夫·莱兹则从形式上将公共利益区分为“偶然的公共利益”和“内在的公共利益”。[9]他认为：“如果一个城市的供水 网络 不允许每一个家庭掌握开关，那么该城的供水问题就事关公共利益”，但这只是一种偶然的公共利益，而社会生活的“普遍的互惠特点”[10]是内在的公共利益。所谓“内在的公共利益”，又称共同利益，是指“在一个承认公共利益的社会中其社会成员之间非排他地享受的利益”。[11]
3．以内容为标准的类型化观点。美国法学家庞德在利益三分法的基础上，根据公共利益的内容将其划分为以下六种类型：(1)一般安全中的利益，包括防止国外侵略与国内动乱的安全和公共卫生的安全；(2)社会制度的安全，如政府、婚姻、家庭及宗教制度等；(3)一般道德方面的社会利益；(4) 自然 资源和人力资源的保护；(5)一般进步的利益，特别是 经济 和文化进步方面的利益；(6)个人生活中的社会利益，这种利益要求每个人都能够按照其所在社会的标准过一种人的生活。美国政治学家亨廷顿则根据公共利益的不同内涵，将公共利益分为三类：一是把公共利益等同于某些抽象、重要、理想化的价值和规范；二是把公共利益看作是某个特定群体或多数人的利益；三是把公共利益看作是个人之间或群体之间竞争的结果。[12]我国学者沈岿教授也依此标准将公共利益划分为八类：(1)国家作为法律实体的利益；(2)一般安全的利益；(3)社会组织安全的利益；(4)一般道德的利益；(5)保护社会资源的利益；(6)社会进步的利益；(7)个人基本生活方面的利益；(8)特殊群体的利益。[13]
4．以功能为标准的类型化观点。德国公法学者彼得·哈贝勒以公共利益在立法中的功能作为类型化标准，分了12类：(1)公共利益作为任务及职权规定的构成要件；(2)公共利益多元化条款，这类条款包含许多公共利益的个别概念，并作详细或例示的规定；(3)公共利益与私人利益的综合规定，此类规定除公共利益外，尚明文或隐含包括私益，换言之，以私益来作为公共利益相对、补充、独立或内涵的概念；(4)公共利益作为授权要件，即立法者为将公共利益进一步具体化，向下授权行政主体发布行政规则予以具体化；(5)附带有程序规定的公益条款，指对公共利益事项作程序上的规定，涉及对公共利益具体化的程序种类、方式及担保；(6)公共利益作为保守秘密规定的构成要件，即基于公共利益、国家利益或公共安全、公共秩序的要求，对某事实的经过予以保密或不予公开；(7)公共利益作为紧急情况的职权基础要件，指以公共利益作为紧急处置的法律原因，如紧急避难条款；(8)公共利益作为国家禁止、强制、监督、义务等规定的构成要素；(9)公共利益作为许可、核准要件的规范要素；(10)公共利益作为适应与变更的依据；(11)公共利益作为例外情形的构成要件；(12)裁量要件与公益要件的综合规定，即行政机关在裁量时，通常是以公共利益作为决定基础，在条文中加入公共利益要件，致使本类型包含了双重公共利益。[14]
学者们依据不同标准对公共利益进行了类型化分析。这些分析虽然对我们理解一般意义上的公共利益有所帮助，但运用到法律领域，则存在以下两大问题：第一，这些分类没有区分公共利益在日常生活、法学与其他学科中的不同意义。例如，从经济学和政治学角度进行的分析，缺少基于实际法律规范的分类，对公共利益的法律实践借鉴意义不大。第二，这些分类不具有法律上的可操作性。也就是说，过于抽象的分类难以在法律适用中予以借鉴，而过于具体的分类却又失去了分类的意义。例如，按照公共利益的性质，可以将其划分为主观公共利益和客观公共利益。如前所述，主观公共利益是指基于文化关系而形成的利益，客观公共利益是基于国家目的和任务而形成的利益。然而，主观公共利益中的“文化”究竟是政治文化、经济文化还是社会文化，是本土文化还是外来文化，不能确定；客观公共利益中的“国家目的和任务”同样非常抽象仍然需要具体认定。又如，按照公共利益的内容分类虽然不能穷尽各种类型，但可以在一定程度上明晰公共利益的范围。然而，这些分类太过于细致，几乎包括所有的利益(如前述沈岿教授的分类)，使得公共利益与其他利益的界限模糊，以至于失去了分类的意义。
二、以规范目的作为法律语境下公共利益类型化的新标准
特定法律概念的意义之形成与演变常常受“规范目的”的支配，即与当时对该概念的适用有决定性作用的规范有关。人们常常在法学研究与其他学科研究或日常生活中使用相同的语词，然而，这些相同的语词所指内容不尽相同。因此，考察法律文本中公共利益的规范目的，并以此作为分类标准，可以避免对公共利益概念的简单理解，也可以更清楚地了解公共利益概念的多重法律面向，从而在法律实践中合理适用这一概念。
