《物权法》第28条适用之思考的论文
摘 要：在《物权法》第28条的适用中，我国有些法院将内容上仅为确认一方当事人协助办理登记、移转不动产物权之债务的判决，视为该条所称的“法律文书”。这种误解不但侵害了权利人的物权，还危害到第三人的交易安全。在理论上需澄清，只有能够直接变动物权的法律文书，即，只有人民法院的形成判决或仲裁委员会具有形成力的仲裁裁决书才能直接引起物权变动。根据我国现行民法规范体系，这样的法律文书依其所涉事项可具体化为几个类型。建议最高人民法院通过司法解释对此予以明确。
关键词：物权法；物权变动；不动产登记
中图分类号：d913.2 文献标识码：a 文章编号：0257-5833（2012）11-0113-09
一、问题之提出：清晰的文义与宽泛解释之下的错误适用
（一）清晰的文义
《物权法》第9条与第23条分别确立了动产物权和不动产物权“非经公示（交付或登记），物权变动不生效”的物权变动基本原则，而《物权法》第28条、第29条和第30条构成这一原则的例外。其中，第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”依该条之文义，不动产物权变动不待登记于登记簿上，动产物权不待交付，即可发生物权得丧变更的法律效果。这一例外情形的发生须具备两个条件：第一，该物权变动的原因非属于法律行为，亦即，引起物权变动的原因行为既非当事人的合意，亦非当事人的单方意思表示，而是“人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定”；第二，上述“法律文书”或“征收决定”具有直接变动物权的效力。此两个条件具备后，则所涉物权变动自该法律文书或者征收决定生效之日起发生效力。
物权公示原则具有明晰物权法律关系、维护交易安全的功能。不经法定公示方式即可直接变动物权之例外规定倘若不辅之以配套规则，势必对交易安全构成威胁。因此，须明确，《物权法》第28条不排除如下两个规则的适用：第一，《物权法》第106条关于善意取得制度的规定。依《物权法》第28条的不动产物权变动，如果物权取得人未及时完成相应不动产物权变动登记，不动产登记簿将处于错误状态，他人善意信赖该错误状态为真，依法律行为所为的不动产物权变动行为自当受到登记簿公信力的保护，可依《物权法》第106条发生不动产物权善意取得；同样，依《物权法》第28条的动产物权变动，权利取得人若未及时取得对该动产的占有，仍占有该动产的原权利人向第三人转让动产物权，或者以该动产物权设立质权的，可依《物权法》第106条发生动产物权善意取得[注：参见王利明《物权法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第291页。]。第二，《物权法》第31条关于不动产物权宣示登记的规定。为了敦促依《物权法》第28条享有不动产物权的权利人尽早办理相应不动产物权登记，使不动产登记薄回归正确状态，以及避免权利人之不动产物权经他人善意取得而丧失或受有负担（例如抵押权之负担），《物权法》第31条特别规定，依《物权法》第28条享有之不动产物权，若对该物权的处分行为依法律规定需要登记的，非经登记，处分行为不生效。该第31条所称“登记”实际上包含了两重登记行为：一是，对依《物权法》第28条所发生的不动产物权变动的登记，此登记不具有变动物权的效力，仅是为了使真实的不动产物权权利状态记载到不动产登记簿之上，故又称为“宣示登记”；二是，权利人处分该不动产物权，依照法律规定需办理的物权变动登记。总而言之，基于《物权法》上述两个规则的限制作用，《物权法》第28条对物权交易安全的不利影响，被尽可能地予以消除。
根据《物权法》第28条的条文表述，如下判断当无疑义：该条无须公示的物权变动所需的两个条件应为并列关系：第二个条件并不是对第一个条件的重申，恰恰是对第一个条件的限制，亦即，并不是所有的“法律文书”都能引起物权变动的效果，毋宁，只有那些在效果上能够直接变动物权的法律文书才属于该条所称的法律文书[注：参见胡康生主编《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第78-79页；全国人大常委会法制工作委员会民法室编著《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第65页；崔建远《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第64页。]