驰名商标虚假诉讼成因及其应对之探究
发布时间：2015-07-09 09:29
关键词:驰名商标/虚假诉讼/认定
内容提要:驰名商标并不是一般商标分类中的一种，其制度设立的最初目的是为了解决以申请在先原则确定商标权归属的注册制度可能造成的实质性不公。然而，因对驰名商标认识的偏差和政府不当的政策导向等因素的作用，一些人不惜通过制造案件、进行虚假诉讼来获得驰名商标的认定。这不仅浪费司法资源，而且也扰乱了整个商标制度的社会功效，对中国自主创新和自主品牌战略的顺利实施形成很大障碍。“康王”驰名商标纠纷案就是这方面的典型案例。为了规制虚假诉讼，法院应坚持正确的认定原则，统一认定标准，同时纠正人们在驰名商标认识方面的偏差，以使驰名商标回归常态。
在社会上引起巨大反响的“康王”商标纠纷案，引发人们关于驰名商标的热议以及对司法认定驰名商标的思考。“康王”商标纠纷案的基本案情是：2006年，汕头市康王精细化工实业有限公司状告安徽泾县慈坑村中村组村民李朝芳，提出后者以商业使用为目的，在网络上注册“中国康王”、网络域名，对自己的“康王kanwan”商标构成侵权，请求判决汕头公司的“康王kanwan”商标为驰名商标。2006年8月4日，宣城中院判决汕头公司胜诉，认定汕头公司持有的“康王kanwan”商标为驰名商标，同时还认定原告在诉求中没有要求的另两件注册商标——“kanwan”（注册号为第3125775号）、“康王kanwang”（注册号为第1172124号）——也为驰名商标。对这一判决，作为利害关系人的云南滇虹药业表示不服向安徽省高级人民法院提出了民事再审申请。安徽高院调查发现，导致汕头公司获得一枚驰名商标的所谓的李朝芳网上侵权事件，竟是由原告汕头公司自己一手炮制的。以李朝芳名义注册的两个域名“中国康王”、“”是由原汕头公司代理律师以不正当方式得到李朝芳的身份证复印件然后找人注册而成的。李朝芳本人自始至终未参与整个案件的审理活动，甚至根本没有收到过宣城中院所发的应诉通知书、举证通知书及判决书。随后，安徽省高院责令宣城中院重审此案。宣城中院最终裁定：撤销汕头康王公司的驰名商标“康王kanwan”等。
该案引出的问题是：为何有人为了获取驰名商标而不惜违法弄虚作假？我国有无驰名商标司法认定的相关法律制度？我们在法律制度上是否给这些不法之徒留下了可乘之机？如果是，有无针对这种危害他人利益、造成市场紊乱的行为给予制裁的机会？本文基于康王案例意图对这些问题进行探讨，以期对我国的驰名商标司法认定制度的完善能有所裨益。
一、驰名商标司法认定的由来及其现状
（一）驰名商标司法认定之由来
对于驰名商标的认定，我国1982年《商标法》及1988年《商标法实施细则》都没有规定。1994之后，随着成立世界贸易组织协定及作为乌拉圭回合谈判一揽子协议之一的《与贸易有关的知识产权协议》的通过和中国入世步伐的加快，经国务院批准，国家工商行政管理局在1995年第三次修订《商标法实施细则》时，使用了与“驰名商标”相近的“为公众熟知的商标”一词。如它规定，“违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的”，属于《商标法》规定的“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的行为”，权利人可以“请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标”。（注：参见《中华人民共和国商标法实施细则（第三次修正）》（1995）第25条。）紧随其后，1996年国家工商行政管理局颁布了《驰名商标认定和管理暂行规定》这一部门规章，对“驰名商标”做了解释并规定其认定和管理方面的事宜。但上述做法仅停留在行政法规与规章层面，实现重大突破的是2001年中国入世前修改的《商标法》，它以法律层级较高的立法形式确认了“驰名商标”的地位。它规定不仅“就相同或类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的”，不予注册并禁止使用；还就“就不相同或不相类似的商品申请注册的商标是复制、摹仿或翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”，也不予注册并禁止使用。（注：参见《中华人民共和国商标法》（2001）第13条。）同时，它还列举了认定驰名商标应考虑的因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。（注：参见《中华人民共和国商标法》（2001）第14条。）至此，我们在立法上有了认定驰名商标的依据。但是，它也留下了争议，即没有明确规定认定驰名商标的机构；这为驰名商标认定的法律实践留下了弹性空间。
根据行政法规和规章，行政认定具备合法性；而根据最高人民法院的司法解释，司法认定也具备正当性。2001年7月17日，最高人民法院颁布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定“法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定”。（注：《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条。）该条确认了法院具有审查认定驰名商标的职能。2002年10月12日，最高人民法院又颁布《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对认定驰名商标的法院（中级以上人民法院）、标准、效力以及对驰名商标侵权行为法律责任的追究等进行进一步明确规定，秉承了国际通行的“个案认定、被动保护”的原则，从而确立了人民法院对驰名商标进行司法保护的审判机制。故在实践中我们形成了行政认定和司法认定双轨制。本文主要针对近年来司法认定中给市场经济带来消极影响和不正当竞争的、较为泛滥的虚假诉讼进行讨论。
（二）驰名商标司法认定中的虚假诉讼之现状
从2001年至今，司法认定驰名商标走过了近十年的历程，具有审理权限的各中级人民法院通过认定驰名商标，保护了驰名商标权利人的合法权益。但司法认定驰名商标过程中暴露出来的问题更应引起我们的重视：一是驰名商标的认定中司法认定的驰名商标所占的比例大，数量增长迅速。全国现共有驰名商标2600多个，（注：中国驰名商标网：.）其中由各级人民法院认定的驰名商标300多个，而且主要集中在近3年。以地方为例，无锡现有的47个中国驰名商标中，有37个是由各地法院认定的。山东某县级市驰名商标与注册商标的比率竟高达1%；浙江金华市一年便新添司法认定驰名商标54件，这一数量是该市历年取得驰名商标的3倍；二是认定的法院大多是边远地区的法院。通过判决认定浙江数百家驰名商标的法院，80%以上集中在中西部，通过浙江本省法院系统做出认定的，凤毛麟角。（注：搜狐新闻：《驰名商标近年泛滥成灾浙江全省皆“驰名”》，2009年10月7日登录。）