(一)以规范目的作为公共利益类型化标准的理论基础
对某一法律概念的分析，离不开这一概念的规范目的。对此，有学者作了比较深入的阐述。杨仁寿教授认为：“法律概念的功能在于规范其所存在的社会行为，为贯彻其规范的功能，不仅不应忽略其规范目的，且应赋予规范使命，使其‘带有价值’，期臻至当，唯有些概念，恒需由审判者于个案中斟酌一切情事始可确定，亦即需由审判官予以价值判断，始克具体化。”[15]这表明，法律概念的适用必须与规范目的或使命相结合。黄茂荣教授更为细致地阐释了这一观点。他认为，没有一个法律概念在教条上是完全不变的，并且在其功能上可以公式化地应用于所有法律事务。法律概念的形成及其内涵与意义的演变，与这个概念所要处理的事务、达成的规范功能和实现的价值密切相关。因此，法律概念的形成与演变是价值得到承认、内涵达成共识的过程及结果。不仅在法律概念的形成过程中，应当根据该概念的功能目的慎重选择标准，明确该法律概念所指的对象特征，并且在适用阶段，也应对该概念的适用结果与所处规范的价值理念是否相符进行弹性判定。鉴于实践中，一个法律社会所肯定的价值随着时空而转移，加之在一个概念的形成或法律规定的制定过程中，常常不能预见一切可能的适用对象和适用结果，因而有必要根据法律概念的功能和价值，对其进行具体的动态理解。可以说，每一个法律概念与其所承载的规制功能相对应，在法律语境下有其特别意义。即使看似严密且确定的概念体系也不是以一成不变的语义学为其基础，其语义学上的意义一直随着“规范目的”而变化。因此，法律概念在语义学上一直带有目的性，也即与当时对该概念的适用有决定性作用的规范相关。[16]德国法 哲学 家魏德士从法律概念与日常概念区别的理论意义角度阐释了规范目的对法律概念适用的指引作用。他认为，法律概念从来不曾是日常用语意义上的纯粹“观念性概念”。例如，法律中的生活、健康、自由、婚姻、人、动物、森林以及许多其他的概念是从法律规范的保护目的与规范之间的联系中才获得了具体的含义。通过将这些概念纳入法律规范的保护领域，观念性概念才转变成具有新内容和新外延的特殊法律概念。法律规范和法律制度由“当为语句”构成，它们必须服务于特定的规范目的，并按照立法者的社会理想对国家和社会进行调整。日常用语中的描述性概念就这样演变成了规范性的制度形成工具。因此，是规范目的决定了法律概念的功能，而不是相反。[17]
综合上述学者的论述可见，法律概念的意涵应当结合其所处规范的目的来确定，而公共利益也是法律概念。因此，探讨公共利益的法律内涵，应当从公共利益在法律中的规范目的出发，进行类型化研究。
(二)基于规范目的标准的公共利益的法律类型
通过对不同部门法中“公共利益”概念的语义分析，可以发现作为法律概念的“公共利益”主要具有以下规范目的：第一，作为一部法律的立法宗旨。例如，《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国证券法》和《中华人民共和国招标投标法》的第1条立法宗旨中有关公共利益的规定。第二，作为公权力行使的正当依据。例如，财产征收立法中的公共利益是行政权行使的正当依据。第三，作为私权利的界限。例如，契约自由、隐私权立法中的公共利益，是契约自由与隐私权的边界。第四，作为法律保护的客体。例如，《中华人民共和国公益事业捐赠法》(以下简称《公益事业捐赠法》)第3条规定的公共利益就是该法保护的客体。由此，我们可以将“公共利益”分为立法目的型、权力依据型、权利界限型和法律客体型等四种类型，以下分述之：
第一，立法目的型公共利益。“公共利益”一词经常作为一部法律的立法宗旨出现，成为该部法律的基本理念之一，如前述法律在第1条的规定。作为立法目的型的公共利益，其在法律文本中的基本句式是：“为了保护公共利益，制定本法。”在立法宗旨的条文表述中，与“公共利益”一词并列的其他词汇包括：“国家利益”、“社会秩序”、“社会经济秩序”。作为立法宗旨的“公共利益”属于法律价值层面的概念，与正义相关，因而有必要维持抽象的表达。此种类型“公共利益”的法制化不是通过法律规则而具体化，而是通过该部法律的整体制度设计来保证其实现。
