试论物权行为理论的几个问题

论文摘要：物权行为以其独立性和无因性为支柱。无因性的存在。使物权行为理论的价值受到挑战。而物权行为无因性的相对化则是物权行为理论合理化的必然选择。物权行为无因性理论与善意取得制度没有绝对的优劣之分，在对第三人的保护上，应采取无因性原则，同时吸收善意取得制度的优点即排除对恶意第三人的保护。中国民法典应该吸收物权行为理论中的合理因素。
　　论文关键词：物权行为；无因性；独立性；善意取得
　　物权行为制度在罗马法中已经存在。如罗马法里的交付。交付，即要求当事人一方移交物权于另一方，方能产生移转所有权之法律效果。此外，罗马法里的要式买卖行为中合意契约行为和物权移转行为并不具有独立的法律意义，二者结合为一项要式交易行为。才生所有权之移转。
　　真正把物权行为作为一个独立的法律概念提出的，当属德国著名的罗马法学家、历史法学派创始人萨维尼。早在1820年，萨维尼在大学讲义中谈到，“以履行买卖契约或其它以移转所有权为目的的契约，而践行的交付，并不是一个单纯的事实行为，而是含有一项以移转所有权为目的之物权契约。”…正是在这里，萨维尼创设了物权行为(物权契约)概念。这一概念是极端的法律抽象思维的产物，其本身难以令人理解。不同学者有不同的观点。史尚宽先生认为，“物权行为谓以物权之设定、移转、变更或消灭为目的之法律行为。”谢在全先生认为，：‘物权行为系物权变动之意思表示，与登记、书面或交付相结合之法律行为。”王泽鉴先生则认为，“依法律行为而生之物权变动，必须具备意思表示及交付(动产)或登记(不动产)二项要件，则无疑问。wWw..cOm”以上观点不无道理。
　　一、物权行为理论的价值
　　物权行为理论自产生以来，在学界引起广泛的争议，褒贬不一。我们应以科学的态度辩证地看待该理论，不能片面化和绝对化。惟有如此，才能对物权行为理论之价值有更明晰的认识。
　　1．有助于民法典体系建设，使民法典总则自成体系
　　物权行为理论“完全是德国概念法学的抽象思维的产物，满足德国抽象化之偏好。”若仅限于此来理解物权行为理论，则其价值将大打折扣。民法总则的核心是法律行为，舍此，民法总则就失去了存在的意义。法律行为无非就是对分则物权法中的物权行为和债权法中的债权行为的抽象。如果不承认物权行为，那么法律行为的惟一理论支柱就只有债权法上的合同(债权行为)了。这样一来，法律行为作为民法总则中规定的一项制度就成了问题。既然法律行为仅仅是对债权法行为的抽象，那么，就把其只放在债权编足已。简言之，否定物权行为就是对民法总则的否定。由此可以看出，高度抽象的物权行为及其理论在民法典体系中具有举足轻重的地位。
　　2．有助于保护交易安全
　　民法的价值之一就是保护交易安全，这一价值是通过平衡交易主体利益实现的。交易双方对安全的追求不同，出让人渴望在商品交换中不轻易丧失其权利归属的利益，即静态的交易安全；受让人则期待法律保护其基于交易行为所取得的利益，即动态交易安全。物权行为理论应当兼顾此两种交易安全，平等地保护各交易主体的利益。实际情况如何呢?
