比较法视野下故意侵权理论体系之构建
关键词: 故意侵权 违法性认识 法人故意 引诱违约 惩罚性赔偿
内容提要: 故意侵权必须从过错责任和过失侵权的“阴影”中走出，描绘独立的 法律 图景。从意思责任属性出发，故意的认识中应当包含违法性意识。故意侵权的判定应以行为人自身为参照系，遵循主观标准。有别于过失侵权，对故意侵权应放宽责任构成之判定标准，在赔偿范围上实行加重，使行为人承担实质侵权责任，并应通过列举，将违背善良风俗致害行为、诈欺性服务、诱引违约、恶意侵害等故意侵权常见类型有效纳入理论体系当中。
在侵权法律规定中，行为人或因故意或因过失皆应负损害赔偿责任。但是在理论研究中，相较于过失，故意侵权多为传统法所轻视，故意、过失之区分也仅具有概念或使用上方便之意义。晚近以来，故意侵权制度以其内在的制度说服力在各国侵权法中逐渐取得重要地位。故意侵权有着自己的理论体系，而在我国，故意侵权潜藏在过错责任之下，淹没于过失侵权之中，其体系地位、构成、判定、类型、法效等问题缺乏深入的研究，笔者拟就此展开研讨，并结合相关立法之规定，以求教于学界。
一、故意侵权的体系地位与独立性
故意属于主观心理状态的范围，是行为的主观要素。从词源上讲，故意就是明知而有意使其发生，包括意思、意愿、愿望、心愿、意料等含义。 故意作为一种心理描述性概念上升为民法上作为归责形式的专业术语，经过了漫长的 发展 过程。
就 历史 而论，故意、过失归责的理论体系，源自于罗马法，罗马古法时期，故意(dolus)和过失(culpa)的分类尚未成形，culpa和dolus这两个主要术语在相对较晚的时候才获得其在晚期法当中所具有的意义。[1]《阿奎利亚法》中已经注意到恶意、故意、一般过失和“最轻微的过错”，至查士丁尼时代，由于概念上及伦理上的要求，故意及过失所导致的侵权行为，在概念上开始有明晰的区别。故意侵权，基于恶意而发动，符合过错责任之意思属性，在侵权法发展的早期，这种侵权形式占据了核心地位。[2]因故意而发生的侵害行为也因而被理论家视作侵权行为的“固有形态”，而过失侵权，不过是“准侵权行为”而已。[3]
近代大陆法系国家基本仿照罗马法将过错形式分为故意和过失两种， 1794年《普鲁土民法典》最早确立了固定责任等级制度，把各种可能出现的过错区分为故意、重大过失、一般过失和轻过失，并适用轻重不同的责任。按照一些学者的理解，《法国民法典》1382条、1383条是对故意(faitnitentionel)和过失侵权的分别规定。在《德国民法典》当中，第826条关于以背俗方法加损害于他人，第839条关于官吏违背对第三人应尽职务责任的规定，均只有在行为人故意的情况下才成立。除此之外，在一些大陆法国家，重大过失被视为“准故意”，“重大过失等同于故意”的原则也被遵循。传统侵权法上，故意还有着进一步的区分，例如恶意、一般故意、直接故意、间接故意等，但是客观而论，这些区分在私法上并不具有重要的理论价值。
相比大陆法，英美法由于最早的令状制度通常涉及故意侵权，之后才出现过失侵权和危险责任的形态，因此故意侵权在侵权法中一开始便有着独立的地位，甚至被视作侵权法的代名词。至19世纪中叶故意侵权已经具有了非常成熟的理论形态，一方面其中关于各种单独的故意侵权行为的分类和定义与今天相比基本上没有什么大的变动，另一方面诸如不证自明之诉(res ipsa loquitur)和惩罚性赔偿(exemplary damages)等 现代 侵权法制度也开始被法院尝试运用于审判实践。[4]相比大陆法中的故意，英美法中最接近的概念是“故意”( intentional)和“恶意”(malice)。在美国法学会所完成《侵权法重述》(第二版)中，故意一词被用来指称行为人欲求其行为导致某种结果，或者相信其行为极有可能导致该结果。[5]英美法域中，故意侵权主要包括殴打(battery)、非法拘禁(false imprisonment)、威吓(assault)等一长串侵权类型。对于恶意控告(maliciousprosecution)、恶意欺诈(malicious falsehood)、恶意通谋(conspiracy)行为的追究，行为人只有具有恶意才负责任。另外，在侵扰、密谋等侵权行为中，恶意的心理因素也被强调。[6]