浙江绍兴市两年来新增司法认定驰名商标59件，主要认定法院既非其本土也非北京、上海、广东等国内知识产权保护较好的省市，而多半来自内蒙古、江西、陕西等经济相对不够发达的地区。三是法院认定的驰名商标，不少连本地人都没有听说过。[1]现在一些企业在追求驰名商标认定时所期望的目标不是为了解决商标侵权、不正当竞争等争议，而是为了获得荣誉称号、广告资源、物质奖励，政策优惠等目的。[2]所以有条件要上，没有条件创造条件也要上，在这种思想的指引下，有些人便企图通过制造案件进行虚假诉讼以达到司法认驰的目的。在康王案件中，汕头康王通过状告安徽泾县慈坑村中村组村民李朝芳注册“中国康王”等网络域名对其“康王kanwan”商标构成侵权，向法院起诉。在重审法庭上，大量证据证明，这起所谓的侵权案乃是汕头康王一手制造的：从假案情、假被告再到假代理人。同样的情况也发生在“史翠英”案件中。2007年年底，山西运城中院认定“史翠英”为驰名商标，曾引发轩然大波。因为宁波史翠英公司年纳税只有几十万元，有人找到该官司的被告、史翠英公司的侵权人，发现被告对案情一问三不知。
2008年12月15日，浙江省高院向社会公布了全国首个针对虚假诉讼的规范性文件——《关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》。涉及驰名商标认定的案件，被列为可能产生虚假诉讼的典型之一。打开电脑在百度上输入关键字“驰名商标虚假诉讼”，立即会出现837，000个结果。 二、驰名商标虚假诉讼的成因
（一）“虚假诉讼”的界定及其危害
诉讼应当具有“合法利益”理论已为当前各国所普遍采用，“无利益即无诉权”已发展成为一项诉讼原则，即指法律权利只有受到侵犯才允许起诉。[3]因此，正当诉权应当是针对权利是否受到了真正的而非虚构、故意制造的侵害提起，否则，属权利滥用。
虚假诉讼是指当事人出于不正当的动机，通过虚构事实、伪造证据等手段，滥用法律赋予的诉讼权利，以达到获得不正当利益的目的。其“虚假”之处主要体现在两个方面：一是纠纷事实的虚假，即本来不存在纠纷，通过人为制造纠纷的方式引起启动诉讼程序，以期借助司法之手达到获取不正当利益的目的；二是诉讼进行中的虚假调解。而司法认定驰名商标中的虚假诉讼，通常都有一个固定模式：即先由某偏远地区一神秘人士注册某企业核心词的名称，然后某企业将其起诉至该地区法院，法院随即下达判决书，认定该神秘人士侵犯了该企业的商标所有权，并认定该商标为驰名商标。
虚假诉讼的行为人意图通过诉讼的形式获得驰名商标的认定，一种结果是通过虚假诉讼，但最终没有获得认定；另一种情况是，通过诉讼，最终获得了认定。在后一种情况下，那些本来就不该被认定的商标获得了驰名商标认定后，其身价必然倍增，消费者在购买这些商标所依附的商品或者享受其服务时就要付出更多的费用，这对消费者来说当然是不公平的。而且这些通过虚假诉讼获得的驰名商标也扰乱了驰名商标正常使用和形成的市场环境，将对中国的自主创新和自主品牌战略的顺利实施形成很大的障碍。[4]因为自主创新的结果往往体现在自主品牌中，而自主品牌要打造成一个强势的国家或国际品牌，就必须扎扎实实地作出长期艰苦的努力。在驰名商标认定上投机取巧，在品牌宣传上弄虚作假，从长远看无疑是品牌打造过程中的自杀性行为。
从诉讼理论的角度看，虚假诉讼背离了民事诉权所具有的救济合法权益的正当功能。当事人非法行使民事诉权或利用民事诉权，其意图往往是以合法的形式获取非法利益。如果对非法行使民事诉权不予规制，那么不仅背离了“任何人都不应从不当行为中获利”的原则，而且法庭将会沦为实施非法行为并从中获利的场所，从而产生法律和司法的信任危机。同时，虚假诉讼行为也浪费国家的审判资源。在审判资源有限的情况下，审判资源这一公共资源因非法行使诉权而被非法占用，实际上侵占和剥夺了他人合法行使民事诉权或民事诉讼的权利和机会。[5]347无论是虚假诉讼行为本身还是这一行为可能“运作”出的所谓的驰名商标，对社会都是一种极大的危害，所以对其进行规制意义重大。
（二）驰名商标虚假诉讼的成因
1.诚信缺失
民事诉讼本是保护权益的手段，但一些人企图借助这一合法的外衣，牟取不正当利益。社会诚信缺失是虚假诉讼发生的重要原因之一。[6]66诚信是人们在社会活动与经济交往中所必须遵循的最基本的行为准则之一，是一个社会正常运行的重要基础。我国社会正经历着由传统的乡土社会向现代陌生人社会的转型。[7]在传统社会当中，礼义廉耻在人际交往中发挥着重要的作用；而陌生人社会应当是以诚实信任为基础的社会。但在我国目前的这样一个特殊的时期，原先的人际交往关系准则在陌生人社会中几乎已经失效，新的交往准则尚未完全建立。在民事活动中有违诚信的行为会时常发生。缺乏诚信，主体自私的本性便会暴露出来，即以自我为中心、为达目的不顾及这种行为给他人及整个社会所带来的危害。
2.利益驱动
久经市场使用的商标，可以脱离它所标记的商品或服务，有其独立的市场价格。而一些驰名商标，如可口可乐，动辄可以卖出数百亿元的市场价格。同时现代企业在经营管理过程中，已经普遍意识到，知识产权并不是一种单纯的法律权利，而更多的是一种竞争工具和营销策略。一旦某商标被认定为驰名商标，则使用该商标的商品或服务价值骤增，商标本身作为无形资产评估的价值相比于认定前也会成数十倍、上百倍增长，驰名商标在某种程度上成为企业实现商业目的、扩展商业利益的法律筹码。[8]而作为市场竞争主体的企业，是以利润最大化为其目标的，既然驰名商标有着如此巨大的潜力，对企业来说自然具有很大的吸引力。
地方政府往往从政绩考虑，对拥有驰名商标的企业给予高额奖励，并在税收方面予以照顾。浙江永康曾出台《关于促进工业经济发展的若干奖励政策》，对辖区获得中国名牌、中国驰名商标的企业一次性给予l00万元奖励。（注：如吉林省为荣获“中国驰名商标”的吉林省白山市喜丰塑业有限公司颁奖100万元；安徽省发文规定，符合文件中“国家认可”的驰名商标，可以给予30万元奖励等。一些城市如安徽省阜阳市、福建省福州市、湖北省武汉市和浙江省瑞安市也都纷纷出台鼓励政策，重奖获得“认驰”的企业。中国经济周刊2007年7月2日报道。）有关政府部门将驰名商标认定数作为政绩指标，更助长了企业认定驰名商标的积极性。
所谓重金之下，必有勇夫。在企业看来驰名商标的认定既可以获得驰名商标，又能得到政府的奖励，一举两得，何乐而不为呢。另一方面，虚假诉讼行为人所追求的不法利益，与虚假诉讼的成本相比，存在巨大反差。倘若虚假诉讼东窗事发，行为人最多被处以罚款、拘留，被追究刑事责任的屈指可数。成本与收益的失衡，助长了行为人为了获取非法利益不惜采取各种手段制造虚假诉讼的不良企图。[6]（p66） 三、对驰名商标虚假诉讼司法规制的思考
目前司法认定驰名商标中出现的虚假诉讼源自虚假诉讼行为人的不良动机，但这种现象的出现与法律本身的不完善也不无关系。由于认定驰名商标的具体法律规定原则性相对较强，操作性相对较弱，司法认定的范围模糊，认定的标准和尺度不统一，因而会出现法官对同一条文理解与认识的不同，在具体操作中差别很大。在此地法院不能被认定为驰名，到另一地的法院可能就会出现相反的情况，这也正是前面提到的浙江的很多驰名商标不是在本地而是在偏远地区认定的原因。2009年之前，全国共有400多个中院和部分基层法院有权认定驰名商标。针对认定主体过多太乱的问题，最高人民法院于2009年1月发布了《关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》，明确规定自其下发之日起，“涉及驰名商标认定的民事纠纷案件，由省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院，以及直辖市辖区内的中级人民法院管辖。其他中级人民法院管辖此类民事纠纷案件，需报经最高人民法院批准；未经批准的中级人民法院不再受理此类案件。”这在一定程度上可以有效遏制虚假诉讼的现象。但是，不能否认，地方保护主义、“地方本位”观念的存在，仅通过形式上限制审理权限是不够的；要从根本上遏制虚假诉讼，我们认为具有审判权限的法院在行使司法认定权时，应当严格遵守有关法律法规规定，特别是遵守2009年4月22日由最高人民法院通过、自2009年5月1日起施的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称新《解释》），做到以下几点。
