论我国私法人分类理念的缺陷与修正（上）

摘要： 《民法通则》规定的四种法人类型来源于我国单位体制中的单位类型，并非基于公法人与私法人相区分的法律原理。因此，这种私法人的类型化混淆了公法人、公法组织与私法人，缺陷甚多。根据公法人理论，应该将机关、事业单位和几类社会团体法人定位为公法人或公法组织。而未来民法典中的私法人则应分为营利法人和非营利法人两大类型，前者包括公司和非公司企业法人，后者则包括由私人组成的社会团体法人和捐助法人。

关键词: 单位/公法人/公法组织/私法人/类型化

《民法通则》规定的民事主体类型分为“公民（自然人）”和“法人”两种。受立法当时的国情、民法研究状况以及立法水平等各种因素影响，《民法通则》规定的民事主体类型在现今看来存在着诸多不足。基于我国目前的社会现实和学术上的进步，民法学界对修正《民法通则》在自然人制度上的缺陷取得了一致意见（注：简言之，个体工商户、农村承包经营户成为特殊的自然人类型缺乏合理依据，合伙组织也不应纳入自然人范畴之中（而且早已由特别法予以规定），这些都已是定论。就此可参见如下几部民法典草案学者建议稿中对自然人制度的设计：梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》，法律出版社2004年版，第20－21页；徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第45－50页；王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》，法律出版社2005年版，第2－3页。）。但是，对《民法通则》在法人的类型化上存在的缺陷，民法学界的讨论尚不热烈，也远未达成广泛共识。本文试图从其现实根源、理论背景、实践效果等方面来揭示《民法通则》中法人类型化的缺陷，并探讨当代民法制度中法人的类型化应遵循的更加合理的法律理念。只有认识到《民法通则》中法人分类理念的历史局限性，只有依据我国的当代国情与法学理论来修正私法人的分类理念，我们才能设计出合理的法人类型，才能进一步为我国未来民法典设计出合理的法人制度。

一、《民法通则》中法人分类理念的基本缺陷

《民法通则》中规定的法人类型的来源可上溯至20世纪50年代我国出现的单位制度。随着新中国废弃旧法制中的法人制度与社会主义改造的完成，与高度集权的计划经济体制相适应的单位制度初步形成，单位成为我国社会主义公有制下最基本的组织。单位是国家直接控制和管理社会的组织形式，具有政治、经济、社会管理等方面的诸多功能。从生产功能角度划分，单位分为机关单位、事业单位和企业单位，社会团体通常在管理上不被视为独立的一类，被划归到机关、事业单位管理的范畴。[1]（p3－4，38－39）其中，企业单位可以按照所有制分为全民所有制和集体所有制，机关、事业单位和社会团体都是全民所有制单位。

改革之初制定的《民法通则》规定的企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人本属上述各类“单位”，只不过“事业单位法人”在原名后面加了“法人”这一后缀，其他三类法人的名称都省略了“单位”一词。窥此一斑可知全豹，《民法通则》中的法人制度仍然保留了单位制度的主要内容，体现为：首先，法人的分类与国务院“编制管理”核定的机构分类相一致，法人类型只是单位分类的复述；[2]其次，法人制度仍沿袭了单位体制所依赖的所有制基础，从所有制的角度来规定企业法人的主体地位（参见《民法通则》第41条第1款）；最后，事业单位法人从单位向法人的转变，并没有改变以往单位体制下“业务主管部门－单位”的基本管理体制。

可见，《民法通则》对法人的类型化只是照搬了计划经济体制下国家对“单位”的类型化。但《民法通则》立法之时，我国的计划经济体制尚根深蒂固，改革大业的目标也未完全明确，而民法研究也处在复苏阶段，所以《民法通则》对法人的类型化就随着社会主义市场经济体制的建立和发展与我国民法学研究的逐步深化而越来越暴露出其历史局限性和诸多缺陷。在笔者看来，其中最根本的缺陷就是在法人的分类理念上，并没有科学的法律原理的指导。质言之，在《民法通则》的立法时期，我国法学界依然奉行列宁的论断——“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围”[3]（p587）——为圭臬，包括佟柔先生在内的一代学人并不承认公法和私法的划分，进而根本上否定民法的私法性质（注：代表性的观点可参见陶希晋：《论我国民法的指导原则》；佟柔：《我国民法科学在新时期的历史任务》，载陶希晋主编：《民法文集》，山西人民出版社1985年版，第7－8、19－2