综合故意侵权在两大法系的发展，我们可以看出，对故意侵权的重视是侵权法发展历史上非常重要的分水岭，也是现代侵权法理论区别于古典侵权法的显著特点。[7]近代法中，虽然在发生原因上区分故意和过失，但在效果规范层面对二者又不予区分，因此故意与过失根本无法进入理论讨论之列。[8]但随着当代社会人类文明的进步和社会分工的复杂，以及法律日益由普适性向妥当性的回归，故意侵权制度又在各国再度“复兴”。与过失侵权的高度客观化以及由此引发的“没有过错的过错责任”之悖论相比较，故意侵权保留了过错中的心理性要素，充分体现了法律规范对于个人道德之非难。从归责原理考量，由于故意、主观过失、客观过失以及危险归责之分类，使其适用对象之侵权行为，无异中形成四大类型，并因责任归究之轻重，形成以“故意规则者，为最轻形态，及于危险归责者，为最重形态”之阶段化，[9]故意侵权责任，无疑是现代侵权责任体系当中独立而重要之一极。
二、故意的构成与违法性意识
由于故意的存在长期被认为是一种非常 自然 的基本原则，无需法律明确规定，除去《奥地利民法典》以“已知和谋划”加以界定，大陆法系国家民法典通常对故意的构成没有定义，有关故意的界定主要由学理上加以完成。
何谓故意，著名学者landes&posner就提供了以下的三种理解：[10](1)以行为人是否预见侵害为标准，能够预见则为故意； (2)行为人不仅要预见侵害，而且要是其意欲的，才是故意； (3)行为人除了预见侵害且是意欲外，其意欲必须是不法的，始为故意。从各国的规定来看，由于各自的国情及理论认识传统，对故意的构成界定并不相同。在我国，侵权故意的定义至今尚未有统一性意见。[11]综合学理见解，故意乃认识因素(预见到损害后果的发生)和意志因素(期望和放任)之统一已有共识，但是否要求行为人意识到行为的违法性则仍存在着较大的分歧。
违法性认识是否为侵权故意的必要条件，对此存在心理责任论和规范责任论之争，心理责任论认为只要具有对事实构成要件中的客观事实的认识，就可以追究故意责任。依照心理责任论的见解，故意被视为一种纯心理事实，无需考虑规范评价。日本法就采纳了心理责任论的见解，日式体例中，故意仅指对行为情况的知悉与意愿，不包括违法性之知悉。[12]知名学者我妻荣就指出，“故意是客观上产生了被评价为违法的事实即足以”，“违法的认识在民法上可以解释为不需要”；[13]与心理责任论不同，规范责任论将违法性认识视为故意成立的必要条件。如果欠缺这种违法性认识，故意即被阻却。德国和希腊民法的主流见解即认为，故意作为心理上的事实，是在对属于构成要件的所有客观方面行为情形都拥有认识的情况下所具有的实现某个构成要件的意志，应为人应当“明知并想要发生依法定构成要件为重要的情况”。[14]某人如果因疏忽而不知道行为之违法性，尽管其希望结果发生也仅承担过失而非故意责任。
从我国刑法理论来看，对违法性认识也见解不一。按照我国刑法的规定，犯罪故意的认识因素表现为行为人“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，从要求的内容而言，认知仅及于危害结果，行为之违法性未被强调。刑法学界的通说认为，刑法的规定是 科学 的，不应把违法性认识作为犯罪故意的认识内容，因为关于违法性认识的要求会给犯罪人提供辩解的理由，不利于同犯罪作斗争，因而放纵犯罪。[15]