（一）坚持被动认定、因需认定和个案认定的原则
司法认驰过程中，只有法院坚持正确的认定原则和严格的按照认定标准去认定，才能减少以至杜绝虚假诉讼的发生，让那些想通过不法手段获得驰名商标的行为人无机可乘。2009年最高人民法院《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》提出，“正确把握驰名商标司法认定和保护的法律定位，坚持事实认定、个案认定、被动认定、因需认定等司法原则，依法慎重认定驰名商标，合理适度确定驰名商标跨类保护范围，强化有关案件的审判监督和业务指导。”（注：最高人民法院《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》第10条。）由于驰名商标表达商标法对于驰名商标的特殊保护，因而只有在需要进行“特殊保护”时去认定一个商标是否属于驰名商标才有意义。[9]（p464）要求在认定驰名商标时坚持“被动认定”和“根据实际情况需要认定”的原则。
1.被动认定原则
被动认定原则是指在发生了实际的权利纠纷时，应商标所有人的请求，由人民法院对个案商标进行是否驰名的认定。它是人民法院消极、中立的司法特征在民事审判工作中对于查明案件事实的具体要求。如果当事人未提出认定申请，法院就不能主动审查认定。“康王”案中，法院将当事人未提出认定的另外两枚商标也认定为驰名商标，这与被动认定原则严重不符。
2.因需认定的原则
由于驰名商标存在的目的是获得特殊保护，那我们就必须清楚什么情况下应给予其特殊保护。法院审理商标侵权纠纷案件，根据案件的实际情况可以认定商标侵权的，商标权人的权益能够得到保护的，法院就没有必要对商标是否驰名进行认定。涉及需要驰名商标认定的具体情况主要分成以下四种：
（1）《商标法》规定的“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”。（注：《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第1条。）对未注册的驰名商标的保护依据的是混淆理论，如果某未注册商标已经驰名，同时又允许他人在同类或者类似商品或服务上注册和使用该商标或者与之近似的商标，必然会造成消费者的混淆。（2）对于已经注册的商标，在依据混淆理论保护时，不涉及驰名商标的认定问题；它是一般商标的普通侵权行为。只有在依据淡化理论（注：驰名商标保护中的淡化理论，最早由美国学者斯科特提出。他于1927年在《哈佛法学评论》发表“论商标保护的基本理论”一文，详细论述了驰名商标保护中的淡化理论。）保护驰名商标时，才有必要对该注册商标是否驰名进行认定。根据淡化理论，将他人的驰名商标或者与之近似的商标使用在非类似的产品或服务上，虽然不会造成消费者在商品或服务来源上的混淆，但可以降低或者淡化该驰名商标指示商品来源的能力。
3.个案认定原则
由于司法认定驰名商标属于事实认定，认定结果也不能产生既判力效果，所以人民法院对驰名商标的认定只能遵循个案认定原则。无论法院是否认定某一商标为驰名商标，其结果都只能适用于该具体案件，对于其他案件不产生法律上的直接影响。如果再次遇到商标是否驰名的判断时，可以作为曾受驰名保护的记录或案件的参考依据，不能直接作为驰名商标来对抗其他权利人。因为商标驰名的因素具有不确定性；商标是否驰名与商标所有人的经营和市场竞争密切相关，属于动态事实，并非一成不变的。[10]《解释》对此作了规定，“被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前，曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标，被告对该商标驰名的事实不持异议的，人民法院应当予以认定。被告提出异议的，原告仍应当对该商标驰名的事实负举证责任。”（注：《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第7条。）
与个案认定原则密切相关的一个问题：当事人能否将认定驰名商标作为一项诉讼请求？认定商标驰名只是法院对事实状态的一种确认，如果驰名商标认定成为一项诉讼请求，在被支持的情况下通过生效判决使该驰名商标获得了法律上的确定力、强制力和拘束力，可以对抗第三人，那又谈什么个案认定原则呢。所以在新《解释》第13条规定人民法院对商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文。
（二）统一认定标准
统一认定标准至关重要，标准直接影响到认定的结果。标准的不确定性会增加审判结果的不可预测性，从而会引起社会对司法认驰的质疑。不仅需要具体且易于操作的认定标准，而且尽量做到标准统一。如果标准不统一，虚假诉讼行为人在此地法院认定不了，就有可能制造案件再到标准相对较低的法院谋求认定。2006年11月12日，最高院下发了《关于建立驰名商标司法认定备案制度的通知》，其目的是便于最高人民法院及时了解、掌握和研究驰名商标司法认定的情况，进一步加强对全国法院驰名商标司法认定工作的指导和监督。[11]但是该备案制度只是在各地法院已经通过司法认定程序认定了驰名商标的情形下，进行事后的统计、备案，尚不足以解决驰名商标认定过程可能存在的司法尺度不统一的问题。
认定驰名商标的标准是什么？在认定驰名商标时应该考虑哪些因素呢？一个商标是否属于驰名商标，关键在于它是否“驰名”。一个商标“驰名”与否，是一个客观存在的事实，是可以通过一定的方法加以证明的。因此驰名商标的认定过程，实际上就是一个商标是否“驰名”的证明过程。[9]（p464）因此，司法实践中，法院根据《商标法》规定的五个认定标准（见前文）认定驰名商标时需要注意的几点：
首先，对“相关公众”的理解。相关公众是指一般公众还是特定领域里的某些公众？《关于保护驰名商标的规定的联合建议》规定“相关公众”应包括，但不必局限于：（1）使用该商标的那一类商品和/或服务的实际和/或潜在的消费者；（2）使用该商标的那一类商品/或服务的经销渠道中所涉的人员；（3）经营使用该商标的那一类商品和/或服务的商业界。《驰名商标认定和保护规定》第2条规定，相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。而在具体的案件中，消费者和经营者又是指哪些人需要根据具体案情合理界定范围。在“白雪”商标侵权案中，[12]原告将“白雪”商标主要用于《商标注册用商品和服务国际分类表》第16类的修正液、圆珠笔、彩笔以及签字笔，该类商品的消费者为经常使用文具的消费群体，包括学生及从事文字处理的人员；经营者为从事文具产品销售的经营者。
