把民法当作一门科学来做

摘要：在现代化的大背景下，民法的进步建立在大量移植和借鉴的基础上，难脱超验和形式理性的缺陷，很多的相关规定并没有很好的回应社会的现实问题，关注制度背景和历史现实也常常被法学家和法律工作者忽视，而价值主义、概念主义成为民法乃至整个法律界的诟病。缺乏科学的立场来看待民法问题，成为制约民法进步的关键。只有克服这一问题，才能成就民法真正意义上的现代化。
　　关键词：民法 法治 现代化 语境论 实践论
　　
　　韦伯曾经谈到：科学并不涉及终极关怀，学术里没有政治的位置。政治需要的是激情和立场，而科学不需要。①民法同样属于科学的一分子，如果带上感情的色彩分析法律，带上政治家的角色去创造法律，那么民法，远远不能称得上是真正的科学。只有站在价值中立的角度上，站在历史现实中，立足于社会中，才会找到民法的现代性，才能让民法更好地为社会服务。
　　
　　一、大背景：现代化影响下的中国民法
　　（一）大背景下的民法问题
　　从20世纪开始，中国的现代化始终伴随整个民族救亡图存的社会活动。为了民族的振兴和崛起，中国必须要变法。变法不是对已有社会中的问题的回应，而是一种自上而下的、概念上的、形式上的新创。在这样的变法大背景下，近代民法现代化也难脱此魅影。从近代到现在，民法的建设任务围绕着现代化国家的进程转。清末沈家本主持修订的《大清民律草案》，是为了中华民族的崛起；现代民法的建立和发展是为了适应市场经济的发展。这种着眼于未来的政治眼光决定了，民法的立足倾向于未来，而脱离实际。www..COm为了满足未来的需要，民法不再是经验型的了，而是成了整个理想的社会、经济制度逻辑需求的延展，成了一种普适性的东西。当计划经济被视为现代化之路，那么民法就围绕建立一系列的制度促进计划经济的发展，当市场经济成为主角，民法围绕着建立适应市场经济发展的制度。
　　当然，变法对现代化来说是势在必行的，但是频繁变法却很不利于法治的进步和发展，频繁变革可能打破了原来在社会中自发形成的规则，不利于秩序的形成。在一个急剧变动和充满社会动荡的社会中，靠非正式制度维持的秩序会被颠覆和摧毁，例如社会动荡或工业化、城市化带来的人口的流动，会导致原来调配这种关系的旧制度失效，带来一系列的新问题。
　　例如在《婚姻法》上，只要儿子因为种种原因要和父母生活在一起，那么他在婚姻上就不可能不考虑父母之命；在《合同法》上，只要交易是在熟人之间进行，那么合同就是基本上可有可无的，强行推行就会成为交易的负担。只要乡土社会的社会面还比较的狭小，那么自由主义的恋爱就必定需要媒妁之言作为补充。过分强调法律的现代性、超前性，强调陌生人的社会，那么法律必然和现实生活脱节。
　　因为从根本上看，“法治回应的社会生活，是社会的产物，并作为整体来说是功利性的，而不是超验的。”②法律如此，民法也当如是。
　　（二）大背景下的民法学研究问题
　　中国法学界受这一大背景的影响，研究民法问题时，倾向于以概念、理念和法条为中心，以对外国法条的分析代替对于中国现实的关注，以逻辑之知代替生活之知。这是当代民法发展的诟病。如何克服这一研究方法的弊病，是当
　　代民法进步的关键。
　　
　　二、方法论：一种法律制度研究方法的进路——语境论
　　（一）传统进路的问题
　　现在民法界惯用的研究进路主要以法条主义、概念法学或者形式主义为主，把一般具体历史问题的分析升华至一种理念的分析，作为社会学研究的一种工具来使用。③这种方法将法条本身视为一种权威，要求社会与其相适应，必然会导致脱离实际，成为一种架空的文字建构。如果民法是为了回应社会的需要，如果法治还是社会生活的组成部分，那么它必须要和其他的社会制度相衔接。单靠传统进路，很多问题就无法得到圆满的回答。
　　（二）语境论
