论我国亲属法中婚约制度的创立——兼评《〈婚

关键词: 婚约 附生效条件 赠与物返还 立法

内容提要: 婚约在我国的 历史 源远流长，至今仍广泛采用。我国关于婚约的立法缺失为实践中婚约纠纷的裁判带来适用困难。已有司法解释作为司法裁判的应急举措，因内存的理论硬伤致使其不仅难抵立法缺失之填补功用，反倒有引发其他严重后果之隐患。正视确立婚约制度的实践意义，借鉴域外婚约立法的成功经验，借创立民法典之伟大契机，在亲属法中增设婚约制度，是我国民事立法应对婚约问题的应有之策。

引言
婚约是男女双方以结婚为目的而作的事先约定，婚约的成立也称订婚。订婚是我国的传统习俗，至今在社会生活中仍占据重要地位。 经济 的 发展 和人们生活水平的提升，使得现在的男女在订婚时所赠财物的价金越来越高；同时人口流动的频繁和异性交往空间的不断增大，又使得退婚和悔婚的事情常有发生，由此带来了因解除婚约而形成的婚约赠与物返还纠纷的增加，据统计，该类案件在基层法院受理的婚姻家庭案件中占有相当大的比重。由于《婚姻法》未规定婚约制度，现实生活中的婚约对男女双方并无 法律 约束力；立法缺失导致现实中的婚约纠纷“无法可依”，实践中法官多依民法基本原则或相关司法政策予以裁决。理论界和实务界关于婚约解除及赠与物返还问题存在不同认识，因而出现了同类案件不同裁判结果的情况。WwW..COM(此处所谓赠与物指男女双方以结婚为条件实施的赠与，在我国边缘山区和 农村 称作“彩礼”，在西方被名为婚前赠与(premarital gifts)，既一方对另一方以结婚为条件赠与订婚戒指或其他婚前礼物。参见夏吟兰《美国 现代 婚姻家庭制度》，