其次，对“对商标知晓程度”的理解。“知晓程度”是一种客观事实，是该商标在相关公众心理上的反映，作为外人又是如何知晓该商标是否为公众知晓以及知晓的程度呢？仅仅依赖个别部门的主观评价是难以达到客观公正的效果。我们可以从两个方面去考虑：一是通过有资质、信誉好的调查机构进行市场调查，通过问卷和其他形式对受访公众进行调查；《关于保护驰名商标的规定的联合建议》的解释性说明中提到，“对于某商标的了解或认识程度，可通过消费者调查和民意测验来确定”。二是从企业在市场上的运行状况来判断，比如商标的注册、使用和宣传情况，因为商标是否驰名最终都是要通过这些形式让公众所知道的。从这两个方面去考查该商标在相关公众中的知晓程度是比较客观的。
再次，对“驰名地域”要求的理解。最高院新《解释》开宗明义地指出，其所称的驰名商标意指“在中国境内为相关公众广为知晓的商标”。（注：《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第1条。）显然，驰名商标的驰名地域为中国境内，但是这里的“中国境内”到底指多大的区域？是指全国范围还是只要求在一定的区域呢？对此法律并没有给出明确的规定。商标评审委员会在《审理涉及驰名商标认定案件的工作规范意见》中规定，（注：《审理涉及驰名商标认定案件的工作规范意见》第13条。）驰名区域应当在10个以上的省、自治区、直辖市。美国《联邦商标反淡化法》在认定驰名商标的地域性特征这一点上，它要求该商标在被告的销售区域内驰名，即原告的销售区域覆盖被告的销售区域。也就是说该商标必须是在被告产品或服务涉及的领域中具有较高的知名度，否则，相关公众看到或感触到该驰名商标时并不会自然联想到原告的驰名商标，也就无所谓淡化、减弱原告商标与其商品或服务特定联系的后果。这一点对我们较有启示；在界定地域标准时，不应当只看静态的省份划分，而应看商品的市场范围；如果难以界定，我们认为“中国境内”应作最狭义的解释，即“在整个中国的领土范围之内”，但考虑到由于经济贸易上香港、澳门和台湾作为“独立关税区”存在，虽然在一个中国主权下，在商业上可暂且不将它们考虑在内。这样做，可以使“驰名商标”名副其实，具有较高的含金量，也利于它们形成集团优势，在国内做强做大，在国际上具有较强的竞争力。
最后，对“驰名时间”要求的理解。驰名商标是一种事实状态，那么这种“驰名”是从一个静态的点上判断还是从一个持续的时间段时内综合考量呢？由于事物都是在不断的变化之中的，驰名商标也不例外，加之对驰名商标的特殊保护是以牺牲社会公共利益为前提的，显然从一定的时间段内而不是一个点上去判断某一商标是否驰名会更客观更合理。那这个时间段应该是多长才适合？起始点和终点分别在哪里？对这一问题法律并未规定，商标评审委员会的《审理涉及驰名商标认定案件的工作规范意见》给出了五年的时间。（注：《审理涉及驰名商标认定案件的工作规范意见》第7条，“申请人请求认定的引证商标为未注册商标的，其使用持续时间在争议商标（或者被异议商标）申请日期之前应当已满五年。申请人请求认定的引证商标为注册商标的，注册时间在争议商标（或者被异议商标）申请日期之前应当已满五年，且使用持续时间在争议商标（或者被异议商标）申请日期之前应当已满五年。”）在司法认定驰名商标的案件中，应该是指从侵权发生之日起往前的五年时间。在法律无明确规定的情形下，这个“五年”时间可以借鉴。
（三）法院自身要正确作为
法院作为司法机关，理应保持中立、与世无争。然而基于利益驱动和地方保护主义，很多地方的法院放纵非法行使诉权行为，甚至积极为非法行使诉权提供机会和条件；同时，诉讼费用的收入在不少地方往往直接与法官的福利待遇挂钩，于是就出现了对明知不具备诉权行使要件的诉讼，为多收诉讼费用也予以受理。[5]35同时现在法官考核机制把结案率、上诉率、调解率等作为考核法官的重要指标，这样难免会出现法官以完成指标为目标，不仔细审查案件事实及个中细节，减少对案件事实的审查义务，从而让虚假诉讼行为人蒙混过关。 四、结语
驰名商标之所以会被当作荣誉称号，很大程度上是因为驰名商标所带来的巨大的广告效应和品牌效应。而一些人试图通过虚假诉讼获得驰名商标认定正是受驰名商标的广告效应产生的利益驱动。试想一下，当驰名商标与广告效应之间的联系被隔断或不存在时，还会有人挖空心思、制造案件寻求认定吗？
由于司法认定驰名商标只是个案认定和事实认定，也就是说某一商标驰名只是存在于某一特定案件中的事实，不具有超越案件本身的效力。所以权利人如果不加说明的在商品和服务上对该驰名商标进行宣传，就是一种欺诈行为，应该受到严格禁止。
当“争创中国驰名商标”的口号随处可见时，我们在想，驰名商标真的有那么大的魔力吗？商标“驰名”的事实状态只存在于特定的时间和空间范围内，一切都处于不断变化之中，所以对驰名商标的保护应理解为一个动态的过程，实施动态管理。某一商标被认定为驰名商标以后，每隔一段时间就要对其进行市场检测和再评估。如果该商标已经失去了当初“驰名”的要素，也就没有必要也不应该再对其实施特别保护。否则无形中就增加了交易相对人、消费者和整个社会的交易成本。因为该商标已不再驰名，说白了就是“名不符实”，还要按驰名商标的标准支付对价或购买其所附的商品或服务，这是不公平的。对社会来说也是有害无益，只会凭添许多知识产权泡沫。长远地看，靠这种“投机取巧”而非提升内在品质和创新能力的方式来营利，在国际上也不会形成竞争力，不利于我国自主创新与名牌战略的实施。所以，对驰名商标中的虚假诉讼必须加以禁止，并使它们彻底消失。
注释:
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内容提要:驰名商标并不是一般商标分类中的一种，其制度设立的最初目的是为了解决以申请在先原则确定商标权归属的注册制度可能造成的实质性不公。然而，因对驰名商标认识的偏差和政府不当的政策导向等因素的作用，一些人不惜通过制造案件、进行虚假诉讼来获得驰名商标的认定。这不仅浪费司法资源，而且也扰乱了整个商标制度的社会功效，对中国自主创新和自主品牌战略的顺利实施形成很大障碍。“康王”驰名商标纠纷案就是这方面的典型案例。为了规制虚假诉讼，法院应坚持正确的认定原则，统一认定标准，同时纠正人们在驰名商标认识方面的偏差，以使驰名商标回归常态。
在社会上引起巨大反响的“康王”商标纠纷案，引发人们关于驰名商标的热议以及对司法认定驰名商标的思考。“康王”商标纠纷案的基本案情是：2006年，汕头市康王精细化工实业有限公司状告安徽泾县慈坑村中村组村民李朝芳，提出后者以商业使用为目的，在网络上注册“中国康王”、网络域名，对自己的“康王kanwan”商标构成侵权，请求判决汕头公司的“康王kanwan”商标为驰名商标。2006年8月4日，宣城中院判决汕头公司胜诉，认定汕头公司持有的“康王kanwan”商标为驰名商标，同时还认定原告在诉求中没有要求的另两件注册商标——“kanwan”（注册号为第3125775号）、“康王kanwang”（注册号为第1172124号）——也为驰名商标。对这一判决，作为利害关系人的云南滇虹药业表示不服向安徽省高级人民法院提出了民事再审申请。安徽高院调查发现，导致汕头公司获得一枚驰名商标的所谓的李朝芳网上侵权事件，竟是由原告汕头公司自己一手炮制的。以李朝芳名义注册的两个域名“中国康王”、“”是由原汕头公司代理律师以不正当方式得到李朝芳的身份证复印件然后找人注册而成的。李朝芳本人自始至终未参与整个案件的审理活动，甚至根本没有收到过宣城中院所发的应诉通知书、举证通知书及判决书。随后，安徽省高院责令宣城中院重审此案。宣城中院最终裁定：撤销汕头康王公司的驰名商标“康王kanwan”等。