　　语境论，坚持以法律制度和规则为关注中心，力求语境化地（设身处地地，历史地）理解任何一种相对长期存在的法律制度、规则的历史正当性和合理性（因此它与法律社会学、阐释学具有一致性）。④它是对民法的传统进路的一种批判和打破，它反对以抽象的永恒的价值作为对法律制度和规则的评判标准，注重将某一种制度和规则放在当时的社会整体中去分析，将其视为对社会常规问题的解答和回应。
　　笔者仅以传统婚姻家庭制度为例，通过语境论和传统民法分析进路的对比，探究新的民法研究进路的优越性。
　　中国传统的婚姻家庭法律规范，主要指那些义务性规范。如早婚、父母包办、媒妁之言、七出三不去⑤等等。
　　1．价值论进路
　　传统民法的分析进路是从法条出发，从西方先进的理念出发，颂扬西方法律文明的进步，贬斥中国传统制度的落后，这种分析方式建立在价值基点上，姑且称之为价值论。⑥
　　价值进路认为父母之命、媒妁之言体现了家族主义、父权主义的价值观，七出三不去是对妇女的压迫和歧视，整个传统婚姻家庭制度集中体现了中国古代的小农经济社会或者封建社会中无视人权、压制个人自由的价值观，必须予以彻底废弃。
　　以这种进路为基准，我们至少有两个问题要解释：一、既然中国传统的婚姻家庭制度一文不值，为什么在几千年的文明中，它稳定的存在社会中？二、以这种分析进路为基点，我们可以暂且得出结论：中国古代的父母都很黑心，为了一己之私，牺牲子女的利益，对子女没有任何怜悯之心，那么“可怜天下父母心”不知话出何处？从男权主义和对女子的歧视和压迫，可以推知，古代没有情意绵绵的爱情。从中国大量的诗歌和文献关于亲情和爱情的记录，又该如何解释？⑦
　　而如果将这一法律制度置于当时小农经济的背景中，与当时的生产方式和一系列以这一生产方式为基础的诸多社会条件相联系的话，那么我们就会发现这些制度存在的合理性和正当性。
　　2．语境论分析
　　首先，早婚的存在有其合理性和正当性。由于小农经济的不发达，生产力水平极端低下，科学和医疗水平很差，再加上农民劳动十分辛苦，这样的条件下，人口的普遍寿命很短。而小农经济对劳动力的急迫需要以及人类繁衍和祖宗祭拜的需要，⑧决定了必须要早婚并且要多生。只有将这些制度相结合，才可以保证人口的数目，保证人类的生存和社会的延续。
　　其次，父母之命和媒妁之言也成为当时社会条件下的一种不可或缺的规则。因为古代交通极不发达，信息交流很不畅通，男女双方对彼此了解的机会寥寥，在没有充分的了解情况下，父母包办婚姻可以说是对子女婚姻安全的最佳保障。而媒人从事介绍婚姻的职业，为婚姻的稳妥再加了一层防护。考虑到这种制度存在对当时整个社会安定秩序的稳定，统治者也将之纳入制定法中。
　　当然，这一分析并不是为了恭维传统的中国法律制度，恰恰相反，这一进路因为置于历史中，站在现实中，有其立场的绝对客观性，因而以此为基础，分析任何一种制度，得到的一定是批判性的、建设性结论。
　　3．语境论的格式化⑨
　　如果想让这一语境论制度进路为整个民法，最好格式化一下，尽管这一格式化也会有一些弊病。
　　首先，要找准一项民法制度和规则针对的常规社会问题。如果一项制度和规则长期存在，那么不妨假定其存在具有合理性，而不是从现在的价值和观念出发，不管三七二十一否定它。
　　第二步，回到制度和规则存在的历史现实中去，全面考察当初的与此常规问题相关的社会制度和条件，包括经济、政治、文化等等。这些条件对于解决常规问题的制约是什么。
　　到此，希望一个负责任的民法学者不要将眼前已经分析过的制度固步化，而应该继续探讨一下，除此制度以外，有没有其他制度和规则可以更好的解决这个常规问题。如果有，可以继续研究为什么当初没有出现这种制度和规则，而偏偏是另外一种？如果没有，那么为了服务于民法的现代化研究，最好再分析一下，与当时的这种制度相比，现在社会中能否继续这种制度和规则。这时，可以将现在的社会制约条件与当时的制约条件相对比，找出其该存在和不该存在的理由。如果它已经不符合现在的社会发展，那么是不是可以根据已有的分析，提出一个稍微合理的新制度和规则，到此才可以进行大家常常做的“大变法”。但是这种变法不是脱离了实际的“变”，而是对社会需求的回应，可以更好的解决社会问题。

