效率违约的比较法研究
一、引言
1897年，霍姆斯（holmes）预言，未来的法律从业者应当是“统计学家并精通经济学”。[1]此后，经过约70年的发展，经济分析法学派逐渐成熟。 “特别是最近40年来，至少在美国，法律的经济分析已经成为关于法律的主导性思想。”[2]在经济分析法学派的各种主张中，“效率违约理论”居于核心地 位，它经波斯纳（posner）系统论述与阐扬后，已成为美国当代合同领域最重要的学说，并被司法判例所接受。[3]
不过，值得注意的是，与“效率违约理论”在美国受到广为推崇不同，大陆法国家对该理论的反映相当冷淡。一个显而易见的现象是，包括法国、德国在内的各大陆 法国家不论是在理论上，还是在立法与司法实践中，均对之表现出较为强烈的抵触态度。[4]该理论亦受到我国学者的广泛质疑与批评，也未被我国立法所接受。 [5]对于这一现象，有学者认为其原因甚为明了：“效率违约理论”鼓励当事人在某些情况下违约，这与大陆法上民法的最高指导原则—“诚实信用原则”相违 背，故其被大陆法所摒弃，自是理应之事。[6]这一解释看似简单合理，实则非常牵强，因为诚信原则并不专属于大陆法。在效率违约理论的创始国—美国，“诚 信”同样被视为合同法的重要原则。例如，美国《统一商法典》第1-203条规定：“对任何合同或义务，当事方均须承担诚信履行或执行的义务。Www..cOm”[7]美国 《第二次合同法重述》亦有类似规定。[8]可见，仅以违反诚信原则来解释效率违约理论受到大陆法冷落，既不严谨，也不充分。
事实上，任何一种法律理论都不是凭空创造的，而是在特定社会历史背景下，一系列复杂的社会、法律、经济、传统等因素共同作用的产物，[9]“效率违约理 论”也概莫能外。因此，要想全面、透彻地阐释不同国家对该理论持不同态度的原因，就应该摒弃主观推断，而对相关国家的法律规则做深入、细致的科学研究。为此，本文以比较法为视角，对比研究美国与法、德这两个代表性大陆法国家的相关法律制度，并分析它们对“效率违约理论”的影响，以科学、客观地阐释两大法系 国家对该理论持不同态度的原因。
在展开论证之前，作为研究的出发点，首先须对“效率违约理论”做一简要分析。“效率违约”的经典定义出自波斯纳之口，在《法律的经济分析中》，这位经济分析法学派的巨擘指出：“在有些情况下，一方当事人会因违约获得的利益将超出其履约的预期利益而产生违约冲动。如果他的违约收益也将超过对方当事人履约的预期收益，并且损害赔偿以预期利益的损失为限，那么，就存在违约的刺激了。而且应该违约。”[10]
他进一步举例：“假定我签订了一份合同，约定以每件10美分的价格向a交付10万个定制零件，零件为其锅炉厂所用。在我交付1万件后，b找到我，说他急需 2.5万个定制零件，并愿意以每件15美分的价格向我购买，否则，他将被迫关闭其自动钢琴厂，代价惨重。于是，我将零件卖给了b，结果没有按时间向a交 货，从而导致后者损失1,000美元的利润。由于我已从与b的交易中得到了1,250美元的额外收益，所以，即使在赔偿a的损失后，我的经济情况仍然得到 了改善，而b也没有因此而受损。这种违约就是帕累托优势。”[11]
由此可见，只有在满足一定条件的情况下，效率违约才能够产生，其中，以下两个条件尤为重要：首先，违约方的违约获利必须足够大，使其在赔偿合同相对方之后仍有盈余，这是效率违约存在的客观前提；其次，损害赔偿必须是违约方可选择的违约责任形式，这是效率违约存在的法律前提。
二、相关国家法律规定的比较研究
下文逐一分析美国、法国以及德国法律中的相关制度与规则，其中既包括实体法规则，也包括程序法规则，并着重探讨它们对“效率违约理论”的影响。
（一）违约责任的形式
从波斯纳对效率违约的定义与举例中可以看出，效率违约的存在需以一定的法律制度为支撑，其中一个基本要件是：损害赔偿必须是违约的主要责任形式（英美法称 “救济方式”）。换言之，如果实际履行（英美法称“特定履行”）是违约的基本责任形式，那么，所谓“效率违约”就只能是假想理论，不太可能实际发生。如在 前例中，“我”的违约是有效率的，因为“我”可以在违反与a的合同后将零件卖给b，然后从获利中拿出一部分赔偿a的损失。倘若在违约后，法律对“我”施加的责任形式是实际履行，即要求“我”继续依约向a交付零件，而不论“我”的违约获利多么丰厚，那么，“我”的违约就很难实际发生。因此，美国法学家约瑟 夫·帕瑞罗指出：“效率违约理论与特定履行之间存在直接冲突，后者的扩散将对前者造成致命打击。”[12]可见，关于违约责任形式的法律制度将直接关系到 效率违约理论是否能存在。
1．美国法
依据英美合同法，违约的救济方式有以下三种：第一，损害赔偿；第二，特定履行；第三，恢复原状。[13]其中，损害赔偿是普通法所承认的一般的、原则上的 救济方法。在任何类型的违约中，它都是原则性的救济方法，而且可以在认可其他救济方法的场合与之并存。而后两种救济方式则是衡平法上认可的救济。[14] 作为普通法上违约的基本救济方式，损害赔偿的规则形成已久。在英国，自12世纪开始形成普通法以后，普通法所提供的违约救济方式就是损害赔偿，所以，普通法素有这一原则：“对因不履行合同而生之伤害，违约损害赔偿是其主要（如果不是惟一的）救济方式。”[15]与此相比，特定履行是次要的违约救济方式，是 衡平法上的救济方式，且法院对此有自由裁量权。概言之，只有那些损害赔偿对原告的损失不能充分补偿的合同，才有适用特定履行的可能。[16]
美国继受了英国合同法的基本体系与制度，也将损害赔偿视为违约的主要救济方式。美国《统一商法典》、美国《第二次合同法重述》均明文规定，损害赔偿是违约主要救济方式。[17]与此同时，特定履行在美国合同法中是次于损害赔偿的救济方式，只有在损害赔偿无法实现或无法对原告给予充分补偿的情况下才能予以适用。例如，《美国统一商法典》第2-716条第1款规定：“当某些商品是惟一无二的，或在其他相当情况下，方可作出特定履行的裁决。”[18]美国《第二次合同法重述》亦有类似规定。[19]纽约州的判例甚至规定，在全部违约的情况下，损害赔偿是惟一的一种救济方式。[20]可见，在美国法中，损害赔偿是 首要的、原则性的违约救济方式，而特定履行只是一种例外性的救济方式，这为效率违约理论的产生及其实际运用提供了法律保障。