该案引出的问题是：为何有人为了获取驰名商标而不惜违法弄虚作假？我国有无驰名商标司法认定的相关法律制度？我们在法律制度上是否给这些不法之徒留下了可乘之机？如果是，有无针对这种危害他人利益、造成市场紊乱的行为给予制裁的机会？本文基于康王案例意图对这些问题进行探讨，以期对我国的驰名商标司法认定制度的完善能有所裨益。
一、驰名商标司法认定的由来及其现状
（一）驰名商标司法认定之由来
对于驰名商标的认定，我国1982年《商标法》及1988年《商标法实施细则》都没有规定。1994之后，随着成立世界贸易组织协定及作为乌拉圭回合谈判一揽子协议之一的《与贸易有关的知识产权协议》的通过和中国入世步伐的加快，经国务院批准，国家工商行政管理局在1995年第三次修订《商标法实施细则》时，使用了与“驰名商标”相近的“为公众熟知的商标”一词。如它规定，“违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的”，属于《商标法》规定的“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的行为”，权利人可以“请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标”。（注：参见《中华人民共和国商标法实施细则（第三次修正）》（1995）第25条。）紧随其后，1996年国家工商行政管理局颁布了《驰名商标认定和管理暂行规定》这一部门规章，对“驰名商标”做了解释并规定其认定和管理方面的事宜。但上述做法仅停留在行政法规与规章层面，实现重大突破的是2001年中国入世前修改的《商标法》，它以法律层级较高的立法形式确认了“驰名商标”的地位。它规定不仅“就相同或类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的”，不予注册并禁止使用；还就“就不相同或不相类似的商品申请注册的商标是复制、摹仿或翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”，也不予注册并禁止使用。（注：参见《中华人民共和国商标法》（2001）第13条。）同时，它还列举了认定驰名商标应考虑的因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。（注：参见《中华人民共和国商标法》（2001）第14条。）至此，我们在立法上有了认定驰名商标的依据。但是，它也留下了争议，即没有明确规定认定驰名商标的机构；这为驰名商标认定的法律实践留下了弹性空间。
根据行政法规和规章，行政认定具备合法性；而根据最高人民法院的司法解释，司法认定也具备正当性。2001年7月17日，最高人民法院颁布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定“法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定”。（注：《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条。）该条确认了法院具有审查认定驰名商标的职能。2002年10月12日，最高人民法院又颁布《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对认定驰名商标的法院（中级以上人民法院）、标准、效力以及对驰名商标侵权行为法律责任的追究等进行进一步明确规定，秉承了国际通行的“个案认定、被动保护”的原则，从而确立了人民法院对驰名商标进行司法保护的审判机制。故在实践中我们形成了行政认定和司法认定双轨制。本文主要针对近年来司法认定中给市场经济带来消极影响和不正当竞争的、较为泛滥的虚假诉讼进行讨论。
（二）驰名商标司法认定中的虚假诉讼之现状
从2001年至今，司法认定驰名商标走过了近十年的历程，具有审理权限的各中级人民法院通过认定驰名商标，保护了驰名商标权利人的合法权益。但司法认定驰名商标过程中暴露出来的问题更应引起我们的重视：一是驰名商标的认定中司法认定的驰名商标所占的比例大，数量增长迅速。全国现共有驰名商标2600多个，（注：中国驰名商标网：.）其中由各级人民法院认定的驰名商标300多个，而且主要集中在近3年。以地方为例，无锡现有的47个中国驰名商标中，有37个是由各地法院认定的。山东某县级市驰名商标与注册商标的比率竟高达1%；浙江金华市一年便新添司法认定驰名商标54件，这一数量是该市历年取得驰名商标的3倍；二是认定的法院大多是边远地区的法院。通过判决认定浙江数百家驰名商标的法院，80%以上集中在中西部，通过浙江本省法院系统做出认定的，凤毛麟角。（注：搜狐新闻：《驰名商标近年泛滥成灾浙江全省皆“驰名”》，2009年10月7日登录。）
浙江绍兴市两年来新增司法认定驰名商标59件，主要认定法院既非其本土也非北京、上海、广东等国内知识产权保护较好的省市，而多半来自内蒙古、江西、陕西等经济相对不够发达的地区。三是法院认定的驰名商标，不少连本地人都没有听说过。[1]现在一些企业在追求驰名商标认定时所期望的目标不是为了解决商标侵权、不正当竞争等争议，而是为了获得荣誉称号、广告资源、物质奖励，政策优惠等目的。[2]所以有条件要上，没有条件创造条件也要上，在这种思想的指引下，有些人便企图通过制造案件进行虚假诉讼以达到司法认驰的目的。在康王案件中，汕头康王通过状告安徽泾县慈坑村中村组村民李朝芳注册“中国康王”等网络域名对其“康王kanwan”商标构成侵权，向法院起诉。在重审法庭上，大量证据证明，这起所谓的侵权案乃是汕头康王一手制造的：从假案情、假被告再到假代理人。同样的情况也发生在“史翠英”案件中。2007年年底，山西运城中院认定“史翠英”为驰名商标，曾引发轩然大波。因为宁波史翠英公司年纳税只有几十万元，有人找到该官司的被告、史翠英公司的侵权人，发现被告对案情一问三不知。
2008年12月15日，浙江省高院向社会公布了全国首个针对虚假诉讼的规范性文件——《关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》。涉及驰名商标认定的案件，被列为可能产生虚假诉讼的典型之一。打开电脑在百度上输入关键字“驰名商标虚假诉讼”，立即会出现837，000个结果。 二、驰名商标虚假诉讼的成因
（一）“虚假诉讼”的界定及其危害
诉讼应当具有“合法利益”理论已为当前各国所普遍采用，“无利益即无诉权”已发展成为一项诉讼原则，即指法律权利只有受到侵犯才允许起诉。[3]因此，正当诉权应当是针对权利是否受到了真正的而非虚构、故意制造的侵害提起，否则，属权利滥用。
虚假诉讼是指当事人出于不正当的动机，通过虚构事实、伪造证据等手段，滥用法律赋予的诉讼权利，以达到获得不正当利益的目的。其“虚假”之处主要体现在两个方面：一是纠纷事实的虚假，即本来不存在纠纷，通过人为制造纠纷的方式引起启动诉讼程序，以期借助司法之手达到获取不正当利益的目的；二是诉讼进行中的虚假调解。而司法认定驰名商标中的虚假诉讼，通常都有一个固定模式：即先由某偏远地区一神秘人士注册某企业核心词的名称，然后某企业将其起诉至该地区法院，法院随即下达判决书，认定该神秘人士侵犯了该企业的商标所有权，并认定该商标为驰名商标。