0页。）。据此可以断定，《民法通则》的制定者也就更没有公法和私法以及公法人和私法人相区别的观念，更不可能在此等观念的指导下精心设计本属于私法领域的民法中的法人类型。这样，在没有认可公法与私法的区分、没有全面理解法人制度的前提下，缺乏公法人理论和制度的依托，《民法通则》就将本应在公法人与私法人这一基本分类的基础上产生的各种法人类型，都放在笼统的“法人”名下一锅烩了，从而使公法人、公法组织与私法人混杂于该法之中，不但没有合理解决私法人的类型化问题，反而造成理论和实践中的诸多缺陷。

以下就结合公法人理论中的基本原理来具体分析以《民法通则》为龙头的我国民法制度在法人类型化问题上存在的缺陷，以及给实践带来的消极影响。

二、公法人理论的基本原理

公法和私法的区分是大陆法系对法律的基本分类。这一区分绝非概念游戏，相反，它在确定诉讼管辖、规范法律主体的自由度、限制公权力任意扩张和逃避公法约束等方面都具有重要的实际价值。我国法学界目前也已经普遍认同了公法与私法的区分。[4]公法和私法上都存在着享有权利能力的组织体，也就形成了公法人和私法人的区分。一般情况下，公法人和私法人的区分标准有：

（1）二者据以设立的组织法以及设立行为不同，前者大多是根据公法或基于公权力行为设立，后者则依据私法中的设立行为（如设立协议和捐助行为）成立；（2）二者的功能不同，前者旨在执行国家的任务，后者则旨在实现相应民事主体的利益；（3）二者的行为方式不同，公法人一般以公法所特有的强制手段来对付其成员或非成员；（4）就作为联合体的组织来说，公法上联合体的成员根据法律规定的事由获得成员资格，在大多数情况下不取决于当事人的意思，而私法上联合体的成员则基于其私法上的意思行为（如参与设立或加入的意思表示）取得成员资格。[5]（p179）[6]（p816－817）

公法人在公法和私法上都具备相应的权利能力，不过，不同的公法人在权利能力的范围（亦即有资格承受的权力/权利和义务的范围）上也不尽相同。

现代德国法中的公法人制度较为完备，设计出了以下类型的公法人：（1）公法社团，指基于公法而设立，由社员组成并自治，在国家的法律监督下以公权力行为执行国家任务的公法人。又包括这样几种类型：第一，地域性公法社团，指某一地区的居民作为成员的公法社团，主要包括国家和地方自治团体，如德国的州、乡镇；第二，属物性公法社团，指人民基于其对某一不动产或产业的所有权或经营权而形成的公法社团，如水利与土地协会、工业总会等；第三，属人性（或身份性）公法社团，指成员基于一定的身份（如特定职业）组成的公法社团，包括经济、自由职业和文化等诸多领域的工商业协会、医生协会、高等学校学生会等，有的州还包括工人联合会（所有工人依法成为会员）；第四，联合性公法社团，指由公法人作为成员所组成的公法社团，如数个身份社团组成的社团（如联邦律师总会）。此外，还有其他非典型公法社团，如德国的公立大学同时是公法社团和国家的设施，疾病保险基金也是具有自治行政性质的公法社团。（2）（具有权利能力的）公营造物，由一定的设施和行政工作人员构成，其目的主要是以使用关系的形式为人民提供特定的服务，如银行、邮政、铁路、公路和图书馆等。德国法上为了实现特定的公共目的而产生的各类公营造物基于法律的规定或行政主体的行为而设立，不一定都具有权利能力，其组织形式是公法性质，因此其内部机构以及与营造物主体之间的关系应当根据公法判断。但是，公营造物执行其主要任务（即为公民提供特定的服务）时通常采取私法行为的方式，而不一定采取公法的形式，到底属于公法关系还是私法关系，要看规范公营造物与其使用者之间关系的使用规则的定位。（3）公法财团，指国家或其他公法社团为了实现公共目的，捐助财产依公法设立的且没有社员的组织体。它的主要特征在于以一定的财产来履行行政任务。如普鲁士文物基金会的设立目的就是利用各方捐助的财产及其收益来实现发展文化的任务（注：参见李建良：《论公法人在行政组织建制上的地位与功能》，载《月旦法学》第84期（2002年），第50－51页；蔡震荣：《公法人概念的探讨》，载《当代公法理论——翁岳生教授祝寿论文集》，台湾月旦出版公司1993年版，第259页；[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第577－581页。）。