2．法国法
与普通法不同，大陆法带有浓重的罗马法印迹。受古老法谚“协议必须履行”的影响，大陆法国家的合同法大都将实际履行视为最重要的违约责任形式，与英美合同法形成鲜明对照。[21]
法国法深受罗马法及中世纪意大利法学家的影响，在《法国民法典》中，违约责任形式的规定留下了明显的罗马法的痕迹。该法第1126条将契约的标的分为“给 付”以及“作为或不作为”两种。[22]对于给付之契约，法国法规定，标的物的所有权自当事人达成合意时即发生移转。[23]因此，对于这类契约，负担给 付的一方当事人如违约，另一方当事人可以基于所有权要求对方实际履行。对于作为或不作为之契约，《法国民法典》第1142条规定：“作为或不作为的债务， 在债务人不履行的情形，转变为赔偿损害的责任。”不过，在这个问题上，《法国民法典》的规定并不完全协调一致，依据第1184条，在双务合同中，一方当事人不履行合同时，另一方有选择权：或者请求他方当事人履行合同，或者解除契约而请求损害赔偿。换言之，即便在“作为或不作为”的合同中，违约相对方仍可以 选择实际履行。[24]由此可见，在法国法中，实际履行是最基本、普遍的违约责任形式，损害赔偿则居于次要地位。[25]
3．德国法
德、法两国的法律虽然同以罗马法为滥觞，但由于受到历史、地理、民族、文化等因素的影响，两国的法律存在诸多显著差异。鉴此，比较法学家通常将大陆法系划分为以德国为典范的德意志法族和以法国为代表的罗马法族。[26]
在德、法两国的法律中，关于实际履行的规定有明显不同，这成为大陆法两个法族的特征性差异之一。[27]其中的主要差异体现在两个方面：首先，作为潘德克 吞法学的产物，《德国民法典》逻辑严谨、文风抽象、表述精确，被誉为“非常精密的法律的精雕细琢”，[28]在此背景下，《德国民法典》关于违约责任的规定也呈现出措辞严谨、体系协调、前后一致的特征，这与《法国民法典》形成对比；其次，在德国法中，实际履行作为首要的违约责任形式，其地位得到了更为明确 的确认，不仅《德国民法典》有多个条文加以规定，《德国民事诉讼法》也有明文体现。
《德国民法典》第241条第1款规定，依据债的关系，债权人有权要求债务人履行债务。这一规定被视为德国法的基本原则，构成债的“核心特质”。[29]。 可见，在德国民法中，实际履行是违约的基本、首要责任形式。与此对应，损害赔偿仅是例外性救济方式，只有在下列特殊情况下才能予以适用：第一，因伤害人或损害财物时（第249条）；第二，恢复原状不可能或不足以赔偿时（第251条第1款）；第三，在恢复原状所需费用过高时（第251条第2款）；第四，在延 迟履行中，只有在债权人规定的期间届满后，他才能请求金钱赔偿（第250条、第283条以及第326条）。另外，《德国民事诉讼法》也做了相应规定。例 如，在提起要求债务人实际履行的诉讼之后，债权人可以选择损害赔偿，而无需更改诉讼请求。[30]在债权人选择实际履行时，依据债的不同类别，德国民诉法 规定了多项执行规则，以确保实际履行得以顺利实现。[31]
综上可见，法、德两国关于违约责任形式的法律规定既有诸多不同点，也有共通之处。其不同点主要在于实际履行在德国法律中的规定更加协调一致，不仅是民法典确认的首要违约责任形式，而且得到了诉讼法的保障；相形之下，法国民法的规定不尽协调。不过，需要强调的是，法、德两国合同法的共通之处更为显著，即不论 是在法国，还是在德国，实际履行都被视为原则性的违约责任形式，损害赔偿则被视为例外性责任形式；与此相反，普通法则将损害赔偿作为违约的基本救济方式，而视特别履行为例外性救济方式。所以，比较法学家茨威格特与克茨指出，违约的基本责任形式构成大陆法与普通法在合同制度上的标志性区别之一。[32]显而 易见，在损害赔偿不是违约主要责任形式的情况下，效率违约是难以产生的，这是效率违约无法在大陆法获得认同与接受的重要法律原因。
（二）损害赔偿的限制标准
在损害赔偿是法定违约责任形式的前提下，违约仍然需要具备一定的条件才能存在实现效率。其中最为关键的一点是，合同一方当事人可以理性预期，其违约获利将超过其因违约支付的损害赔偿。在前例中，“我”之所以选择违约，因为综合法律规定与当时情况，“我”可以合理预期，违约可以使“我”额外获取1,250美 元的收益，而只需要向a支配1,000美元的损害赔偿，两者相抵，“我”还有250美元的收益。显然，需要向a支付的费用越高，“我”的违约冲动就越低，而当损害赔偿等于违约获利时，“我”的违约冲动就会消失。简言之，违约损害赔偿的数额越高，效率违约的出现比例就越低，反之亦然。
对损害赔偿数额能够产生影响的法律制度与规定很多，其中，损害赔偿的限制最为直接。譬如，在前例中，假定a需要10万个零件的目的是组装一批设备参加一个 重大国际展览会，以期获得大宗订单。结果，因为“我”的违约而导致无法参会，从而使a的营销战略失败，直至企业破产。在这种情况下，损害赔偿的限制规定将会对“我”向a支付的损害赔偿数额产生最为直接的影响。下文以违约损害赔偿的限制为切入点，比较分析美、法、德三国的相关法律规定。
1．美国法
普通法违约损害赔偿制度可溯及到19世纪英国著名案例“哈德莱诉柏克西戴尔”案，该案判定，违约的损害赔偿必须是双方当事人在订立契约时可以合理预见的违约结果，从而确立了普通法上违约损害赔偿的可预见性标准。[33]霍姆斯完全肯定了违约损害赔偿的可预见性标准，从而使该标准正式被美国法所确认。
1932年的美国《第一次合同法重述》作了进一步的规定，该《重述》第330条规定：“在判决损害赔偿时，赔偿仅限于合同缔结时被告可以合理预见其违约结果的范围内。”[34]从这一条规定来看，美国不仅沿用了普通法的可预见性标准，而且将英国法中“双方当事人的预期”改为违约方，即被告的预期，这增强了 可预见性标准的针对性，对违约方有利。[35]这一规定通行迄今，已被美国《第二次合同法重述》、美国《统一商法典》以及司法判例所确认，[36]并被确 立为基本法律原则。[37]一般而言，可预见性限制使违约的损害赔偿低于完全赔偿标准，而美国法确定以违约方为预见的主体，这更加有利于降低违约成本，从而提高效率违约的发生几率。