违法性认识应否包含于侵权故意中，这确实是个复杂的问题。但如果回归到故意侵权意思责任的本质属性，问题的解决就变得简单。故意在道义上所受到的强烈责难本质上来源于其意思的非难性，如果行为人在主观上对违法性没有认识，其意思的可非难性就不高，在缺乏对规范及其效果的预见可能性的情况下，惩罚难以令行为人本人信服，也并不公平。从以上因素考量，应当将行为人对违法性的认识作为侵权故意的构成要素。
三、故意的判定
“对故意的判断既是重要的，也是复杂的。”[16]然而由于认识传统的影响，侵权法学者很少对故意的判定问题进行深入研究，《欧洲侵权法基本原则》、《瑞士债法典》等甚至仅对过失的判定加以规定，故意的判定直接在内容上加以省略。
就故意之判定，学理上可有主观标准和客观标准之分，美国学者沃伦·西维对主观、客观做了形象的诠释：“所谓主观(subjective)，即是指从具体当事人的心智体能出发，来判断他是否尽到其能尽到的义务；客观(objective)，则不考虑当事人个人的状况，以具有一般理性的人为标准，来判断当事人的是非。”[17]客观标准与主观标准所不同在于，客观标准不是依据个人特征，所要求的注意程度并非针对具体的个人，而是以一般人为标准；“主观标准”系选择以行为人的注意能力，为判断过错的有无。
当代社会，过失之判定早已远离主观，“适用过失标准的客观化和典型化已经成为人们的共识。”[18]然而一个有趣的现象是，故意的判定在当代各国仍被恪守主观标准，即通过行为人自身的各种情况(而不是以第三人为参照系)综合研究，判断其在实施行为时有无追求、放任损害结果发生的意图。starck对此现象之缘由作了形象之诠释，认为在故意侵权中，要考察的是加害人有无加害的故意，“善良家父”在这一点上不是恰当的标准，因为其永远不会有加害他人的意图，因此，“故意”只能被“具体”认定而不能抽象认定。[19]
在对故意侵权进行判定时，仍需讨论的问题是，法人的故意应如何认定？传统侵权制度主要针对自然人责任而设计，法人实施加害行为可能带来特殊问题的事实尚未被人们一般地认识到，因此，除去组织理论的少量规则，各国民法典中有关法人责任的规定非常少。按照通说的观点，故意应该是自然人的主观心理状态，只要坚持从心理出发，法人故意就是无解的难题。但是从社会发展来看，法人故意也有认定的价值。对此学说上的认识是将故意责任与意思责任相分离，改为从损害回避义务违反的可非难性中谋求故意责任的归责依据。换而言之，即从理论上把故意责任与自然人的主观“意思”分离，而将故意责任作为“严重的注意义务违反责任”来处理。在预见到行为有致损害发生可能性时，行为人本应承担最大努力抑制行为、回避结果发生的注意义务，违反这种注意义务的行为在道义上具有较大的可非难性。[20]对法人故意的判定，一般认为，主要依法人的机关或法人的代表人的行为而进行。
四、故意对侵权责任承担的影响
(一)赔偿范围的扩大
一般损害赔偿中，行为人的主观恶性一般不会影响其赔偿的实际数额，但如果赔偿明显不足以对侵权人的行为形成遏制作用，就有必要针对被告恶劣的主观状态来对其施加民事惩罚。相对于过失责任的损害填补，域外立法就故意侵权赔偿范围的规定往往具备惩罚性。《欧洲侵权法基本原则》第2： 102条5款就明确规定：“法益保护的范围也受责任性质的影响，因故意造成损害较之于其他情况享有更广泛的保护。”[21]《美国侵权行为法重述》(第二版)也体现了此原则，“重述”第870条指出：“故意致他人损害者，若其行为是错误的和不正当的，则须就他人遭受的实际损失负责。即使行为人的行为不属于传统侵权责任的范围，也可对其行为强加上述责任。”[22]在法国民法与奥地利民法上的规定中，如果是行为人基于普通过失造成他人的损害，则按物价赔偿，当行为人由于故意或重大过失造成他人的损害，则不仅赔偿市价，还应赔偿其他的一切损失。