。然而，哪些法律文书具有如此的效果，《物权法》第28条对此未作进一步的界定。实际上，何种法律文书具有此等效力，取决于根据现行民法规范体系中的哪些规范，法院或仲裁机构有权依其判决或裁决直接变动物权，而不是根据当事人的意思表示变动物权。因为，基于法律行为的物权变动，仍须遵守公示生效之要件（《物权法》第9条和第23条）。但是，罗列或者指引这些规范并不是《物权法》第28条的任务，所以，该条的具体适用条件只能留待司法实务在面对具体问题时予以具体处理，以及，由学说系统整理非经公示即可直接变动物权的法律文书的种类，以资司法实务参考。[论文网]
（二）宽泛解释之下的错误适用
《物权法》2007年颁布后，何种法律文书能直接引起《物权法》第28条所称的物权变动，成了重要理论问题。当前，最高人民法院关于《物权法》的司法解释对此未有涉及。
从目前若干实务判例来看，《物权法》第28条这一“颇有解释空间”的条文被法院错误理解为：内容为确定一方有协助办理过户登记、移转不动产所有权之义务的判决具有不经登记即可直接变动物权的法律效果。亦即，法院确认，卖方基于有效的买卖合同，有义务将不动产所有权移转给买方，而买方不待在不动产登记簿上办理相应过户登记，即可自该判决生效之日起依《物权法》第28条取得该不动产所有权。
“陈桂芳诉康成根等房屋买卖合同纠纷案”[注：成都高新技术产业开发区人民法院（2010）高新民初字第247号判决书，判决来源：北大法宝网（），2012-03-20。]即为一例，在该案中，因卖方拒绝协助买方办理房屋过户登记手续，引起诉讼。一方面，法院确认双方的买卖合同有效，卖方因2003年已经支付全部价款和已现实地占有和使用系争房屋，已经取得房屋所有权，但是，该认定缺乏法律依据，应为有误[注：从2003年至2007年10月1日《物权法》开始实施期间，关于本案买受人未经登记即取得所有权的认定缺乏相应的法律依据；而该判决2010年做出时，该认定显然违反了《物权法》第9条确立的不动产物权变动登记生效原则。]；另一方面，判决援引《物权法》第28条作为判决依据之一，在判决结果中认定，系争房屋所有权归属于买方，卖方有义务协助买方办理房屋过户登记手续。该案本来和《物权法》第28条不沾边，而法院援引《物权法》第28条，在房屋过户登记之前已经认定系争房屋所有权让与，对于此种判定，只有一种解释，即，法院将本案判决作为《物权法》第
28条所称的“人民法院的法律文书”。该判决认定尽管存在逻辑混乱，但是至少表明该法院对《物权法》第28条所称“法律文书”存在错误理解。
“赵宝辉与宋立奇房屋买卖纠纷上诉案”[注：河南省郑州市中级人民法院（2009）郑民二终字第1202号判决书，（），2012-03-20。]则堪称对《物权法》第28条误解和误用的典型案例。该案中，甲与乙签订买卖合同，由甲将自己的房屋卖给乙；双方在合同履行中发生争议，乙向法院起诉，获得一份判令甲协助乙办理房产过户手续的生效判决，但是，甲仍未履行协助办理过户登记的义务；在这期间，甲向第三人丙借款，并且以系争房屋为该贷款办理抵押担保，且已经办理了抵押权登记；乙起诉，请求法院确认甲丙之间的抵押合同无效。该案的一审和二审法院均认定：已生效的法院判决判令，卖方甲有义务协助买方乙办理房产过户手续，而根据《物权法》第28条，乙自该判决生效之日起，无须办理房产过户登记手续，已经取得系争房屋的所有权；所以，甲与丙之间签订的房屋抵押合同属于无权处分所订立的合同，根据《合同法》第51条，处分权人（乙）拒绝追认的，该合同无效。值得注意的是，二审诉讼中，抵押权人丙辩称，判令甲协助办理过户手续涉及的仅仅是甲的债务和乙的债权，而自己的抵押权属于物权，物权优先于债权。然而，该合理抗辩未得到二审判决采纳。另外，甲和丙在诉讼中未主张，一审和二审法院在判决中也未考虑到，抵押权人是否可基于房屋登记簿的公信力而善意取得抵押权。由此，审理法院不仅对《物权法》第28条的适用条件存在错误理解，而且，未注意到，《物权法》第106条规定的不动产善意取得制度对于依《物权法》第28条取得的、未补充办理宣示登记的不动产物权，亦有适用之可能。《物权法》第28条的误用对交易安全之危害，由此可见一斑。更为严重的是，如果上述错误理解被极少数缺乏职业操守的法官恶意利用，那么，《物权法》第28条将等同于为法官的权力寻租开启一道大门，而且，该第28条适用条件的“广泛解释空间”完全可以成为权力寻租的有力掩护。