2．法国法
16世纪，法国著名法学家查尔斯·杜摩兰（charles dumoulin）对法国合同制度的发展起到了重大作用。除提出“合同当事人意思自治”这一重大主张外，他还对罗马法在违约损害赔偿问题上的冲突进行了卓 有成效的协调。在继承了注释法学家的观点的基础上，他提出，在任何情况下，违约方均须向相对方赔偿标的物的价值以及如果标的物按约交付相对方可以获得的利益；另一方面，如果出售人违约是出于欺诈，而不仅是无意的过失，那么，他需要对任何后果性损失承担赔偿责任，除非损失与其欺诈行为的因果关系过于遥远 [38]。
杜摩兰的上述论述被18世纪法国民法大师罗伯特·约瑟夫·朴蒂埃（robert josephpothier）继受，并直接被《法国民法典》采纳。朴蒂埃解释道，《查士丁尼法典》关于赔偿责任不超过合同标的物价值的两倍的规定在高卢行省不具效力，但是，依据理性与自然公平，任何人均不能被要求支付超出其预期的数额。当债权人的损害以及所失的可获利益过大，债务人不可能对此有预见时，赔 偿数额必须被削减到合理预期的最大限度内。不过，这一限制不适用于债务人欺诈的情况。在后一种情况下，债务人须对因欺诈造成的所有损失承担赔偿责任，但损失与欺诈之间的因果关系过于遥远、间接的除外。[39]
1804年《法国民法典》完全采纳了朴蒂埃的观点，第1149条规定：对债权人的损害赔偿，一般包括债权人所受现实的损害和所失可获得的利益。第1150 条规定：如债务人的不履行并非由于债务人的欺诈时，债务人仅就订立契约时所预见或可预见的损害和利益负赔偿责任。第1151条进一步规定：不履行债务即使由于债务人的欺诈，关于债权人因不履行而遭受现实的损害和丧失可获得的利益所受的赔偿，应以不履行契约直接发生者为限。
可见，依据《法国民法典》，在债务人的违约非基于欺诈时，其赔偿责任受制于可预见性的限制；而在违约基于欺诈时，可预见性限制不予适用，但其赔偿责任限于与违约行为有直接因果关系的损害与利益损失。这样的规定显然直接取自朴蒂埃的论述。
对于《法国民法典》第1151条所使用的术语“欺诈”，法国学者普遍认为，其含义不同于第1116条中“欺诈”的含义。第1151条的“欺诈”不以任何 “施展花招”为前提条件，包括故意或蓄意违约，即便违约方并没有伤害合同相对方的意图[40]。因此，法国民法显然与波斯纳“即便违约是故意的，也未必要 承担过错责任”的观点扞格不入。[41]简言之，依据法国法，合同当事人如故意违约，则他需要对超出可预见的损害承担赔偿责任，这将提高其违约成本，抑制其违约冲动，降低效率违约的产生几率。
3．德国法
德国法虽然与法国法同源，但由于《德国民法典》的制定晚于《法国民法典》近一个世纪，这使得德国民法典的编纂者不仅能以罗马法为蓝本，而且可以借鉴《法国民法典》。“19世纪的德国法学家认为，朴蒂埃关于违约损害赔偿的规则犯了原则性错误。”[42]他们认为，合同当事人因其过错违约，即应承担违约责任。 换言之，存在过错是承担违约责任的必要条件，但并不对损害赔偿的限制产生直接影响。[43]
对于损害赔偿，德国法原则上要求义务人承担使相对方恢复到假如没有发生引起赔偿义务的情况所会存在的情况。[44]依据《德国民法典》，损害赔偿包括所失 利益，所谓“所失利益”是指按照事物的惯常运行或根据特殊情况，特别是根据所做准备和所采取的预防措施，能够以极大的可能性预期得到的利益。[45]可 见，德国民法在一般性的损害赔偿上，不区分债务人的主观状态，一律采纳类似于可预见性的限制，从而使损害赔偿通常局限于可预见的损失之内。
需要指出的是，《德国民法典》对给付成为“不可能”的情况做了特殊规定，这对效率违约产生了非常不利的影响，其第275条第1款规定：以给付对于债务人或 任何人是不可能的为限，给付请求权被排除。第285条第1款进一步规定：债权人依上述条款无需提供给付，而由于该情况债务人为所负担的标的而取得补偿或补 偿请求权的，债权人可以请求返还作为补偿而受领的一切，或请求让与补偿请求权。尽管在大多数情况下，给付变成不可能并非由债务人的过错所造成，但“显而易 见，在债务人对给付成为不可能负有责任时，债权人也有权请求返还作为补偿而受领的一切”。[46]德国联邦法院的一个判例很有说明意义。[47]在该案 中，被告明知与原告订立的合同无效，依然与之签订合同，从后者那里购买一辆货车。被告随即将该车高价转卖给第三方，并因此获利。不久，原告要求撤销与被告的合同，并要求被告返还货车。被告提出，由于原物返还已经成为不可能，故只愿意按照该款货车的市场价向原告支付差价。联邦法院认为，被告违反诚信原则，其 返还责任适用《德国民法典》第285条第1款（当时为第281条第1款）的规定，遂判令被告将其因将货车高价转卖给第三方的全部获利返还给原告。
所以，结合德国法院的判例可以看出，《德国民法典》第285条第1款对为获取更大利益而故意违约的当事人相当不利，他需将其因违约而获得的全部利益返还给违约相对方。正如一位德国法学家所言：“如果卖方依合同应向a出售一定数量的货物，但他为获得更大利益而将该批货物以更高的价格卖给b，从而无法履行与a 的合同，在这种情况下，他应当向a返还他从b处获得的所有收益。”[48]由此可见，《德国民法典》第285条第1款关于给付不可能时债权人的权利规定， 会对效率违约起到明显的遏制作用。
综上可见，由于法国民法对故意违约施加了超过可预见性的较重赔偿责任，这使得当事人的违约成本大大增加，不利于接受效率违约理论；德国法虽然规定债务人的赔偿责任通常局限于可预见的损失之内，但《德国民法典》第285条第1款实际上剥夺了违约方通过故意违约获得更大利益的可能性，从而对效率违约理论构成重大法律障碍；相形之下，美国法不仅继承了英国法的衣钵，将可预见性限制确定为“基本法律原则”，而且以违约方作为预见的主体，这有利于违约成本的降低与损 害，从而对效率违约起到激励作用。从这个意义上说，效率违约理论产生于美国并得到美国理论与实务界的广泛支持，而在大陆法国家则显得曲高和寡，备受冷落，良有以也。