公法人理论的重要价值在于：它提供了一个逻辑性和解

释力都比较强的基本理论模式，非常有助于分析国家和国家机关之间的关系、国家以外的其他各类行政主体和公立机构的法律地位并解决具体的法律问题。认可公法人制度，首先就意味着国家（或其他公法人）在设立某个组织体时，必须考察该组织体在法律地位和行为性质方面的如下问题：（1）该组织体是否具有法人地位（若没有，则以设立主体的性质决定其性质），如其具有，则判断（2）属于公法人还是私法人，以决定其组织法争议的法律适用以及解决途径；（3）该组织体的行为是公法性质的还是私法性质的行为（这一点与该组织体定位为公法人还是私法人倒不直接相关）；（4）对于私法行为，则判断是何种性质的私法行为，以及是否（及如何）应直接受到公法约束。应当认为，公法人所为的私法行为，如果属于其主业（亦即不属于辅助行为），则原则上应属于以私法形式达成公法上任务的行为，应直接受到公法约束。[4]下文的分析将会表明，公法人理论提供的这一理论模式能很好地揭示和修正我国民法制度在法人类型化上的立法缺陷。

三、国家和国家机关的公法人（机构）属性与我国民法制度中的相应缺陷

（一）国家的公法人属性与相关民事立法中的缺陷

从法律上概括地讲，现代国家是以宪法作为其组织法的集立法权、行政权和司法权等公权力以及相应的公法义务和职责于一身的组织体，大陆法系中的主要国家和地区（如德国、法国、日本和我国台湾地区）都把国家定位为公法人。不过，与私法人类似，抽象的国家自身不能为意思活动，必须通过一定的机关才能形成具体的法人意思并实行之，因此国家的立法机关、行政机关和司法机关就成为国家这种公法人的主要组成机构，国家机关实施的行为就是国家自身的行为，行为的法律效果也归属于国家。当然，国家也可以从事私法活动，私法行为的效果也归属于国家。[7]（p150－151）[8]（p156）据此，国家在法律上的定位就是公法人；国家机关则属于国家的组成机构，不具有公法人的地位。

由于国家本应定位为公法人，所以，国家通过国家机关所为之行为就不能不加反思地一概认定为是“民事主体（亦即国家和国家机关都属于私法人）”的“民事行为”（注：“民事主体”和“民事行为”这两个《民法通则》语境下产生的术语在今天的语境下就等同于“私法主体”和“私法行为”，本文就是在此等意义上理解和使用这两个术语，以下不再一一说明。）。但我国的民法制度中却往往片面地将国家定位为“民事主体”（亦即私法人），从而产生了法理上的误区和实践中的弊端。兹分述之。

以《民法通则》和《物权法》的规定为例，可以说明没有准确界定国家的公法人地位所产生的理论误区。

《民法通则》第73条第1款在“民事权利”这一章中规定“国家财产属于全民所有”。但“全民”是一个不容分割的整体，不确指任何个体，“全民所有”的“财产（及权利）”只能以“国家”的名义拥有，既不属于民法上的共有（“全民”不是共有权人），也不能由全民中的某些个体成员拥有，因此“全民所有”必须依赖于国家分配才能落实到个人，而此等“国家分配”乃是国家通过公权力分配权益和风险的政治机制。另外，全民只能让国家来行使所谓的“所有权”而不能自行选择其他人，全民中的任何成员也不可能运用私法上的规范来约束作为全民之代表者的国家，相反，他们只能服从国家公权力的支配。[9]（p12－23）可见，“全民所有”实为政治原则而非民法规则，所以，《民法通则》该条款规定的内容实际上是：国家作为公法人，根据本国法律制度（决不仅限于私法）对属于国家的财产利益享有公权力。可见，决不能因为《民法通则》规定了“国家所有权”，就想当然地把国家仅仅界定为私法人，而忘了其公法人的应有定位。否则，以私法形式规定公法内容，难免法理冲突，规则紊乱，公法私法皆遭损害。