第二，权力依据型公共利益。“公共利益”的第二种规范目的是作为公权力行使的正当性依据之一。例如，行政征收征用权又称公益征收权，其行使的目的性要件就是“为了公共利益的需要”。在具体法律条文中，权力依据型公共利益的典型句式是“国家为了公共利益的需要，可以做……行为”。例如，《中华人民共和国土地管理法》第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”又如，《中华人民共和国专利法》第49条规定：“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。”
此外，作为合目的性依据的“公共利益”是权力行使的积极要件之一。也就是说，如果在法律中明确规定权力的行使以“公共利益”为目的，那么这一权力的行使就必须具备符合“公共利益”这一要件，否则不具有合法性。
第三，权利界限型公共利益。“公共利益”的第三种规范目的是作为权利行使的界限，在法律条文中一般表述为“权利的行使，不得损害(扰乱)公共利益”，这属于权利行使的限制性条款。在宪法层面，就有对基本权利的限制。例如，对于言论自由、结社权的行使，各国宪法对之作出具体限制的理由一般是公共利益、公共道德、公共秩序、公共卫生、他人合法权益、国家安全、打击犯罪、特殊状态(如战争、戒严)、和平的行使权利，等等，而公共利益仅仅是其中之一。在普通法层面，以公共利益作为限制一般权利的理由分散在各部法律中。例如，《中华人民共和国著作权法》第4条规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”；《中华人民共和国合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。
第四，法律客体型公共利益。“公共利益”的第四种规范目的是作为法律保护的客体，立法中一般采取列举式。例如，依照《中华人民共和国信托法》第60条的规定，公共利益一般包括：(1)救济贫困；(2)救助灾民；(3)扶助残疾人；(4) 发展 教育 、科技、文化、 艺术 、 体育 事业；(5)发展医疗卫生事业；(6)发展环境保护事业，维护生态环境；(7)发展其他社会公益事业。依照《公益事业捐赠法》第3条的规定，“公共利益”是指：(1)救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；(2)教育、 科学 、文化、卫生、体育事业；(3)环境保护、社会公共设施建设；(4)促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。作为法律客体的公共利益，经常不直接以“公共利益”概念出现，而是具体化为各种权益，尤其是具有经济和社会性质的权利。这类权利主要有：社会安全的权利、工作的权利、休息和休假的权利、受教育的权利、达到合理生活水准的权利、参与文化生活的权利，甚至包括诉诸一种保证这些权利的国际秩序的权利。[18]这类具体化利益是公共利益作为法律关系客体而得到保护的常态，其特点是包含了集体的尤其是政府的职责。诚如夏勇教授所说：“从法学的角度来看，应通过把公共利益转化为多种社会群体和个人在制度上可以提出要求的权利，通过加强关于社会保障的法律制度，来保护和平衡社会利益关系……这个使命，主要由在传统的公法和私法之间新出现的一个叫做‘社会法’的学科来承担。”[19]

三、规范目的作为公共利益 法律 类型化标准的合理性
与公共利益的其他类型化标准相比，规范目的标准对于从法律层面分析公共利益更具有合理性。这种合理性主要表现在三大方面：
(一)规范目的标准有助于区分公共利益概念的法律意义和日常意义
魏德士认为，任何能被解释和需要解释的法律概念都不再是日常用语意义上的概念，因此，不能按照日常的理解来解释这些概念，而必须根据法律确定的保护目的进行解释。[20]公共利益作为法律概念，有着特定的规范目的，因而对公共利益的法律解释不能脱离其规范目的，否则只是没有法律规范意义的事实性探讨。这些事实性探讨虽然对法律领域公共利益的制度完善具有借鉴意义，但并不能用之来解决实践中的法律争议，因为它们是公共利益在日常用语意义上的实体表达，并非具有特定规范目的和法律功能的法律概念。日常语言上升为法律概念需要立法者的鉴别和筛选。公共利益作为日常用语，可以指不同层次的公共物品，诸如国防、 教育 、社会公共设施、社会保障体系等。