（三）减轻损失义务的规定以及损害的计算时间标准
除损害赔偿的限制外，还有其他一些法律规定直接关系到违约成本以及当事人的违约意愿，其中，违约相对方是否承担减轻损失义务以及损失的计算时间标准，颇为重要。因为违约方承担减轻损失义务可以有效降低违约成本，从而鼓励效率违约。此外，在损失的计算中，时间标准的意义主要有：第一，一般而言，计算时间越 晚，损失越大；第二，计算时间越晚，当事人实现预期损失的难度与不确定性也越大。[49]
1．美国法
在普通法上，违约方虽然承担违约责任，但相对方在违约发生后也需要承担一项重要责任，即采取合理的措施把自己因违约而遭受的损失降低到最低限度，这被称为损失减轻义务。“如果违约相对方怠于此项义务，就产生得不到就怠于义务部分损失进行赔偿的后果。”[50]损失减轻义务的法理基础主要有两点：第一，损害 赔偿是以补偿原告实际受到的损失为前提的，要避免采取措施的人反而比不采取措施的人所得赔偿更少的不公平现象；第二，从社会经济角度出发，要防止财富的浪费。
损失减轻义务被美国法所体现。例如，《统一商法典》规定，违约后，买方可以“补进”货物，即善意、及时地以合理方式购买或订立合同购买本应由卖方提供的货物[51]显然，在违约相对方承担损失减轻义务的情况下，违约成本可以得到有效控制或降低；相反，如果违约相对方不承担此项义务，而是听任损害继续扩大，直到提起诉讼乃至法院作出判决时为止，那么，不仅违约成本会明显提高，违约人计算违约成本的难度也会大大增加，这会对其心理产生重大影响，使其选择违约的 意愿大大降低。
损失减轻义务在英美合同法上起着特别重要的作用，与违约损害赔偿有关的许多法律规则实际上均以该义务为基础，如关于评估损失的标准时间规则等。[52]在 普通法上，作为与损失减轻义务相匹配的一般性原则，评估损失的标准时间是在违反契约之时。比如，在买卖契约的买受人拒绝支付价金及受领标的物的场合，他所应支付的损害赔偿是约定价格和他应受领时该物品的市场价格之间的差额。[53]这一原则基本被美国法所确认，依据《统一商法典》第2-715条第1款，损 害赔偿的数额以相对方得知违约之时为标准进行计算。[54]
在赔偿数额以违约时（或相对方得知违约时）为标准计算的情况下，违约方在决定是否违约时，往往可以更加准确地预期其行为的后果，从而增加行为的可预见性与确定性。如在波斯纳举的例子中，依据美国法，“我”对a的赔偿责任，以a被告知违约之时进行评估，这使“我”在决定是否违约时，可以对违约成本与违约收益 进行理性比较。倘若损害赔偿数额的计算点推迟到违约后的某个时间，譬如提起诉讼时，那么，“我”对损害赔偿数额的计算就要更加复杂，不确定性亦将大为增 加。在后一种情况下，由于不确定违约收益是否能超过违约成本，作为理性人的“我”，其违约意愿势必会因此降低。
2．法国法
与美国法不同，法国法没有明确规定违约相对方具有减轻损失的义务。依据《法国民法典》规定，债权人可以请求法院批准其进行替代性交易，[55]但作为基本 原则，他自己并不承担减轻损失的义务，如果他采取措施减小其违约的损失，“他首先需要法院准允，或者／并且需要法院告知替代交易的价格是否过高” [56]。值得注意的是，在近期的一个判例中，法国最高法院确认，债务人不承担减轻损失的责任。[57]
当然，这并不等于依据法国法，违约相对人可以完全听凭损失扩大。根据法国民法理论，违约相对方故意不告知违约方损失正在扩大的行为，将被定性为“受害者的 过失”，这将构成损害赔偿的排除理由[58]不过，对降低损失的作用而言，违约相对人告知损失扩大的义务显然要小于其承担减轻损失的义务。
法国法与美国法的另一区别是，前者通常以做出判决的时间作为评估损失的标准时间。细言之，依据法国民法，违约方损害赔偿的责任自违约之时产生，但是，计算损害赔偿的时间以作出判决时为标准，除非这将导致债权人所获赔偿超过其全部损失[59]。
从这个意义上说，这不仅很可能导致损害数额的加大，而且会使违约人更难准确预期损害赔偿的数额，从而增加其违约后果的不确定性。此外，由于法官成为评估损失的主体，考虑到法国在该事项上的法律规定并不完善，法官拥有的自由裁量权因而较大，这进一步提高了违约人对违约后果的预期的复杂性与不确定性[60]。
3．德国法
在减轻损失的义务的规定上，德国法与美国法较为接近，而与法国法形成较大差异。《德国民法典》规定，违约相对方有避开或减轻损失的义务，否则，将被定性为受害人负有共同过错，这是减少损害赔偿数额的法定理由。[61]所以，德国法学家马肯希尼斯（markesinis）指出：“如果原告未能避开或减轻损 失，则其可获得的赔偿数额应相应减少。”[62]这一规定已经得到了德国联邦法院的判例肯定[63]。
《德国民法典》没有明确规定计算损失的时间标准，对于这个问题，理论上和司法实践上均有不同标准，有的以赔偿请求时或判决时为标准，有的以违约时为标准，有的以违约时至判决前损失最大时为标准[64]。在损失的计算方法上，德国法院经常使用“具体计算方法”与“抽象计算方法”两种方法。[65]“具体计算 方法”又称“主观计算方法”，它指根据违约相对方具体遭受的损失来计算赔偿数额；“抽象计算方法”也称“客观计算方法”，指按照违约时社会的一般情况，依 据“事物的惯常运行”来确定赔偿数额，而不考虑违约相对方的特定情况[66]。由于这两种方法可能得出不同的赔偿数额，故一定程度上不利于违约方精准预计其所承担的赔偿数额。
综上可见，在关于违约相对方是否承担减轻损失义务方面，美国法与德国法近似，均明确确定其法定责任的地位。其中，减轻损害义务在美国合同法上的地位更为重要；相形之下，法国法则缺少此项义务的明确规定。在赔偿的计算时间上，美国法规定为相对方知道违约时，法国法规定为作出判决时，而德国法则缺少明确标准。
显而易见，美国法上的损失减轻义务以及计算损失的时间标准，有利于降低违约成本，同时便于违约方准确预计违约成本与收益，增加行为的确定性与可预见性，从而在主、客观两个方面起到促进效率违约理论的作用；与此相反，法国法的规定在客观上不利于违约成本的降低，在主观上会增大有违约意图者对违约后果的担忧， 非常不利于效率违约理论被接受；而德国法则介于两者之间，一方面，由于德国法明确了损失减轻义务，这在客观上有利于违约成本的降低；另一方面，由于德国法缺乏评估损失的时间标准以及适用不同的损失计算方法，这又增加了预期损害结果的复杂性与不确定性。