我国《物权法》把国家作为国有经营性资产的“所有权人”这样一种“有中国特色”的“民事主体”（私法人），显然延续了《民法通则》混淆公法人与私法人的做法，也有缺陷。举例来说，在2007年，我国中央持有的大型国有企业自1994年税制改革以来第一次开始向中央财政缴纳利润。实际上，国资委成立之后不久，即提出建立国资经营预算制度。但这一制度涉及国资委和财政部之间的权责划分，有关国资预算主导权的争议，正是导致这项制度难产的主要原因。随后，经过各方协调，基本明确了一个以财政部为主导的思路，即各级财政部门为国有资本经营预算的主管部门，负责国有资本经营预算草案的编制工作，国资

经营收益上缴部分也归入财政；国资委（以及其他有国家出资企业监管职能的部门和单位）为国有资本经营预算单位，向财政部门提出国有资本经营预算建议草案，负责组织所监管（或所属）企业上交国有资本收益（注：这里的信息是笔者根据有关国有资本经营预算制度的新闻报道和我国2008年颁布的《企业国有资产法》第61、62条的规定综合整理而来的。）。这里出现的国家出资企业的利润归属问题涉及到国资委和财政部代表国家行使的出资人权利（属于经济行政权）应如何在这些国家机关之间合理配置的问题，换言之，这里涉及的是国家作为一个公法人如何在其内部法人机关之间配置公权力的问题。如果把国家当作私法人（民事主体），把国家对于国企享有的投资收益索取权当作“物权（民事权利）”，则国资委和财政部的职能划分（涉及实体法中的公权力）以及相应的机构设置（涉及公法性质的组织法）就变成了“国家所有权”这种“物权”的权能如何行使的问题，那么，至少从逻辑上讲，《物权法》就有必要规定国资委和财政部的职能划分以及相应的机构设置，或者作出此等规定的特别法就属于《物权法》的分支。这一结果合理吗？《物权法》怎能如此越俎代庖，要完成本属宪法、行政法等公法的任务呢？
实际上，因为国家是公法人，而我国目前又把国家直接参与经济活动作为重要的国家职能（惯用的表述是：“国家在社会主义初级阶段坚持公有制为主体……的基本经济制度”），所以国家投资行为（包括在竞争性领域的投资）就成为以私法形式达成国家任务的行为，当然不能不受到公法的直接调整（我国在这一点上首先表现为国家直接通过立法和行政的手段来参与经济活动）。现实中，不管国企改革采取何种方式，我们要维护的号称“民事权利”的“国家所有权”都只能由国家通过行使经济事务上的立法权（如修改宪法、制定公司法以及关于国有企业和国有资产管理方面的特别法）和行政权（如国务院设立国有资产监督管理委员会、地方政府设立国有资产管理办公室或国有资产管理局）来实现，而不能通过国企或全民的“意思自治”来实现。同理，不管如何强调“政企分开”，只要政府仍然是国有资本领域所谓“国家所有权人”的代表，它就不可能完全放弃对国企的实际控制权，否则，如果政府不能有效监督和约束国企，国企经营者必然会不受约束地追求自身利益最大化，最终导致国企蜕变为“空壳企业”。因此，我国近些年尽管通过设立国资委来代表国家专门履行出资人职责，但国资委仍然属于行政机关（国务院国有资产监督管理委员会乃是“国务院直属正部级特设机构”），国资委在对国企履行“所有人权益”时，就不可避免地带有行政行为的色彩（注：参见崔拴林：《国家所有权性质问题研究——针对国有资本的分析》，载《河北法学》2008年第9期。关于国家通过行使立法权和行政权来约束和监督国家出资企业的较新法律规定，可参见《企业国有资产法》在如下诸多方面的内容：国务院主持制定国有资产基础管理制度的权限（第9条），各级政府建立或授权产生的履行出资人职责的机构对国家出资企业享有的权限（广泛规定于该法第二、四、五章），各级政府履行出资人职责的权限（如第11条、第12条第3款、第15、29、34、35、40、53、55、61、65条）。）。由此可见，基于“国家（仅仅）作为私法人而投资”的错误理念，把国家的出资行为仅仅界定为“民事行为”，进而把国家的“出资人权益”作为《物权法》规定的“国家所有权”（民事权利）的权能之一，就是由于立法者在法人性质上的定位不准，造成了《物权法》在制度设计上“公（法）私（法）不分”的缺陷。