虚假诉讼的行为人意图通过诉讼的形式获得驰名商标的认定，一种结果是通过虚假诉讼，但最终没有获得认定；另一种情况是，通过诉讼，最终获得了认定。在后一种情况下，那些本来就不该被认定的商标获得了驰名商标认定后，其身价必然倍增，消费者在购买这些商标所依附的商品或者享受其服务时就要付出更多的费用，这对消费者来说当然是不公平的。而且这些通过虚假诉讼获得的驰名商标也扰乱了驰名商标正常使用和形成的市场环境，将对中国的自主创新和自主品牌战略的顺利实施形成很大的障碍。[4]因为自主创新的结果往往体现在自主品牌中，而自主品牌要打造成一个强势的国家或国际品牌，就必须扎扎实实地作出长期艰苦的努力。在驰名商标认定上投机取巧，在品牌宣传上弄虚作假，从长远看无疑是品牌打造过程中的自杀性行为。
从诉讼理论的角度看，虚假诉讼背离了民事诉权所具有的救济合法权益的正当功能。当事人非法行使民事诉权或利用民事诉权，其意图往往是以合法的形式获取非法利益。如果对非法行使民事诉权不予规制，那么不仅背离了“任何人都不应从不当行为中获利”的原则，而且法庭将会沦为实施非法行为并从中获利的场所，从而产生法律和司法的信任危机。同时，虚假诉讼行为也浪费国家的审判资源。在审判资源有限的情况下，审判资源这一公共资源因非法行使诉权而被非法占用，实际上侵占和剥夺了他人合法行使民事诉权或民事诉讼的权利和机会。[5]347无论是虚假诉讼行为本身还是这一行为可能“运作”出的所谓的驰名商标，对社会都是一种极大的危害，所以对其进行规制意义重大。
（二）驰名商标虚假诉讼的成因
1.诚信缺失
民事诉讼本是保护权益的手段，但一些人企图借助这一合法的外衣，牟取不正当利益。社会诚信缺失是虚假诉讼发生的重要原因之一。[6]66诚信是人们在社会活动与经济交往中所必须遵循的最基本的行为准则之一，是一个社会正常运行的重要基础。我国社会正经历着由传统的乡土社会向现代陌生人社会的转型。[7]在传统社会当中，礼义廉耻在人际交往中发挥着重要的作用；而陌生人社会应当是以诚实信任为基础的社会。但在我国目前的这样一个特殊的时期，原先的人际交往关系准则在陌生人社会中几乎已经失效，新的交往准则尚未完全建立。在民事活动中有违诚信的行为会时常发生。缺乏诚信，主体自私的本性便会暴露出来，即以自我为中心、为达目的不顾及这种行为给他人及整个社会所带来的危害。
2.利益驱动
久经市场使用的商标，可以脱离它所标记的商品或服务，有其独立的市场价格。而一些驰名商标，如可口可乐，动辄可以卖出数百亿元的市场价格。同时现代企业在经营管理过程中，已经普遍意识到，知识产权并不是一种单纯的法律权利，而更多的是一种竞争工具和营销策略。一旦某商标被认定为驰名商标，则使用该商标的商品或服务价值骤增，商标本身作为无形资产评估的价值相比于认定前也会成数十倍、上百倍增长，驰名商标在某种程度上成为企业实现商业目的、扩展商业利益的法律筹码。[8]而作为市场竞争主体的企业，是以利润最大化为其目标的，既然驰名商标有着如此巨大的潜力，对企业来说自然具有很大的吸引力。
地方政府往往从政绩考虑，对拥有驰名商标的企业给予高额奖励，并在税收方面予以照顾。浙江永康曾出台《关于促进工业经济发展的若干奖励政策》，对辖区获得中国名牌、中国驰名商标的企业一次性给予l00万元奖励。（注：如吉林省为荣获“中国驰名商标”的吉林省白山市喜丰塑业有限公司颁奖100万元；安徽省发文规定，符合文件中“国家认可”的驰名商标，可以给予30万元奖励等。一些城市如安徽省阜阳市、福建省福州市、湖北省武汉市和浙江省瑞安市也都纷纷出台鼓励政策，重奖获得“认驰”的企业。中国经济周刊2007年7月2日报道。）有关政府部门将驰名商标认定数作为政绩指标，更助长了企业认定驰名商标的积极性。
所谓重金之下，必有勇夫。在企业看来驰名商标的认定既可以获得驰名商标，又能得到政府的奖励，一举两得，何乐而不为呢。另一方面，虚假诉讼行为人所追求的不法利益，与虚假诉讼的成本相比，存在巨大反差。倘若虚假诉讼东窗事发，行为人最多被处以罚款、拘留，被追究刑事责任的屈指可数。成本与收益的失衡，助长了行为人为了获取非法利益不惜采取各种手段制造虚假诉讼的不良企图。[6]（p66） 三、对驰名商标虚假诉讼司法规制的思考
目前司法认定驰名商标中出现的虚假诉讼源自虚假诉讼行为人的不良动机，但这种现象的出现与法律本身的不完善也不无关系。由于认定驰名商标的具体法律规定原则性相对较强，操作性相对较弱，司法认定的范围模糊，认定的标准和尺度不统一，因而会出现法官对同一条文理解与认识的不同，在具体操作中差别很大。在此地法院不能被认定为驰名，到另一地的法院可能就会出现相反的情况，这也正是前面提到的浙江的很多驰名商标不是在本地而是在偏远地区认定的原因。2009年之前，全国共有400多个中院和部分基层法院有权认定驰名商标。针对认定主体过多太乱的问题，最高人民法院于2009年1月发布了《关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》，明确规定自其下发之日起，“涉及驰名商标认定的民事纠纷案件，由省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院，以及直辖市辖区内的中级人民法院管辖。其他中级人民法院管辖此类民事纠纷案件，需报经最高人民法院批准；未经批准的中级人民法院不再受理此类案件。”这在一定程度上可以有效遏制虚假诉讼的现象。但是，不能否认，地方保护主义、“地方本位”观念的存在，仅通过形式上限制审理权限是不够的；要从根本上遏制虚假诉讼，我们认为具有审判权限的法院在行使司法认定权时，应当严格遵守有关法律法规规定，特别是遵守2009年4月22日由最高人民法院通过、自2009年5月1日起施的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称新《解释》），做到以下几点。
（一）坚持被动认定、因需认定和个案认定的原则
司法认驰过程中，只有法院坚持正确的认定原则和严格的按照认定标准去认定，才能减少以至杜绝虚假诉讼的发生，让那些想通过不法手段获得驰名商标的行为人无机可乘。2009年最高人民法院《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》提出，“正确把握驰名商标司法认定和保护的法律定位，坚持事实认定、个案认定、被动认定、因需认定等司法原则，依法慎重认定驰名商标，合理适度确定驰名商标跨类保护范围，强化有关案件的审判监督和业务指导。”（注：最高人民法院《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》第10条。）由于驰名商标表达商标法对于驰名商标的特殊保护，因而只有在需要进行“特殊保护”时去认定一个商标是否属于驰名商标才有意义。[9]（p464）要求在认定驰名商标时坚持“被动认定”和“根据实际情况需要认定”的原则。
1.被动认定原则