（四）第三人责任
在涉及效率违约的纠纷中，一般而言会涉及三方当事人，即违约方、违约相对方以及与违约方订立合同的第三方，例如，在波斯纳的举例中，这三方当事人分别是 “我”、a以及b。在决定是否会出现效率违约时，除违约方外，第三方往往也起到重要作用。倘若法律出于对债权的保护，对第三人施加了较为宽泛的侵权责任，则效率违约的出现几率会大为降低。譬如在前例中，如果在与“我”签约时，b知道“我”与a定有合同，且明知“我”与其履约必然导致“我”无法向a履约，从 而致使a受损，即便如此，b依然以更为优惠的条件“诱使”我与之签约。对于这种情况，如果法律将b的行为定性为侵害他人债权，那么，b显然会更为谨慎地考 虑其行为，违约产生的几率从而会有所降低；相反，如果法律不将b的行为视为侵权行为，那么，第三人“诱使”违约的情况会有所增加。
1．美国法
在美国法中，在某些情况下，会将第三人的行为定性为对“违反契约的劝诱”，这是对原告既有债权的妨碍，属侵权的一种。不过，第三人只有在满足了一定条件的情况，才可能承担侵权责任。依据美国《第二次侵权法重述》，一个人以劝诱或其他方式，“故意”、“不当”地妨碍另一人与第三人的合同履行，导致第三人损失的，承担赔偿责任。[67]对于判定妨碍是否构成“故意”并且“不当”，需要考虑7项因素，包括行为人的行为性质、动机、其行为妨碍的相对人的利益、行为 人的预期利益、保护行为人行为自由以及保护行为相对人合同利益的社会利益、行为人行为与妨碍结果之间的因果关系、有关当事人之间的关系等。[68]可见， 依据《第二次侵权法重述》，第三人确实面临着承担侵权责任的风险。
1980年以来，美国理论界对妨碍契约的侵权责任展开了猛烈批判，要求对之施加更为严格的限制条件。这一理论呼声最终得到了法院的呼应。例如，加利福尼亚最高法院对构成妨碍契约的侵权行为施加了一项额外条件，即行为人的行为必须是“不法行为”。在1995年的“戴拉·潘拉诉美国丰田汽车销售公司”案中，该 法院要求原告必须证明“被告不仅明知其妨碍原告的契约权利，而且其行为用法律标准来衡量属于不法行为，而不仅仅是妨碍行为”[69]。这显然为第三人的行 为构成妨碍债权的侵权行为施加了更严格的标准，降低了第三人承担责任的风险。这表明，当代美国法律正在向鼓励效率违约的方向演进。
2．法国法
与美国法相比，法国侵权法虽然没有明确规定第三方侵害他人债权的行为，但是，综观法国民法，不难发现，法国法的规定对第三人更为不利。
首先，在波斯纳的举例中，依据法国民法，b的行为不需要侵权法加以调整，用财产法即可以解决。《法国民法典》第1583条规定：“当事人就标的物及其价金 相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物所有权亦于此时在法律上由出卖人转于买受人。”因此，在上例中，a在与“我”缔结 买卖合同时，即成为10万件零件的所有权人。而对于第三人b，依据《法国民法典》，只有在满足以下两个条件时，他才能获得零件的所有权，并以此对抗a：第一，零件已交付给b，由其实际控制；[70]第二，b必须为善意取得。[71]然而，由于b是在明知“我”与a有合同关系的情况下，以更高的价格劝诱 “我”与之订约，从而导致“我”违反与a的合同，在这种情况下，b显然无法满足善意这个条件，因而其对零件的所有权得不到法律保护，其与“我”的合同可以 被法院以裁决的方式宣告撤销。
其次，即便有关情况不涉及动产买卖合同，第三方依然处于不利境地，因为法国民法对第三人妨碍债权的侵权行为的认定相当宽泛。《法国民法典》第1382条规 定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人的损害负赔偿的责任。”显然，依据该规定，如果第三人明知某人与他人定有合同，而以 劝诱或其他方式导致其不履行合同，该第三人对该他人承担赔偿责任。[72]需要指出的是，此处赔偿责任不需要以该第三人具备有故意引起伤害的恶意为要件， 这已经得到法国最高法院的确认[73]。
3．德国法
德国民法对第三人侵害他人债权的行为也进行了规制，但与法国民法存在显著差异。
首先，德国民法奉行“物权行为无因性理论”，物权行为与其原因债权，各自独立发生效力。故《德国民法典》第929条规定，为转让动产的所有权，所有人必须将该物交付给取得人，并且所有人与取得人必须达成所有权应转移的合意。可见，依据《德国民法典》，动产所有权的转移需要具备合意和交付这两个要件， [74]因此，波斯纳的举例中，在“我”向a交付零件之前，a无法取得零件的所有权，故无法主张所有物返还请求权，而仅享有债权。由于债权是对人权，具有相对性，因此，债权人只能向债务人主张，而不得向其他人主张。难怪有德国学者指出：“由于合同并不能将其标的物的所有权转让给债权人，因而‘劝诱违约之侵 权’对于绝大多数德国法学家与法官而言，是相当不可理解的。”[75]
其次，德国法对债权的相对性也做了例外性规定，从而使债权人可以向其他人主张权利，从而起到保护债权的效能。[76]《德国民法典》第826条规定：以违 反善良风俗的方式，故意加害于他人的人，有向该他人赔偿损害的义务。可见，依据德国法，债权人向第三人主张损害赔偿权，并不仅限于因违约引起损害的情况。此外，债权人向第三人主张损害赔偿必须具备两个条件：第一，第三人的行为必须是故意的；第二，其行为方式必须违反了善良风俗，换言之，“第三人的行为必须 表现出特别程度的恶意与不计后果性”，否则，他无需承担赔偿责任，这得到德国联邦法院的判例支持。[77]