此外，在司法实务中已出现当事人“灵活运用”《物权法》第28条对抗法院强制履行行为的范例。在中国信兴公司申请强制执行海南四友公司财产一案中，法院查封了登记在四友公司名下的土地使用权。与四友公司拥有同一股东和相同高管的关联企业武汉百洲公司提出执行异议，称该地产已抵债给武汉百洲公司，并起诉四友公司履行抵债协议。在法庭上原被告彼此密切配合，最终审理法院判决抵债协议有效，判决四友公司在60天内为百洲公司办理该项土地使用权的过户手续[注：参见海口市中级人民法院（2003）海中法民一初字第36号《民事判决书》。（），2012-03-20。本案例所有名称均为化名。]。而执行法院以此判决文书为据，援引《物权法》第28条，据此认为生效法院判决已导致物权变动，土地使用权已经归属百洲公司，于是支持百洲公司的执行异议，解除了土地使用权查封。
将前述案例推而广之，可以想象，被执行人完全可以利用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第2条关于查封、扣押、冻结的财产必须属于被执行人所有的规定，采取如下“诉讼技巧”达到了“合法解封”受查封财产的诉讼目的：虚构物权让与合同——虚假诉讼和互相配合——第三人获取判令对方让与物权的判决——第三人基于该判决请求法院解除查封。当然，如果执行申请人能够提出证据证明，被执行人与案外第三人通谋虚假诉讼，侵害自己的合法利益，则可根据《民法通则》第58条第4项或者《合同法》第52条第2项主张该“虚构合同”无效。但是，通常情形下，执行申请人往往无法提出可为法院所采信的、具有相当证明力的证据。因此，可以断言，面对法院的查封行为，被执行人通过勾结案外第三人，虚构其与第三人之间的物权让与合同，获取法院判令系争标的物所有权移转给该第三人的判决，再由第三人援引《物权法》第28条主张其已经获得系争标的物所有权，以查封错误为由请求人民法院解除查封，将成为击破合法查封、规避法院执行的有力手段。这种“诉讼技巧”若是和法官的权力寻租行为相结合，成功率会更高。
因此，若能先在学说上澄清何种法律文书可直接变动物权，然后由最高人民法院将学说上恰当之见解形成针对《物权法》第28条的司法解释，拘束实务部门的适用行为，或许不失为防止上述误用和滥用行为，以及阻却权力寻租现象的可行之道。
二、直接变动物权的法律文书——《物权法》第28条之适用前提
（一）非因法律行为的物权变动与公示
物权之变动，是指物权之发生、变更及消灭，自物权权利人角度而言，乃物权之取得、设定、丧失与变更[注：参见谢在全《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第53页。]。物权变动之原因，总体而言有两大类：一是因法律行为而为者，即以当事人意思引起物权之变动；二是非因法律行为而为者，即因公权力介入（《物权法》第28条所称政府征收和法院判决等）、继承或受遗赠（《物权法》第29条）、建造或拆除（《物权法》第30条）等事实行为引起的物权变动。以意思表示为核心的法律行为引起的物权变动是物权变动最主要的事由。但是，当事人的意思是多变的，且意思表示（不论是口头方式还是书面形式）大多仅限于为当事人内部，缺乏外部公知性，因此，意思表示无法明晰地向外指示出物权法律关系，这会给第三人的物权交易带来风险。为了在动态的交易中保护交易安全，公示原则逐渐在社会发展中被确立为物权变动的基本准则。作为例外，非因法律行为的物权变动不以公示为生效要件。而关于为什么法律文书可以绕开公示原则直接引起物权变动，学说上主要有如下两个理由：“一是法律文书因由公权力介入，物权变动状态往往比较明确，不违公示之要求，从而不必登记或交付直接生效；二是可以弥补公示原则过于严苛的缺陷，迎合了交易便捷性要求。”[注：参见谢在全《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社 1999年版，第92-93页；同此者，参见黄松有主编、最高人民法院物权法研究小组编著《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第124页。]上述理由之核心，归纳起来就是，法律文书具有一定的公示性，可代替登记或交付之公示作用。但是，法律文书直接变动物权的前提是，这些法律文书须包含物权变动之内容，否则，仅有法律文书的公示效果，仍不足以引起物权变动。
（二）直接变动物权的法律文书