被动认定原则是指在发生了实际的权利纠纷时，应商标所有人的请求，由人民法院对个案商标进行是否驰名的认定。它是人民法院消极、中立的司法特征在民事审判工作中对于查明案件事实的具体要求。如果当事人未提出认定申请，法院就不能主动审查认定。“康王”案中，法院将当事人未提出认定的另外两枚商标也认定为驰名商标，这与被动认定原则严重不符。
2.因需认定的原则
由于驰名商标存在的目的是获得特殊保护，那我们就必须清楚什么情况下应给予其特殊保护。法院审理商标侵权纠纷案件，根据案件的实际情况可以认定商标侵权的，商标权人的权益能够得到保护的，法院就没有必要对商标是否驰名进行认定。涉及需要驰名商标认定的具体情况主要分成以下四种：
（1）《商标法》规定的“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”。（注：《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第1条。）对未注册的驰名商标的保护依据的是混淆理论，如果某未注册商标已经驰名，同时又允许他人在同类或者类似商品或服务上注册和使用该商标或者与之近似的商标，必然会造成消费者的混淆。（2）对于已经注册的商标，在依据混淆理论保护时，不涉及驰名商标的认定问题；它是一般商标的普通侵权行为。只有在依据淡化理论（注：驰名商标保护中的淡化理论，最早由美国学者斯科特提出。他于1927年在《哈佛法学评论》发表“论商标保护的基本理论”一文，详细论述了驰名商标保护中的淡化理论。）保护驰名商标时，才有必要对该注册商标是否驰名进行认定。根据淡化理论，将他人的驰名商标或者与之近似的商标使用在非类似的产品或服务上，虽然不会造成消费者在商品或服务来源上的混淆，但可以降低或者淡化该驰名商标指示商品来源的能力。
在考虑是否要对驰名商标进行跨类保护时，对类似商品的判断不应局限在供商标注册用的《类似商品和服务区分表》。在涉及对知名度较高的商标的保护时，应该按传统消费习惯，对类似商品进行适当的扩充。通过对类似商品的范围作适当扩充，将二者按类似商品进行处理，不必通过认定驰名商标进行扩大保护。（3）最高院新《解释》规定，“以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼”的，（注：《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第2条。）法院首先需要对商标是否驰名作出认定，然后才有可能作出裁判。（4）最高院新《解释》规定，“原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉的，应当对其在先未注册商标驰名的事实负举证责任”。（注：《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第6条。）这一条实际上赋予被告运用未注册驰名商标来抗辩原告的商标侵权之诉，但其负有举证其商标为驰名商标之责任。显然，这样的案件也需要法院作出是否驰名的认定。虽然随着市场经济的发展及各种新情况的出现，司法认驰之“需要”也会呈发展之势，但总体上均可以涵盖在上述四类之中。为了防止有些商家滥用司法诉讼来为自己赢得“驰名商标”之称，最高院新《解释》也规定了人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查的情况，即（一）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的；（二）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。（注：最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释第条。）这一排除司法认驰需要的规定与前述“肯定”情形的结合，使司法认驰“按需”认定更具合理性和可操作性。
3.个案认定原则
由于司法认定驰名商标属于事实认定，认定结果也不能产生既判力效果，所以人民法院对驰名商标的认定只能遵循个案认定原则。无论法院是否认定某一商标为驰名商标，其结果都只能适用于该具体案件，对于其他案件不产生法律上的直接影响。如果再次遇到商标是否驰名的判断时，可以作为曾受驰名保护的记录或案件的参考依据，不能直接作为驰名商标来对抗其他权利人。因为商标驰名的因素具有不确定性；商标是否驰名与商标所有人的经营和市场竞争密切相关，属于动态事实，并非一成不变的。[10]《解释》对此作了规定，“被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前，曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标，被告对该商标驰名的事实不持异议的，人民法院应当予以认定。被告提出异议的，原告仍应当对该商标驰名的事实负举证责任。”（注：《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第7条。）
与个案认定原则密切相关的一个问题：当事人能否将认定驰名商标作为一项诉讼请求？认定商标驰名只是法院对事实状态的一种确认，如果驰名商标认定成为一项诉讼请求，在被支持的情况下通过生效判决使该驰名商标获得了法律上的确定力、强制力和拘束力，可以对抗第三人，那又谈什么个案认定原则呢。所以在新《解释》第13条规定人民法院对商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文。
（二）统一认定标准
统一认定标准至关重要，标准直接影响到认定的结果。标准的不确定性会增加审判结果的不可预测性，从而会引起社会对司法认驰的质疑。不仅需要具体且易于操作的认定标准，而且尽量做到标准统一。如果标准不统一，虚假诉讼行为人在此地法院认定不了，就有可能制造案件再到标准相对较低的法院谋求认定。2006年11月12日，最高院下发了《关于建立驰名商标司法认定备案制度的通知》，其目的是便于最高人民法院及时了解、掌握和研究驰名商标司法认定的情况，进一步加强对全国法院驰名商标司法认定工作的指导和监督。[11]但是该备案制度只是在各地法院已经通过司法认定程序认定了驰名商标的情形下，进行事后的统计、备案，尚不足以解决驰名商标认定过程可能存在的司法尺度不统一的问题。
认定驰名商标的标准是什么？在认定驰名商标时应该考虑哪些因素呢？一个商标是否属于驰名商标，关键在于它是否“驰名”。一个商标“驰名”与否，是一个客观存在的事实，是可以通过一定的方法加以证明的。因此驰名商标的认定过程，实际上就是一个商标是否“驰名”的证明过程。[9]（p464）因此，司法实践中，法院根据《商标法》规定的五个认定标准（见前文）认定驰名商标时需要注意的几点：
首先，对“相关公众”的理解。相关公众是指一般公众还是特定领域里的某些公众？《关于保护驰名商标的规定的联合建议》规定“相关公众”应包括，但不必局限于：（1）使用该商标的那一类商品和/或服务的实际和/或潜在的消费者；（2）使用该商标的那一类商品/或服务的经销渠道中所涉的人员；（3）经营使用该商标的那一类商品和/或服务的商业界。《驰名商标认定和保护规定》第2条规定，相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。而在具体的案件中，消费者和经营者又是指哪些人需要根据具体案情合理界定范围。在“白雪”商标侵权案中，[12]原告将“白雪”商标主要用于《商标注册用商品和服务国际分类表》第16类的修正液、圆珠笔、彩笔以及签字笔，该类商品的消费者为经常使用文具的消费群体，包括学生及从事文字处理的人员；经营者为从事文具产品销售的经营者。