　　物权行为无因性在一定程度上具有保障交易安全的作用。例如，在买卖关系中，标的物交付后，如果买卖契约未成立，无效或被撤销，若依物权行为有因性，则不发生标的物所有权移转；买受人如果再转让给第三人时，属于无权处分。基于罗马法“任何人不得将大于自己的权利让与他人”的原则，第三人即使为善意，也不能取得标的物所有权。反之，若依物权行为无因性，即物权行为不受债权行为影响，第三人仍能取得标的物所有权。
　　但是，物权行为无因性在保护买受人和第三人利益的同时，却严重损害了出卖人的利益。依物权行为无因性，买卖契约(债权行为)即使未成立、无效或被撤销，对物权行为不发生影响，买受人仍取得所有权。出卖人只能依不当得利的规定请求返还，其地位由物的所有人降为普通债权人，丧失了其在物权法上可主张的权利。这对出卖人极为不利。由此可见，只注重保护动态的交易安全却忽视静态的交易安全的物权行为理论，交易安全保护的不周延性昭然若揭。
　　二、物权行为无因性与善意取得制度
　　在对第三人的保护上，目前有物权行为无因性理论与善意取得之争。善意取得的基本意思是，对交易中的第三人是否进行保护，取决于第三人对其前手交易的瑕疵是否知情。第三人对其前手的交易不知情的，其物权取得为善意取得，受到法律的承认和保护；反之，第三人对其前手的交易知情或应该知情的，则其物权取得为恶意取得，不受法律的承认与保护。而所谓物权行为无因性原则，即第三人作为物权取得人，其所取得的物权不受其前手交易的瑕疵的影响。直接受法律保护的原则。由此可见，善意取得实际采取“主观善意主义”，而无因性原则则采取“客观善意主义”。
　　在笔者看来，一方面，无因性原则与善意取得并无绝对的优劣之分，而是各有优点也各有缺陷。善意取得的优点在于排除了对恶意第三人的保护，其缺点是因善意取得之直接根据是法律的规定而非物权之公示所产生的公信力，也就是说其弱化了物权公示的效力，即弱化了不动产登记和动产交付在公示基础上的公信力，或者说仅“从消极方面涉及公信力”。无因性原则的优点在于强化了物权公示公信原则，“从积极方面保障公信力”，从而强化了对第三人的保护，其缺点在于对主观善意、恶意不加区分的保护，不合乎人们朴素的道德情感。另一方面，善意取得制度有客观化的趋势。在不动产领域，随着不动产登记的建立和健全，任何人已经无法在不动产领域内提出自己不知或者不应知交易瑕疵的善意抗辩，从而使善意的认定明显客观化。在动产领域，由于现代市场交易的抽象性，要证明第三人的恶意是十分困难的，而且会越来越困难，这等于在向客观善意不断趋近。因此，物权行为无因性原则与善意取得并不像人们想像的那样区别巨大，水火不容。从它们自身的功能来说，也并非谁可以绝对替代谁。在某种程度上，它们有殊途同归的趋势。对这样的制度进行立法选择就必须将它们放到整个物权法的背景当中予以考察。
　　笔者认为，在对第三人的保护上，应采用无因性原则，同时吸收善意取得制度的优点，即排除对恶意第三人的保护。这实际上等于使物权行为的无因性具有“推定”的性质，这也可以从举证责任的角度证明，即推定第三人为“善意”，并发生“绝对无因”的效果，从而使第三人取得物权；只有当原权利人证明第三人属“恶意”时，才排除“绝对无因”效果的发生，第三人不能基于无因性而取得物权。这样既不违反无因性的基本价值取向，又抑制了存在极少的机会主义行为(即“恶意”第三人的行为)。对此，笔者将从以下几个方面予以具体说明。
　　首先，公示是物权作为支配权、排他权本质的要求，是物权法的基本原则，甚至也是整个物权法体系架构和制度设计的基础。因此，以公示为基础的物权行为无因性原则能够很自然地融人物权法体系，便于与物权法其他制度的衔接，而统一性和严密的逻辑性是包括我国在内的大陆法系国家民法的特点和一贯追求。在这一点上正体现了理解物权行为理论的宏观性原则。
　　其次，现代社会是一个抽象的“非人格化”的社会，现代社会的市场，作为一种社会制度，它的重要特点就是交易的抽象性。发生在具体的交易场景中的每一次具体的交易活动，主要不再借助传统的“面孔管理”(对一个熟人的具体的道德判断)和各种具体的根植性网络，而是借助现代市场的抽象机制(对一个陌生人的范畴性理解或类型化知识)来消除交易成本，解决信任问题，避免机会主义行为。在每一次“购物”过程中，都市中的普通人都从陌生的销售者手中，用各种货币形式换取来自陌生的生产者的商品，这种交易形式并没有给现代人带来任何不安，因为他们对整个抽象市场具有一种卢曼所谓的“系统信任”。“系统信任”在很大程度上消除了市场交易陷入无序和不可知、不可信的状态的危险。这种现实生活中普遍存在的“系统信任”，在物权法中就表现为物权公示原则和公信原则。所谓公示原则，即物权的变动必须以一种客观可以认定的方式加以展示，从而获得他人、社会和法律认可的效力。公信原则主要指权利正确性推定效力，即凡是符合法定公示形式的物权对于社会公众而言，就是权属正确的物权，他人信赖这种形式所取得的物权应受到法律的保护。物权法通过公示原则及其权力正确性推定保护人们的这种“系统信任”，就是鼓励、保护人们的交易信心，减少交易成本，而交易信心和交易成本往往决定一个交易的规模、成败，进而决定整个交易秩序，因为市场正是由无数个这样的交易构成。第三人是市场交易秩序的化身，物权行为无因性原则以公示原则为基础，强化了对第三人的保护，其实质是保护交易秩序自身。在交易中，只要按照正常的交易规则办事，第三人一般就没有交易上的过错。第三人没有义务了解其前手交易是否具有法律上的瑕疵，法律只能要求他们充分给付与及时给付，而不能提出其他的苛刻要求。