　 4．语境论小结
　　当然，语境论只是一种建议的方法论进路，如果将其视为终极价值，止步不前，也不再符合科学的本质。科学是不涉及终极关怀的，对方法的探究应该像科学一样不断进步、无限进步。以学术为业，必须摒弃一切价值立场，采价值中立的观念。⑩研究民法，也必须要站在客观和历史的立场上，抛掉激情，用一种清明、冷静的头脑来对待一切制度。包括中国古代的、现代的、外国的、国内的一切制度和规则。
　　当然，语境论并不否认价值观念的作用，只是认为任何的文化和价值都建构在具体的存在物之上，不是脱离了历史存在于空幻的理念上。民法学家并不应当只关注标榜了民法学科分野的法学研究的成果，而应该多关注更多学科的研究结果。民法学者要有职业专家的知识和判断力，同时也要注意有公众知识分子的标准来分析问题。
　　
　　三、实践论
　　应该指出，中国的法律从来未有完全教条主义和概念主义，实践中通常超越法条主义，从已经存在的社会制度和规则出发，逐渐将之纳入民法的法典化中。它是一种具有进步意义的、实践主义的法治建设。这种建设，因为关切社会常规问题，使得法律成为一种对社会现实的回应，因而对民法的进步意义很大。
　　笔者试图以《继承法》关于男女继承权平等的立法过程，来看一下中国民法操作过程中如何实现现代化。
　　（一）男女继承权利平等的移植——实践中的悖论
　　借鉴西方男女权利平等观念，中华民国在1927年至1928年起草的继承法草案按照“男女在法律上之地位完全平等”的原则，认为“宗祧重在祭祀……重男轻女”，毅然抛弃了宗祧继承，赋予了女子与男子完全相同的继承权。这个做法不顾乡土秩序的存在和常规问题的解决，只关注西方的进步法律理念，可称得上是价值分析进路的“楷模”。这种超前的法律条文也必然引起实践中的悖论。
　　在实践中，基于惯习的强大力量，再加上国家权力本身的限制继承权平等的观念并未真正深入百姓心中。农村女子的财产继承权，仍按照传统习俗的逻辑处理。正如费孝通所言, 虽然新法律已颁布七年, 江村却 “未发现有向这一方向发生和实际变化的迹象”。⑾这种国家立法和实践矛盾的存在必然会引发一系列的社会问题，这也是脱离实际的方法论的必然后果。
　　（二）民事立法和实践如何寻找出路
　　相比较而言，清末和中华人民共和国又是如何处理的呢？
　　1．清末在形式上妥协，实际操作却重视民间的习惯法。
　　《大清民律草案》采取了一种折中的态度，它形式上取消了宗祧继承的字样，但是继承财产以直系卑亲属之男子为限，而且直系卑亲嗣子亦可继承，这实际否认了妻子和亲女的继承权，仅将她们列入“应承受遗产人”序列中（第一千四百六十八条）。
　　价值论研究学者称清末的法律修订者无法摆脱传统宗法制度和封建礼教的束缚，是一种不成熟、不彻底主义。而其实这是法律现代化过程中，修律者采取的一种很明智的决策。因为继承法是最具民族特色的部门法之一,与一个国家的婚姻家庭制度、民族传统习惯、当时的社会经济制度有着密切的联系。女子不分或少分遗产,在很大程度上反映了男子与女子在家庭中的经济权利与义务的不同,也在一定程度上反映了整个社会经济生活的现状。在立法上接受男女平等的权利观念源自于民法现代化的压力，而又不忽视民间习惯法的权威力量在源自于对社会实践理性的尊重。故在司法实践中承认“男继女不继”的习俗。
　　2．中华人民共和国关于男女继承权平等的实践操作⑿