与违约责任的形式、损害赔偿的标准以及减轻损失的义务与损失的计算时间标准相比，第三人责任的规定对效率违约的影响不及前面三项制度那么大，但也是值得考虑的一个方面。从本节的比较分析中可以看出，法国法对第三人施加的责任最为宽泛，因而最不利于效率违约的产生与接受。德国法奉行债权的相对性，债权人通常 无法向第三人主张权利，且依据《德国民法典》第826条以及德国的司法实践，第三人对合同的妨碍只有在满足严格条件下，才需承担责任，故德国法在这方面的 规定对效率违约基本不构成法律障碍。相比之下，美国法虽然在传统上对第三人妨碍契约施加了一定条件的侵权责任，但其法律的发展趋势是对第三人的责任施加愈加严格的限制条件，这降低了第三人承担责任的风险，从而对效率违约的产生起到了明显的促进效果。
（五）诉讼费用制度
除实体法律制度与效率违约理论有直接关联外，程序规则对当事人在实践中是否选择违约产生的影响亦不容小觑，其中，有关诉讼费用的规则尤为重要，因为这事关有关当事人的诉讼成本，从而直接关系到有关利益的分配以及违约成本等重要事项。
1．美国法
依据《美国联邦民事诉讼规则》，原、被告双方分别承担自己的律师费用，[78]这种律师费的负担方式被人们称为“美国规则”。“美国规则”的理论依据是，鉴于诉讼结果的不确定性，以支付胜诉方的律师费用处罚败诉方是不公平的。[79]因此，在美国起诉，对于原告而言，不论其胜诉还是败诉，均需承担律师费用。由于美国的律师费用在全球范围内以高昂著称，这就必然使许多原告或因为害怕负担高昂的律师费用，或因预期胜诉判决的获利与律师费用等诉讼成本相抵后几 无所剩，甚至为负数而放弃起诉。此外，对抗制、陪审团审判以及挑选法官的程序也使得美国的诉讼成本较之世界上任何其他国家来说，更为昂贵和难以预料 [80]。
如在波斯纳的举例中，即便a起诉“我”胜诉的把握很大，但在选择诉讼前，a必然会综合考虑诉讼成本与预期诉讼收益。依据美国法，a可以预期，胜诉判决将可 以使其获得1,000美元的赔偿，但同时他必须支付律师费等诉讼费用。显然，诉讼成本越高，a起诉“我”的意愿就越低，当两者非常接近时，对a而言，起诉 就不再是个理性明智的选择，即便依据法律其胜诉率非常高。可见，对于相当一部分违约案件来说，“美国规则”以及高昂的美国律师费用与诉讼费用，会对违约相 对方起诉违约人起到抑制作用，这对违约人，能起到降低其违约成本的功用。
2．法国法
与美国不同，法国民事诉讼法遵循“败诉者埋单”原则，即由败诉方承担主要诉讼费用。依据《法国民事诉讼法》第696条，除非法官另作裁判，否则“诉讼费应 败诉方承担”。[81]该法进一步规定，诉讼费包括但不限于书记员费用、证人费用、执行官员的费用等。[82]尽管律师费用一般不包括在诉讼费之内，但该 法对律师费做出了不利于败诉方的规定，依据第700条，法官应判决败诉方承担对方所支出的不包含在诉讼费中的费用。[83]由此可见，在法国，在合同一方当事人为获取更大利益而选择违约的情况下，无过错方起诉违约方，不仅其实体诉讼请求可以得到满足，而且其诉讼费用也将由违约方承担，这无疑会对无过错方诉 诸法院起到鼓励作用，而对违约方形成心理威慑。
不过，在法国，上述对违约人不利的规定受到了某种程度的减损。首先，依据《法国民事诉讼法》，法官在作出判决时应考虑衡平原则及败诉方的经济状况。基于这些考虑，法院甚至可以在例外情况下不作出这样的判决。[84]其次，与西方其他主要发达国家相比，法国的诉讼费与律师费相对低廉，这得益于当代法国诉讼改革的基本原则—“司法应当免费”,1977年《法国民事诉讼法》甚至几乎废止了全部法院费用。[85]此外，法国法院较短的听审时间、使用司法专家证人等 诉讼制度，也使法国的民事诉讼费用得到有效降低。[86]当然，考虑到诉讼费用依然是客观存在的一笔费用，所以，其数额虽小，但“败诉者埋单”的原则依然 会对效率违约起到一定的遏制作用。
3．德国法
与法国法类似，德国的民事诉讼也遵循“败诉方埋单”的原则，而且相关法律规定更加明确。依据《德国民事诉讼法》，败诉方需要承担的费用包括执行案件所必须 的合理费用、补偿给证人的合理费用（用于补偿因其出庭或参与诉讼导致的时间与经济损失）、以及胜诉方支付的律师费以及为主张权利或防御权利所支出的全部费用”。[87]需要指出的是，与法国法相比，德国法院在诉讼费用上的自由裁量权要小得多，因为《德国民事诉讼法》第91条的规定更加严格，要求法院命令败 诉方支付诉讼费用，而没有其他选择。为此，德国《法院费用法》与《联邦律师费条例》作出了更为具体的规定。
可见，在德国，法律明确规定败诉方需要承担胜诉方的律师费用，且由于采用硬性律师费用制，法院做出诉讼费用判决基本没有自由裁量权。[88]另外，一般而 言，德国的律师费及诉讼费比法国高昂，[89]因此，在德国，败诉方需要承担的诉讼成本通常要高于法国，在这种情况下，为获取更大利益而选择违约的一方当事人将处于极为不利的境地。
从以上比较中可以看出，在诉讼费用制度上，法、德两国较为近似，均奉行“败诉方埋单”的原则，这会在两个方面对效率违约产生遏制作用。一方面，在一方违约的情况下，由于无过错方胜诉的几率很大，依据“败诉方埋单”原则，他可以将绝大部分诉讼成本转嫁给违约方，这会对其提起诉讼起到激励作用；另一方面，由于有违约意图的一方可以预期到其违约很可能导致被诉，并在败诉的情况下需要承担对方的律师费与诉讼费，从而导致违约成本明显上升，因此，他的违约冲动将会得 到很大遏制。细言之，与法国相比，由于德国的律师与诉讼费用更高，且法官的自由裁量权更小，因此，德国的诉讼费用规定对效率违约的阻遏作用更为明显。
与大陆法的诉讼费用制度不同，美国采取原、被告分别承担自己的律师费用的制度，加之美国的律师费用素以高昂闻名，这显然会对效率违约的出现起到推波助澜的作用。首先，由于无过错方即便胜诉也要承担高昂的律师费用，这必然抑制其起诉的意愿；另一方面，由于在很多情况下，有违约意图的人可以预见对方起诉的可能 性较低，他选择违约的利益驱动因而会更强，从而对效率违约起到推动作用。
三、结语
自效率违约理论在美国诞生以来，其影响力虽然日益增强，但总体而言，仍局限在普通法世界内；与此同时，大陆法国家对该理论一直呈现出较为强烈的抵触状态，不论是学界、立法界还是实务界，大都对之持批判态度。
以比较法为视角，本文对美、法、德三国的相关法律规定进行了比较分析，并得出以下结论：