随着国家的重视和政府投入的增加，这些社会公共事业将会不断 发展 。[21]社会公共事业是国家为保障和推进民生的政策举措，其中也可能通过法律途径来推动，如通过社会保障法、社会救济法等法律形式推动城乡居民最低生活保障等。然而，社会公共事业是不断发展的，并非所有的推动都需用法律来助力，而有许多是通过政策和措施来进行的。因此，日常用语上公共事业的范围大于法律规范中公共利益所指涉的对象。另外，一旦在立法中予以规定，特定的主体就享有相应的法律权利，履行特定的法律义务和法律职责，从而具有规范性和确定性。而停留在政策层面的公共事业的推进可以试错，从而可能会出现反复。
(二)规范目的标准在理论上拓宽了公共利益的法学研究视角
我国许多学者在界定公共利益时，主要集中在财产征收领域。这一领域虽然是目前法律实践中引发最多争议的领域，但并非涉及公共利益概念的全部法律领域。以规范目的为标准，对法律领域中的公共利益进行分类，可以避免对公共利益概念的狭隘理解，拓宽公共利益概念研究的视角。例如，以立法目的型公共利益为研究对象，可以探讨公共利益与正义、秩序、自由和安全等法律价值的关系，可以研究立法目的与政策的关系以及作为立法目的的公共利益在弥补法律漏洞中的作用；以权力依据型公共利益为研究对象，可以探讨公共利益所依据的法律正当性以及如何防止公权力对公共利益概念的滥用；以权利界限型公共利益为研究对象，可以探讨公共利益与公序良俗的关系、公共利益与基本权利和一般权利的关系，如公共利益与言论自由、财产权、隐私权的关系；以法律客体型公共利益为研究对象，可以研究国家推进社会公共事业的立法完善，如社会保险、社会救济和环境保护等领域的立法和司法制度完善。总之，以规范目的来区分公共利益将丰富现有公共利益研究的视角，为我国有关公共利益的法律实践提供更为全面的指导。
(三)规范目的标准在司法实践中能够确保对公共利益解释的一致性和客观性
以公共利益的性质作为标准，容易造成解释上的随意性。不论是由公职人员阐释的主观公共利益还是作为抽象原则的客观公共利益，本身都是非常模糊的。加上事实层面的公共利益本身就是发展、变化的，适应不同时期国家、社会发展的需要而不断发展、变化着，我们今天所理解的公共利益和数十年前的公共利益就已经有很大的差别了。因此，以公共利益的性质作为标准，难以消除法律上公共利益概念的不确定性。例如，几十年前，商业开发基本上被排除在公共利益的范畴之外，而现在，很多国家都承认商业开发在一定程度上也体现了公共利益。最典型的就是美国辉瑞公司的案件。美国辉瑞公司要征地、拆房建制药厂，这一做法是否符合公共利益，在当地居民和地方政府之间产生了分歧。当地有居民认为房屋年代久远，反映了当地的 历史 和特点，拆除不符合公共利益；然而地方政府认为征地、拆房建制药厂是符合公共利益的，可以为当地带来税收、增加就业机会等。后来，美国联邦最高法院确认其符合公共利益，其理由是“有利于增加就业机会、增加财政收入……公共利益是不特定多数人的利益，只要符合了本地不特定多数人的利益，就是符合公共利益的”。[22]可见，不同主体对公共利益的主观认知是不同的：当地居民认为房屋本身具有历史价值，符合公共利益；政府认为拆房建制药厂能发展 经济 、增就加业机会，符合公共利益。美国联邦最高法院认可了政府的观点，这仅仅因为它是政府这一个公共行为主体的观点，还是因为拆房建制药厂在客观上确实能增加就业机会和税收，使不特定多数人受益？将公共利益区分为主观利益和客观利益似乎无助于回答这一法律问题。尽管社会在发展，公共利益的具体形态也在变化，但公共利益的规范目的是不变的，因为规范目的是在立法时已经设置好了的。因此，当我们将公共利益放在规范层面上探讨其规范目的时，可以发现美国辉瑞公司案件中的公共利益属于权力依据型公共利益和权利界限型公共利益的交叉部分。为保障公权力的正确行使，对公共利益的解释必须具有法律上的客观性和正当性，不能仅仅是政府的主观认知和估计，而必须充分说明公共利益的客观存在，并且必须对当地居民的私权予以应有的尊重和保障。因此，从规范目的的角度阐释公共利益有助于消除公共利益解释的随意性，保证解释的一致性和客观性。



注释:
[1][5]参见陈新民:《宪法基本权利之基本理论》(上册), 台湾 三民书局1992年版,第137页。
[2]参见王利明:《物权法草案中征收征用制度的完善》,《