　　最后，在合同被撤销或无效而买受人又将标的物出卖于第三人时，若不采纳物权行为无因性原则而采纳善意取得制度来保护第三人，就会出现“无权处分”问题，而“无权处分”被认为是一个“法学上之精灵”j。物权行为无因性原则则成功地绕过了“无权处分”，使法律关系更加简明。
　　三、物权行为理论的平民基础
　　在物权行为理论的论战中，理论与生活、精英与平民的关系问题也直接或隐含地提了出来。如否定派认为，物权行为理论是人为的拟制，不是生活现实；物权行为理论过于玄妙，老百姓接受不了，等等。笔者不仅关注这些观点本身的正确与否，更关注这些观点所展示出来的法律对理论与生活、精英与平民的定位问题。理论源于生活，为了生活。
　　因为生活需要解释，正如美国著名学者房龙所指出的那样：“这个世界的大多数人要求对不能理解的事物有一个合理的解释，如果没有，他们就创造一个。”这就要求理论必须“高于”生活，即理论绝不是对生活的直观的简单的描述，因为直观无法解释直观。社会需要治理，而治理不可能是全民的治理，因此，精英治理成为必然的选择。虽然精英来源于平民，服务于平民，但精英又必须“高于”平民(主要是知识、技能等素质)，否则根本无法承担社会治理的重任。理论不能“高于”生活，就不是真正的理论，从而失去理论所应具有的意义；精英不能“高于”平民，就不是真正的精英，从而失去精英所应能发挥的作用。一个没有理论的社会。一个没有精英的社会是不可想象的。理论“高于”生活，精英“高于”平民；必须区分于理论脱离实践，精英脱离群众，而后者是我们必须克服的。社会需要理论，需要精英，但那种脱离现实的理论和自娱自乐的精英，对社会是无用甚至是有害的。平民并不反对精英，生活并不反对理论，只要理论和精英定位在服务于现实的生活和朴素的平民。正如鲁迅教导我们的那样：“利导，却并非迎合。他不看轻自己，以为是大家的戏子，也不看轻别人，当作是自己的。”以“物权行为理论过于玄妙，老百姓接受不了”为由来否定物权行为理论，犯了两个错误：一是低估了精英，二是低估了老百姓。一方面，理论应当是精英的，正是精英创造着理论(当然这并不是否定理论来源于平民大众的实践，因为不经过抽象的单纯实践无法成为理论，而且理论在某些情况下具有超前性)，并将这些理论予以具体化，从而指导平民大众的实践。另一方面，平民百姓其实并不像精英想像得那么无知，而且百姓更看重的是某种理论指导下的制度能否为交易的公平和效率提供适当的规则和明确的判断，百姓不去纠缠制度背后复杂的理论问题。实践中，老百姓只要知道法律规定物权的公示手段及其效力，足以满足其交易的需要。
　　四、物权行为理论对民法典制定的启示
　　物权行为理论是大陆法学家精心构建的理论，其优劣参半，所以，在大陆法系国家中。各国的态度不一。与德国不同，法国民法不承认物权行为理论。而瑞士民法既不同于德国也不同于法国，乃是有条件承认，即只承认物权行为理论的独立性，但不承认其无因性，其态度令人回味。我国的具体做法则只有从相关法条中窥见端倪。
　　我国民法通则在制定过程中，着重参考1964年《苏俄民法典》第135条之规定。在民法通则第72条中规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的。财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定、当事人另有约定的除外。”法律并不要求另有移转所有权的物权行为，而是把所有权的移转作为债权行为所产生的当然结果。从中确实看不出物权行为的影子。据此，理论界占主导地位的态度是否定物权行为理论，当然，也不乏肯定者。
　　但是，随着社会主义市场经济的确立，我国民法开始逐步接受物权行为理论所确定的法律规则。例如，l995年1月1日生效的《中华人民共和国城市房地产管理法》第6o条和第61条规定，国有土地使用权的出让，及其和房屋所有权的转让、抵押等均应办理登记。新出台的《物权法》草案第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力。第27条规定，动产所有权的转让和动产质权的设立等，除法律另有规定外，自交付时发生效力。这些关于不动产物权的移转须登记、动产物权的移转须交付占有才生效的规定，符合物权行为的特征。表明我国民法已经开始接受物权行为理论。因而笔者以为，将来我国在制定民法典过程中，应当大胆吸收德国、瑞士等国的物权行为理论原则和制度方面的有益经验，将物权行为理论涵纳其中。并在物权编中就物权行为的独立性和无因性作出详尽的规定。物权行为理论追求的是建立精确、细致、安全、公正的法律体系。融有物权行为理论的民法典，必能更好地满足我国市场经济体制对于法律的需求。