为何将故意侵权的责任赔偿范围加以扩大，域外的理论认为，侵权涉及法律规范的效力问题，故意的存在表明行为人不愿意以法律的规定来指导自己的“个人”行为，从而在根本上威胁到作为整体的法律制度，所以必须对行为人施以一定的惩罚。正如davidhowarth所评论那样，故意因素去除了那些在其他法域原本就不存在的责任限制，[23]我国 台湾 学者王泽鉴教授曾以精神损害为例对此作了形象诠释：“如果加害人有故意或重大过失，被害人则容易充满愤激和怨恨，不满情绪不容易化解，为消除此等负面情绪，必须酌情增加抚慰金的数额。”[24]所以，故意侵权案件里，原则上因故意伤害所致任何形式的损害都应可获赔偿，而“一般过失只承担补救性民事责任”。[25]
(二)侵权构成要件构成的宽松
就故意侵权要件之构成，各国多采用宽松的评判标准，其表现主要集中于两个方面：
其一，违法性评判的简便。在采用侵权责任四要件的法域，违法性通常是责任实现的必要条件和难点所在。对于非故意行为而言，仅在加害人违反了特定的行为规范或未尽到一般注意时才构成违法，但如果是故意侵权，即可以直接采用法益侵害征引违法性的判断模式。对此《德国民法典》第823条第1款就规定，如果不存在诸如正当防卫、紧急避险等正当化理由，故意侵害他人生命、健康、所有权或者其他权利就是违法的。
其二，因果关系认定的简化。在故意侵权的情况下，因果关系的相关性标准可以放宽。德国联邦最高法院在1981年1月27日判决的案件中就发表了影响深远的意见：“故意行为产生的后果总是有相当性的”；[26]“加害原告的故意排斥了远因问题”。自此以后，“各国法都有一种倾向性，在认定的因果关系的时候，假如有故意或者重大过失，法官就应该更倾向于认定因果关系的成立。”[27]鉴于故意在简化因果关系认定上具有如此之功用，有学者认为，相较过失责任和严格责任中间接侵权受到严格的限制，因故意而发生的间接侵害， 不存在认定归责的难题，故意侵权原则上可以引发间接侵权责任。[28]
(三)责任的实质承担
在大陆法系各国，如果存在原告事先的同意或双方的约定，并符合法律行为成立或合同成立的其它要件，则可免除被告的过失(至少是重大过失以外的过失)侵权责任，被告可引此为由作为抗辩。但被告不得引原告事先的同意或双方的约定作为自己故意侵权行为之责任的抗辩。例如《德国民法典》第216条第2项规定：“故意之责任，不得预先免除。”我国“台湾地区民法典”第222条以及《瑞士债务法》第100条第12项亦规定：“故意或重大过失之责任，预先免除之约定为无效”。由各国的规定可知，行为人因故意侵权所生的赔偿责任必须实质承担，故意或重大过失责任不得以免责条款预先排除，也不得事后予以抵销。
五、故意侵权的类型化
从各个国家的规定来看，故意侵权主要存在于如下类型：
(一)违背善良风俗致人损害
以违背善良风俗方式加害致人损害是德国法所规定的侵权类型，被规定于《德国民法典》826条。在德国法中，如果受害人既不能将自己被侵害的利益归放于某种可以向加害人主张的权利(即证明加害人违反义务)，也不能证明加害人违反了保护受害人利益之法规，他就必须证明加害人对于损害之发生持有故意之心理状态。之所以如此规定，是因为利益相对于权利，其损害预见性很小，如果不以故意作为限制条件，损害赔偿责任会无限扩大。与《德国民法典》826条的规定相类似，瑞士债务法以及我国“台湾地区民法”中也有关于以违背善良风俗的方法故意侵害他人的规定。在现代英美的普通法上，同样也存在一类要求以帮意作为主观构成要件的侵权行为。