第一，美国法将损害赔偿作为违约的基本救济方式，为效率违约的产生提供了基础性法律保障。相形之下，法、德两国则将实际履行作为首要的违约责任形式，这不利于效率违约理论的产生与运用。
第二，美国法将违约的损害赔偿限制在合同缔结时被告可以合理预见的范围之内，并将之确定为“基本法律原则”，从而为效率违约理论的实际运用提供了进一步的 法律保障。相反，法国民法对违约施加了超过可预见性的较重赔偿责任，这不利于效率违约的产生。德国法虽然也规定了违约损害赔偿的可预见性标准，但其民法典第285条第1款实际上剥夺了违约方通过故意违约获得更大利益的可能性，从而对效率违约构成重大法律障碍。
第三，美国法规定违约相对方承担减轻损失义务，并以相对方知道违约时作为计算违约损失的时间标准，这有利于降低违约的成本，从而对效率违约起到激励作用；相形之下，法国法则缺少违约相对方具有减轻损失的义务的明确规定，并且将作出判决时作为计算损失的时间标准，这会导致违约成本的上升，并会降低损失数额的 可预见性。德国一方面在法律上规定违约相对方的损失减轻义务，这有利于降低违约成本，但在司法实践中却适用不同的损失计算时间与计算方法，这会令违约方难以精准地预计赔偿的数额。可见，在这个方面，法国法最不利于效率违约，而美国法对之最为有利，而德国法则介乎两者之间。
第四，在关于第三人责任方面，法国法对第三人施加的责任最为宽泛，因而最不利于效率违约的产生与接受；相比之下，德国法与美国法对第三人责任的认定更为严格，其中，当代美国法律的发展趋势对效率违约的产生起到了尤为明显的促进效果。
第五，在诉讼费用制度上，美国采取原、被告分别承担自己的律师费用的“美国规则”，加之美国的律师费用与诉讼费素以高昂闻名，这对效率违约起到明显的激励作用；与此相对，包括法、德两国在内的大陆法国家奉行“败诉方埋单”原则，这会导致违约成本明显上升，从而对效率违约产生遏制作用。
最后需要指出，本文虽然对两大法系的相关规则与法制传统及法律体制进行了系统的比较分析，但笔者并无意对两大法系本身的优劣做出价值性评判，诚如梅瑞曼（mer-ryman）所言：“比较哪一种法律制度更为优越是愚蠢之举，这好比要在法语与英语之间分出伯仲。”[90]的确，法律与语言一样，是特定国家 历史、文化的产物，本身并无绝对优劣之别。此外，本文也不涉及对效率违约理论本身的价值评价，因为对于任何一种法律理论而言，脱离了其所依赖的法制传统与社会文化背景，而对之加以孤立评判，是毫无意义的。
注释:
[1]霍姆斯：《法律的路径》（oliver wendell holmes jr.，the path of the law, harv. l. rev.，vol. 10.， 1897, p. 457,469）。
[2]佛雷曼主编：《劳埃德法理学导论》[lloyd' s introduction to jurisprudence （m. d. a. freeman ed.，7th ed.），sweet&maxwell ltd.，2001，p. 557.]。
[3]a•劳德：《威力森论合同》[richard a. lord, williston on contracts（4th ed），thomason west, 2006, pp.64－78.]。
[4] 波斯纳：《普通法、大陆法与发展中国家的法律与经济学》(richard posner, law and economics in common - law,civil-law, and developing nations, ratio juris, vol. 17，2004, p.68.）。
[5]王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第582 -585页；梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第22、222、226页。
[6]孙良国：“效率违约理论研究”，载《法制与社会发展》2006年第5期，第102-110页。
[7]美国《统一商法典》(u. c. c. ,1999, §1-203.）。
[8]《第二次合同法重述》[restatement (second) of contract, 1981，§ 205.]。
[9] 伯尔曼：《法律与革命—西方法律传统的形成》( harold joseph berman, law and revolution: the formation ofwestern legal tradition, harvard university press, 1983，p.51.）。
[10]波斯纳：《法律的经济分析》（richard a. posner, economic analysis of law, little, brown and company, 1992, p.119.）。
[11]同注10引书，第119页。
[12] 帕瑞罗：《对霍姆斯关于效率违约与侵权竞合理论的误解》（joseph m. perillo, misreading oliver wendell holmeson efficient breach and tortious interference, fordham l. rev.， vol. 68，2000, p. 1085,1102.）。
[13]比特森主编：《安森论合同》[ anson' law of contract, （j. beatson ed,. 28th ed.），oxford university press, 2002,p.589.]。
[14][日]望月礼二郎：《英美法》，郭建、王仲涛译，商务出版社2005年版，第380页。
[15]同注3引书，第64页。
[16][法]勒内•达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，清华大学出版社2002年版，第152-153页。
[17]同注7引法典，§ 2 -711；同注8引书，§ 345.
[18]同注7引法典，§2-716(1).
[19]同注8引书，§ 357,359 -60, 366 -67.