四、婚约立法的必要性及内容构想
(一)立法规范婚约的必要性分析
1.婚约立法有助于指导人们订立符合 法律 规范的婚约。有学者认为婚约为民间习俗，法律不宜对其规范，否则显得繁琐多余，甚至弄巧成拙.该观点显然接受国家社会二分的分析框架，认为婚约是自我调整自我管理的自治空间之内的事，作为国家理性体现的法律不应涉及。国家固然应当尊重社会的自治空间，相信其有自我调整和自我管理的能力，但正如市场有时难免失灵一样，许多社会问题纵使在自治空间也非一定可以自行解决，国家和法律的进入，予以适当的引导和调整就变得非常重要。而且，将婚约视为民间习俗的现象多发生于广大 农村 地区，近年来随着城市农民工的大量涌现，城市和乡村交融趋势明显，靠乡规民约得以自治的农村“熟人社会”渐趋解体，取而代之的陌生人社会渐趋形成，而陌生人社会人情淡漠，道德滑坡，将婚约关系交由道德调整，不但不能期待民众因意识到风险而取消婚约，反倒容易助长一些无良青年借婚约之名玩弄异性，不计后果的侵害他人身心健康的恶劣行径。通过立法引导人们在法律的框架内订立婚约、解除婚约，不仅实质性疏导了实践中的婚约纠纷，也为丰富、完善我国的婚姻法理论建立功勋。
2.婚约立法有助于婚姻自由理念的实现。婚约在近代社会的 发展 中历经各国民法典的洗涤，已完全褪掉包办、买卖婚姻的色彩，并被充分注入婚姻自由的理念。通过前述各国婚约立法的介绍，可以发现婚约完全建立在婚姻自由的原则上，它在保留婚约习俗和维护婚姻自由原则间巧妙实现了动态平衡，使得订立婚约者不但没有因婚约的存在而戴上限制自己婚姻自由的枷锁，反而通过婚约立法得以对个人的以婚姻为预期的 经济 投入拥有了比以往更充分的法律保障，大大消除了婚约当事人去财空的忧虑，根本上促进了婚姻自由理念的落实。
3.婚约立法有助于实现司法统一，维护法律的权威。婚约在我国有 历史 传统和民间习俗的土壤，在生存、发展竞争激烈的当代社会更有心理基础。社会经济的快速发展和人民生活水平的稳步提高均使得男女基于婚约进行财物赠送的现象愈演愈烈，因解除婚约而引发的财物返还纠纷也越来越多。司法作为维护社会正义的最后一道防线，其定纷止争的社会功能要求其面对法无规定的民事纠纷依然作出公正正义的裁决。婚约立法的缺失使得实践中法官只能依据民法的基本原则进行自由裁量，无法可依而导致的裁判结果的偏差便在所难免，同案不同判的情况更是不足为奇。这种同案不同判的现象不仅导致了司法的混乱，更损害了法律的权威。
4.新时代保护国民利益之需。近年来我国改革开放的步伐不断加大，国民与外界的交流日趋增多，大量的跨国婚约、跨地区婚约也因此出现。由于我国 台湾 民法、澳门民法均有婚约制度的规定，西方国家也多数规范婚约及其救济方式，亲属法增加婚约制度不仅可避免婚约纠纷的“无法可依”状况继续上演，而且可一定程度避免在跨国婚约或跨地区婚约纠纷中我国公民可能面临的保护不利之尴尬。
(二)婚约内容设想
我国的民法典编撰工作正如火如荼地开展，这部期望全面反映本世纪社会发展状况和民众需求的民法典尚未出台就已引起世界关注。出台一部体系严密、制度齐全、规范 科学 的民法典是每个民法学者的心愿，亲属编作为民法典的重要一编，其内容之完善与否直接决定着民法典的成败得失，更对我国婚姻家庭关系和社会秩序有着重要影响。亲属编增加婚约制度不仅与社会对婚约的需求相符，而且也是保护婚约双方当事人合法权益的最佳方式。我国民法学专家梁慧星和王利明在其分别主持起草的“民法典草案专家建议稿”中均未设立婚约规范，同样在之后出版的“民法典草案建议稿及立法理由书”中也未有相关解释或说明。[10]笔者建议立法机关借此次颁布民法典之契机，修正、完善亲属法，增加婚约制度，以解决司法实践中婚约纠纷“无法可依”和司法解释存在“理论硬伤”的双重困境。借鉴域外立法成果并结合我国婚约实际，将民法典亲属编规范婚约的条款内容简单构想如下：
1.婚约的成立：婚约必须由订婚双方当事人自愿订立；男女双方均需年满十八周岁，具有完全民事行为能力；成年的限制民事行为能力人订立婚约应征得法定代理人同意。
2.婚约的效力：婚约不产生身份关系，婚约不得被诉请强制履行，解除婚约者应当向对方支付违约金的约定无效。
3.婚约的解除及损害赔偿：婚约因一方的死亡而当然消灭；双方也可协商解除婚约，损害赔偿事宜依照双方的约定。一方因重大事由单方解除婚约的，不承担赔偿责任，如：另一方在婚约订立后又与他人订立婚约或结婚；生死不明满1年；有重大不治之症或花柳病及其他恶疾；婚约订立后残废的；婚约订立后与人通奸者；婚约订立后被判处刑事处罚者；其它重大事由者。一方存在过错，且该过错构成另一方解除婚约的重大事由的，过错方应向对方承担损害赔偿责任。没有重大事由而解除婚约的，应当向另一方订婚人及其父母或替代父母行事的第三人就因对婚姻的期待和信赖所花费的费用或所生的债务给予损害赔偿；同时还应赔偿另一方订婚人因为出于对婚姻的期待而采取的其他影响职业或职业地位的措施而受到的损害。因一方过错而解除婚约并使另一方蒙受人格损害时，过错方应向对方支付一定数额的抚慰金。笔者尽管赞同此处的损害赔偿包括精神损害，[11]但主张法官在审判实践中小心慎用，以免因该项权利的过度使用而损害到缔结婚姻的自由，婚姻稳定直接影响着社会的稳定，司法应尽量避免对那些可能损害婚姻自由的诉讼的支持。
4.赠与物的返还及诉讼时效：一方订立婚约时以结婚为条件赠送的财物可基于对方解除婚约而请求返还。因婚约而产生的返还赠与物请求权或损害赔偿请求权的诉讼时效为2年，自一方知道对方解除婚约或死亡之时起起算。
结语
编纂民法典不仅是为了更好地实施法律，也是在弘扬一种民族文化和民族精神。社会生活是不断变化的，民事关系也复杂多变，法律再周密、完备也无法囊括民事生活的各个方面。因此，我们编撰民法典时，一方面要注重法律的严密周详，将实践中广泛应用而又存在裁判困难的制度归入民法典，另一方面又要顾及法律与生活的巧妙衔接，将立法上升至更高的层面，引导民间的习俗向着一个更良性的方向发展，而不是单为司法而立法。民法典中增设婚约制度不仅为长久以来的婚约纠纷裁判难提供了正当法律依据，而且对民众合理应用婚约习俗提供了规范的行为指导，这对节约我国有限的司法资源、减少当事人讼累、促进社会和谐意义非凡。

注释:
[1]【日】栗生武夫.婚姻法之近代化[m].胡长清，译.北京：