　　中华人民共和国在分析这一问题时，显示其法理的独创性。首先，它贯彻的是语境论的进路。考虑到中国传统农村赡养仍是父母由留村的儿子来赡养，女子一般上要外嫁他村。如果按照德国先进的民法典生搬硬套，那么就意味着父母的一部分土地要拨给外嫁女，在以小农经济为主的社会里，这样做会威胁到父母的养老地，也会给留村的、将要继续扶养父母的儿子带来经济上的困难。于是，在1985年的《继承法》采取了协调性别平等和社会实际的原则，规定：“对继承人尽了主要扶养义务或者被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分；有抚养能力和扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分”。这一规定将西方的权利平等原则和中国的民间习惯完美地结合，考虑到了当时的社会经济状况和维护社会的安定，故为大众接受。
　　这一规定是经历长期反复的司法实践形成，无论是地方人民法庭还是最高院，在1949年之后的具体操作实践中，始终将子女的扶养义务与继承权结合起来考虑。为此，最高院从1950年开始，下发了一系列的指导意见供下级法庭遵照执行。直到这一规则和制度被彻底地纳入法律中。这一过程集中体现如何将民法的现代化和社会现实缓慢结合的过程，对现在正在讨论的民法法典化有重要的启示作用。
　　3．实践论小结
　　秩序的形成是在人们的社会生活中通过反复博弈而发生的合作中发生，因此是一个漫长的历史演化过程。正如继承法的习惯性规则最终演化进入立法一样。规则的形成需要制定法和司法实践的共同努力。强行的将一些法条加在人们头上，只会带来不和谐和不接受。
　　
　　结语
　　科学的研究不是靠热情来进行的，民法的研究也一样。任何脱离了实际的形式话语，任何空喊口号，标榜价值的号召，带来的只是越来越与实践脱节，越来越让社会觉得陌生的一些法律文本，因为没有回应任何的社会问题，只会在巨大的现实面前显得苍白无力。一个民法研究者要始终站在历史的肩膀上，站在社会中，脚踏实地地，通过分析整个社会的制度，来分析自己需要关注的民法问题，通过语境论的进路，来认识自己要研究的问题，站在一个价值中立的立场上，关心社会现实问题，解决社会现实问题。并且通过在实践缓慢的操作，来实现民法的现代化，
　　
　　注释：
　　① [德]韦伯：《学术与政治》，冯克利译，三联出版社1998年版，第34-37页。
　　② 苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第4页。
　　③ [瑞典]理查德•斯威德伯格：《马克思韦伯与经济社会学思想》，商务印书馆2007年版，第53页。
　　④ 苏力：《也许正在发生——转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第235页。
　　⑤ 瞿同祖：《中国法律和中国社会》，中华书局2003年版，第97页。
　　⑥ 苏力：《也许正在发生——转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第238-239页。
　　⑦ 苏力：《也许正在发生——转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第245页。
　　⑧ [日]滋贺秀三：《中国家族法原理》，法律出版社2003年版，第 26-35页。
　　⑨ 苏力：《也许正在发生——转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第253-255页。
　　⑩ [德]韦伯：《学术与政治》，冯克利译，三联出版社1998年版，第37页。
　　⑾ 费孝通：《江村经济》，上海出版社2007年版，第29页。
　　⑿ 黄宗智：《过去和现在：中国民事法律实践的探索》，法律出版社2009年版，第235-237页。