[20]美国判例[(pakas v. hollingshead)，77 n.e. 40, 184, n.y. 211 (1906).]。
[21]施莱斯格：《比较法》[rudolf b. schlesinger et al.，comparative law（6th ed.），foundation press, 1998, p.739.]。
[22]《法国民法典》第1126条。
[23]《法国民法典》第938条、第1136条、第1138条、第1583条、第1703条。
[24]道森：《法国与德国的特定履行》（see john p. dawson, specific performance in france and germany, mich. . vol.57, 1958，p.495，509-510.）。
[25] 贝尔等：《法国法原理》（bell, boyron, whittaker, principles of french law, oxford university press,1998, p. 346.）。在这个问题上，笔者不赞同王利明教授的观点。同注5引王利明书，第567页。
[26] 茨威格特、克茨：《比较法导论》[konrad zweigert and hein kotz, introduction to comparative law, oxford universitypress （3rd ed.），1998, p. 73 ] ;[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第119页。
[27]同注24引文，第495页。
[28]同注26引大木雅夫书，第208页。
[29]同注26引茨威格特书，第159页。
[30]《德国民事诉讼法》第264条。
[31]《德国民事诉讼法》第883条、第885条、第887条、第888条。
[32]同注26引茨威格特书，第479 、 484页；参见《西班牙民法典》第1096条、《意大利民法典》第1453条、《中华人民共和国合同法》第107条、《秘鲁民法典》第1150条、《哥斯达黎加民法典》第1150条。
[33]英格兰判例[（1854）156 eng. rep. 145(ex)．]。
[34]美国判例[globe refining co. v. landa cotton oil 190 u. s. 540 (1903)]。
[35]同注14引书，第395 - 396页。
[36]同注7引法典，§ 2 -715；同注8引书，§ 351.
[37]同注3引书，§ 64:2.
[38]巴顿：《违约损害赔偿与工业的崛起》[(j. l. barton, contractual damages and the rise of industry)，oxford legalstud. vol. 7，1987，p.40-41.]。
[39] 朴蒂埃：《销售合同论》[( robert joseph pothier, treatise on the contract of sale)，§ 68 （l. s. cushing trans），charles c. little and james brown,1839, reprinted in 2000.]。
[40]卡波尼：《民法：债》[(jean carbonnier, driot civil: les obligations)，presses universitaires de france, 1992, p298]。
[41]美国判例[(patton v. mid-continent systems)，841 f. 2d 742 (7th cir. 1988).]。
[42]乔德雷：《私法的基础》（james gordley, foundations of private law, oxford university press, 2006, p.410.）。
[43]同注43引书，第410 -411页。
[44]《德国民法典》第249条、第251条。
[45]《德国民法典》第252条。
[46] 兹玛曼：《新德国债法：历史与比较的角度》（reinhard zimmermann, the new german law of obligations, historicand comparative perspective, oxford university press,2005，p. 60.）。
[47]德国判例[bundesgerichtschof( bgh)，oct. 24, 1979, 75 entscheidungen des bundesgerichtshofes in zivilsachen（bghz） 221 (f. r. g)．]。
[48]同注47引书，第138页。
[49]同注5引王利明书，第631页。
[50]同注14引书，第397 - 398页。
[51]同注7引法典，§2-712(1)；同注8引书，§351(1).
[52]同注14引书，第390、398页。
[53]同注14引书，第390页。
[54]同注7引法典，§2-715(1) (1999)；同注8引书，§351(1).
[55]《法国民法典》第1144条。
[56]同注25引书，第350 - 351页。
[57]法国判例（cass. 2e civ.，19 june 2003, bull. civ. ⅱ, no. 203.）
[58] 特来特尔：《违约的救济方式：比较法的思考》（guenter h. treitel, remedies for breach of contract: a comparativeaccount, oxford university press, p. 121，1998.）。
[59]法国判例（cass. 2e civ.，june 24, 1998, bull. civ. ⅱ, no. 226; cass civ.，july 15 , 1943, jcp 1943 ⅱ no. 52.）。
[60]同注25引书，第349页。
[61]《德国民法典》第254条。
[62] 马肯西尼斯：《德国合同法：比较法论》[ basil markesinis et al, the german of contract: a comparative treaties(2nded.），hart publishing, p. 475，2006.]。
[63]德国判例 [bundesgerichtschof (bgh )，oct. 15, 1967, 49 entscheidungen des bundesgerichtshofes in zivilsachen221 (bghz) 56（f. r. g.）．]。
[64]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第322页。
[65]同注63引书，第399页。
[66]同注5引王利明书，第632-633页。
[67]《第二次侵权法重述》[restatement（second）oftort 1 ,1979, § 766.]。
[68]同注68引书，§766.
[69]美国判例[(della penna v. toyota motor sales)，u. s. a.，inc.，902 p. 2d 740, 752 (cal. 1995).]。
[70]《法国民法典》第2279条第1款。
[71]《法国民法典》第1141条。
[72]同注25引书，第349页。
[73]法国判例（cass. 3e civ.，july 8, 1975, bull. civ. ⅲ.，no. 249.）。
[74]《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第337页。
[75] 哈特茨斯：《民事合同法与经济分析》[aristides n. hatzis, civil contract law and economic reasoning, in the architecture of european codes and contract law,（stefan grundmann＆martin schauer eds.），kluwer law international, 2006, p. 20.]。
[76]王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第174-175页。
[77]德国判例[bundesgerichtshof( bgh) , oct. 19, 1993 1994 n. j. w，128.]。
[78]《美国联邦民事诉讼程序规则》[ federal rules of civil procedure, 2006, § 54 (4) .]。
[79]沈达明：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版，第543页。
[80][美]道格拉斯•莱科克：《现代美国法律救济•案例与资料》，中信出版社2003年影印版，第912页。
[81]《法国民事诉讼法》第696条。
[82]《法国民事诉讼法》第697条。
[83]《法国民事诉讼法》第700条。
[84]同注80引书，第536 - 537页。
[85]同注80引书，第539页。
[86]同注25引书，第349页。
[87]《德国民事诉讼法》第91条。
[88]同注80引书，第170-171页。
[89] 雷曼与茨考尔主编：《德国法导论》[ mathias reimann＆joachim zekoll eds.， an introduction to german law, （2nded.），kluwer law international, 2005 p.377.]。
[90]梅瑞曼：《大陆法传统》（j. h. merryman, the civil law tradition, stanford university press, 1969. p. 187.）。