其次，对“对商标知晓程度”的理解。“知晓程度”是一种客观事实，是该商标在相关公众心理上的反映，作为外人又是如何知晓该商标是否为公众知晓以及知晓的程度呢？仅仅依赖个别部门的主观评价是难以达到客观公正的效果。我们可以从两个方面去考虑：一是通过有资质、信誉好的调查机构进行市场调查，通过问卷和其他形式对受访公众进行调查；《关于保护驰名商标的规定的联合建议》的解释性说明中提到，“对于某商标的了解或认识程度，可通过消费者调查和民意测验来确定”。二是从企业在市场上的运行状况来判断，比如商标的注册、使用和宣传情况，因为商标是否驰名最终都是要通过这些形式让公众所知道的。从这两个方面去考查该商标在相关公众中的知晓程度是比较客观的。
再次，对“驰名地域”要求的理解。最高院新《解释》开宗明义地指出，其所称的驰名商标意指“在中国境内为相关公众广为知晓的商标”。（注：《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第1条。）显然，驰名商标的驰名地域为中国境内，但是这里的“中国境内”到底指多大的区域？是指全国范围还是只要求在一定的区域呢？对此法律并没有给出明确的规定。商标评审委员会在《审理涉及驰名商标认定案件的工作规范意见》中规定，（注：《审理涉及驰名商标认定案件的工作规范意见》第13条。）驰名区域应当在10个以上的省、自治区、直辖市。美国《联邦商标反淡化法》在认定驰名商标的地域性特征这一点上，它要求该商标在被告的销售区域内驰名，即原告的销售区域覆盖被告的销售区域。也就是说该商标必须是在被告产品或服务涉及的领域中具有较高的知名度，否则，相关公众看到或感触到该驰名商标时并不会自然联想到原告的驰名商标，也就无所谓淡化、减弱原告商标与其商品或服务特定联系的后果。这一点对我们较有启示；在界定地域标准时，不应当只看静态的省份划分，而应看商品的市场范围；如果难以界定，我们认为“中国境内”应作最狭义的解释，即“在整个中国的领土范围之内”，但考虑到由于经济贸易上香港、澳门和台湾作为“独立关税区”存在，虽然在一个中国主权下，在商业上可暂且不将它们考虑在内。这样做，可以使“驰名商标”名副其实，具有较高的含金量，也利于它们形成集团优势，在国内做强做大，在国际上具有较强的竞争力。
最后，对“驰名时间”要求的理解。驰名商标是一种事实状态，那么这种“驰名”是从一个静态的点上判断还是从一个持续的时间段时内综合考量呢？由于事物都是在不断的变化之中的，驰名商标也不例外，加之对驰名商标的特殊保护是以牺牲社会公共利益为前提的，显然从一定的时间段内而不是一个点上去判断某一商标是否驰名会更客观更合理。那这个时间段应该是多长才适合？起始点和终点分别在哪里？对这一问题法律并未规定，商标评审委员会的《审理涉及驰名商标认定案件的工作规范意见》给出了五年的时间。（注：《审理涉及驰名商标认定案件的工作规范意见》第7条，“申请人请求认定的引证商标为未注册商标的，其使用持续时间在争议商标（或者被异议商标）申请日期之前应当已满五年。申请人请求认定的引证商标为注册商标的，注册时间在争议商标（或者被异议商标）申请日期之前应当已满五年，且使用持续时间在争议商标（或者被异议商标）申请日期之前应当已满五年。”）在司法认定驰名商标的案件中，应该是指从侵权发生之日起往前的五年时间。在法律无明确规定的情形下，这个“五年”时间可以借鉴。
（三）法院自身要正确作为
法院作为司法机关，理应保持中立、与世无争。然而基于利益驱动和地方保护主义，很多地方的法院放纵非法行使诉权行为，甚至积极为非法行使诉权提供机会和条件；同时，诉讼费用的收入在不少地方往往直接与法官的福利待遇挂钩，于是就出现了对明知不具备诉权行使要件的诉讼，为多收诉讼费用也予以受理。[5]35同时现在法官考核机制把结案率、上诉率、调解率等作为考核法官的重要指标，这样难免会出现法官以完成指标为目标，不仔细审查案件事实及个中细节，减少对案件事实的审查义务，从而让虚假诉讼行为人蒙混过关。 四、结语
驰名商标之所以会被当作荣誉称号，很大程度上是因为驰名商标所带来的巨大的广告效应和品牌效应。而一些人试图通过虚假诉讼获得驰名商标认定正是受驰名商标的广告效应产生的利益驱动。试想一下，当驰名商标与广告效应之间的联系被隔断或不存在时，还会有人挖空心思、制造案件寻求认定吗？
由于司法认定驰名商标只是个案认定和事实认定，也就是说某一商标驰名只是存在于某一特定案件中的事实，不具有超越案件本身的效力。所以权利人如果不加说明的在商品和服务上对该驰名商标进行宣传，就是一种欺诈行为，应该受到严格禁止。
当“争创中国驰名商标”的口号随处可见时，我们在想，驰名商标真的有那么大的魔力吗？商标“驰名”的事实状态只存在于特定的时间和空间范围内，一切都处于不断变化之中，所以对驰名商标的保护应理解为一个动态的过程，实施动态管理。某一商标被认定为驰名商标以后，每隔一段时间就要对其进行市场检测和再评估。如果该商标已经失去了当初“驰名”的要素，也就没有必要也不应该再对其实施特别保护。否则无形中就增加了交易相对人、消费者和整个社会的交易成本。因为该商标已不再驰名，说白了就是“名不符实”，还要按驰名商标的标准支付对价或购买其所附的商品或服务，这是不公平的。对社会来说也是有害无益，只会凭添许多知识产权泡沫。长远地看，靠这种“投机取巧”而非提升内在品质和创新能力的方式来营利，在国际上也不会形成竞争力，不利于我国自主创新与名牌战略的实施。所以，对驰名商标中的虚假诉讼必须加以禁止，并使它们彻底消失。
注释:
[1]李芳，赵耀.惊涛拍岸浪头扬帆——2008中国商标的记忆[j].中华商标，2009（2）：4-9.
[2]郭禾.驰名商标与声誉无关[j].电子知识产权，2009（8）：17-18.
[3]刘爱卿.知识产权审判前沿：第二辑[m].北京：人民法院出版社，2007：67.
[4]王正发.中国驰名商标的异化及规制[j].知识产权，2008（3）：40-42.
[5]江伟.民事讼权研究[m].北京：法律出版社，2002：263.
[6]魏新璋，张军斌，李燕山.对“虚假诉讼”有关问题的调查与思考——以浙江法院防范和查处虚假诉讼的实践为例[j].法律适用，2009（1）：64-68.
[7]北京高院知识产权庭.知识产权诉讼实务研究[m].北京：知识产权出版社，2008：439.
[8]邓忠华.规范驰名商标司法认定的法律思考——以驰名商标司法认定的“异化”现象为视角[j].法律适用，2007（12）：17-19.
[9]吴汉东.知识产权基本问题研究[m].北京：中国人民大学出版社，2009：464.
[10]郑辉，刘丹冰.驰名商标法律保护的限制规则[j].知识产权，2009（3）：79-83.
[11]北京高院知识产权庭.司法认定驰名商标应慎重、从严[j].中华商标，2007（9）：11-14.
[12]阎春光.从白雪商标侵权案看驰名商标的司法认定[j].电子知识产权，2005（4）：43-46.
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