(二)引诱违约(侵害债权)
引诱违约( inducementofbreach of contract)系英美法上的概念，所谓“诱使违约”是指合同关系以外的第三人出于妨碍他人合同权利的目的，引诱债务人违反与债权人之间业已存在的合同，致使债权人债权遭受损害的情形。大陆法上也存在与引诱违约功能相似的设置———第三人侵害债权制度。按照大陆理论，债权属于相对权，第三人一般难以察觉，如果仅因为过失就认为构成侵权，则必定会给社会上不特定人的行动自由造成障碍，也会影响到自由竞争。因此，对于第三人妨碍债权行为的主观状态，各国一般要求以故意为要件，从严掌握，以适当调和交易安全与保障行为自由之间的冲突。
(三)诈欺性服务或者提供商品(惩罚性赔偿)
我国对此侵权类型有明文规定，依照《消费者权益保护法》第49条的规定，在经营者诈欺性提供服务或者提供商品时，消费者可以向经营者主张不超过购买商品的价款或接受服务费用两倍的赔偿，这就是通常所谓的惩罚性赔偿。在本质上，惩罚性赔偿超出了受害人的损失，使受害人在损失之外获得了额外的利益，违反了损害赔偿法上的所谓的“损害填补”原则，为确保公平，各国多将赔偿的成立要件定位于“故意”。在我国的法律体系中，除去《消费者权益保护法》之规定，《食品安全法》第96条也明定，生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。
(四)基于恶意而生的各类侵害
故意侵权中，故意自身其实也是一个有程度的概念。`古老的理论曾认为，故意的强度取决于主体的感情态度，主体实施违法行为时越冷静，越没感情，故意的强度就越高，恶意就属于故意强度的最高层级。《牛津法律大辞典》对恶意作如此界定：“恶意是用于行为人不诚实心理状态的一个术语，即其明知缺乏权利，或者相反，不相信他的行为具有合法正当的理由。”[29]恶意侵害代表了特定的侵权类型，如恶意告发、恶意诉讼、胁迫，英美法上所规定的恶意诽谤、恶意伤害、恶意控告等，可以这样认为，凡属事实上或法律上的伪装、误导或欺骗他人而导致的侵害，均可列入恶意侵害的范畴。
(一)我国民事 法律 对故意侵权的立法现状
在我国立法上，有关侵权的法律规范主要是《民法通则》及其意见、最高院颁布的一些专门性司法解释以及相关单行法和特别法。《民法通则》当中有关故意侵权的法律规范基本没有规定； 1988年颁布的最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》(以下简称《民法通则意见》)明文规定了两类故意侵权行为，分别是《民法通则意见》第140条的“侵害隐私权的行为”和第141条的“侵害名誉权和姓名权的行为”，与此同时，《民法通则意见》第150条又对“根据过错程度区分责任范围”做了明文规定。[30]在故意侵权方面，最高人民法院2000年颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》是一部令人失望的法律，该司法解释除了仅在第10条对《民法通则意见》第150条的内容加以重复，对故意侵权其他方面未有关注。比较而言，最高人民法院于2003年颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》较之前的民事立法有了较大进步，有关故意侵权的规定不仅在数量上有所增加，在内容也涵盖了有关故意侵权的过失相抵规则、共同故意侵权规则、雇员故意侵权规则、帮工人故意侵权规则等诸多内容。[31]在前三部立法之外，特别法当中有关故意侵权的内容基本表现于《消费者权益保护法》第76条和《产品安全法》第96条，均属惩罚性赔偿的特别规定。
(二)典型立法中的故意侵权制度分析
1。《