实际上，就地位和功能而言，《物权法》第28条对应的是，我国台湾地区“民法典”第759条中关于“法院之判决”直接变动物权的规定。而我国台湾地区民法学界对于能够引发物权变动的判决书这一问题关注已久，其研究成果较为成熟，可资借鉴。
我国台湾地区“民法典”第759条（2009年修正）规定：“因继承、强制执行、征收、法院之判决或其他非因法律行为，于登记前已取得不动产物权者，应经登记，始得处分其物权。”至于哪些判决能够现实地变动不动产物权，我国台湾地区“最高法院”1954年台上字第1016号判决指出：“不动产物权因法院之判决而取得者，不以须经登记为生效要件，固为‘民法’第759条之所明定。惟此之所谓判决，系仅指依其宣告足生物权法上取得某不动产物权效果之力，恒有拘束第三人之必要，而对于当事人以外之一切第三人亦有效力者（形成力，亦称创效力）而言，惟形成判决（例如分割共有物之判决）始足当之，不包含其他判决在内。”[注：王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第81页。]此判例中所采的立场被后继判决肯认[注：例如我国台湾地区1976年台上字第1797号判决以及2000年台上字第830号判决。]，也成为了台湾学界之共识。亦即，只有具有“形成力”之“形成判决”才能够不经公示直接变动物权法律关系。
那么，经过如上限定之后，“形成判决”具体还能包括哪些呢？王泽鉴先生认为，在我国台湾地区“民法”的规范体系中，此类判决包括：分割共有物的判决（“民法”第824条第2项[注：第824条前2项规定：“共有物之分割，依共有人协议之方法行之。（第1项）分割之方法不能协议决定，或于协议决定后因消灭时效完成经共有人拒绝履行者，法院得因任何共有人之请求，命为下列之分配：一、以原物分配于各共有人。但各共有人均受原物之分配显有困难者，得将原物分配于部分共有人。二、原物分配显有困难时，得变卖共有物，以价金分配于各共有人；或以原物之一部分分配于各共有人，他部分变卖，以价金分配于各共有人。（第2项）”]）、因暴利行为对不动产物权行为进行撤销的判决（“民法”第74条[注：第74条第1项规定：“法律行为，系乘他人之急迫、轻率或无经验，使其为财产上之给付，或为给付之约定，依当时情形显失公平者，法院得因利害关系人之声请，撤销其法律行为，或减轻其给付。” ]）、债权人因债务人所为之有害债权的不动产物权行为，基于债的保全中的撤销权申请法院对之进行撤销的判决（“民法”第244条[注：第244条前2项规定：“债务人所为之无偿行为，有害及债权者，债权人得声请法院撤销之。（第1项）债务人所为之有偿行为，于行为时明知有损害于债权人之权利者，以受益人于受益时亦知其情事者为限，债权人得声请法院撤销之。（第2项）”]）[注：参见王泽鉴《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第81页。]。值得注意的是，王泽鉴先生所列之三个判决事项，皆涉及法院公权力对物权变动之直接影响：第824条第2项所指，是在共有人关于共有物分割不能达成协议时，由法院直接命令分配共有物；暴利行为（显失公平行为）或债务人危害债权的行为所导致的撤销权，不同于错误、欺诈或胁迫引起的撤销，依法只能依诉“声请法院”撤销，故该撤销行为固然属于当事人的意思表示，但是，也包含着强烈的公权介入因素，亦为法院自己所为之撤销，而非单纯的对当事人撤销请求的确认。质言之，上述三种情形都属于法院在判决中直接变动物权，或者，至少物权变动不单纯是由法律行为引起，而是包含法院强烈公权介入因素，因而可视为法院直接变动物权的情形。笔者以为，王泽鉴先生对“形成判决”具体范围的前述理解，较好地贯彻台湾地区“民法”第758条和第759条对法律行为和非法律行为引起之物权变动的体系区分，可资赞同。
体系上，我国《物权法》第28条至第30条规定的是非因法律行为的物权变动，由此可知，《物权法》第9条和第23条实际上分别规定的是法律行为引起的不动产物权和动产物权变动的公示生效原则。因此，《物权法》第28条中的法律文书，可以参照台湾“民法”第759条所称的“法院之判决”予以限定。当然，我国《物权法》第28条和台湾“民法”第759条略有不同：后者之法律文书限于法院判决，被变动之物权限于不动产物权；前者规定之法律文书包括人民法院、仲裁委员会的法律文书，被变动之物权不限于不动产物权，动产物权亦可。但是，这些区别不影响这两个条文具有相同的地位和性质，从而不影响对台湾“民法”第759条适用条件的借鉴。