另外，国企（特别是在竞争性领域的国企）自身的组织机构可以大规模地按照《公司法》的规定来塑造（但还是要受《企业国有资产法》等具有公法性质的特别法直接约束），国企在经营活动中与其他民事主体之间的关系也属于私法关系，这都应根据国家确立的经济体制和相应的法律体系来定位，就像在德国法中，公营造物的内部机构以及与营造物主体之间的关系应当根据公法判断，但是公营造物为公民提供特定的服务时通常采取私法行为的方式一样。但无论如何，不应该把私人股东与其所设立公司之间的私法关系以及国企与其交易对方之间的私法关系不加反思地也当作国家与国企之间的法律关系的定位。

（二）国家机关的法律定位与我国民法制度中的缺陷

由于国家本属公法人，国家机关则是国家这一公法人的机构，所以，国家机关在一般情况下不具有法人（尤其是公法人）的地位。不过，从民法上看，国家机关在其履行职责的过程中与一般民事主体开展民事活动的，出于方便民事活动的考虑，有必要将其拟制为在目的范围内享有民事主体资格的私法人，私法规则就可以在相应范围内准用于国家机关。比如，机关可

否在不动产权利登记簿上登记为国家授予它支配的不动产的权利人？可否在其目的范围内以自己的名义订立民事合同（如订立修建办公楼的建设工程合同）？可否因其违约（如拖欠承包人的工程款）或侵权行为（如其办公楼上的悬挂物坠落致他人受伤）承担民事责任？回答应该是肯定的，但这主要是出于方便国家机关履行职能时与一般的民事主体开展民事活动的需要，而在实务中将国家机关拟制为私法人的结果。此时应该明确的是：上述法律效果最终还是归属于国家，比如各级各类机关通过民事合同购得的办公用品、修建的楼堂馆所乃至公款吃喝所欠债务都属于国家的财产和债务，只不过为了民事活动的方便，可以将国家机关视为其用来办公的不动产的权利人、合同的主体、侵权行为人以及民事诉讼当事人等。而在国家机关基于其独立经费不足以清偿债务时或在其因撤销而清理财产时，也就不必囿于其拟制的主体资格，而应由国家承担相应债务或收回相应的财产，以避免国家任意决定国家机关是否具有法人地位时给交易相对人带来的风险和损害（这一点详见下文的介绍），也避免国有财产的损失。

另外，由于其公法人机构的基本定位，因而国家机关实施私法行为时首先要进行该行为属于何种性质以及是否（和如何）受到公法直接约束的判断，如果属于其主业（亦即不属于辅助行为），原则上就应当是以私法形式达成公法任务的行为，应首先受到公法调整。比如，政府向私人采购一批办公用品就属于国家机关从事的买卖行为，这个行为含有私法中之合同行为的性质。但是由于公法人实施的私法行为往往首先要由公法来把关，所以政府的上述采购行为并非只由《合同法》调整，相反，首先直接受到《政府采购法》中特殊规定的约束。再如，《物权法》第53条规定：“国家机关对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。”这里讲的“占有”、“使用”首先要受到相应法律和规定的约束（比如办公设施如何在不同级别的公务员之间配置当然要按规定来办），“处分”则更是直接受到规定了机关之权限的法律或规定的约束，这些法律和规定当然属于公法规范。所以，不管国家机关是作为公法机构还是私法人而实施私法行为，它都要比一般私法主体更多地受到公法上的约束。

由于国家机关在一般情况下不应具有法人主体的地位，因而大陆法系诸国普遍认可“（国家）机关主体地位否定说”。与此不同，我国法律上既未确立公法人与私法人相区分的理念，又片面确立了“（国家）机关主体地位肯定说”的理念。《民法通则》的规定（第37条和第50条第1款等条文）和实务上都认可“有独立经费”的各级国家机关都有法人资格，行政法上也承认各级行政机关都是行政主体（相当于其他国家语境中的公法人）。这种理念值得商榷。因为“（国家）机关主体地位肯定说”不但有悖法人（包括公法人和私法人）理论的基本原理，更关键的是在我国的法制建设中产生了诸多弊端。申言之，从民法角度讲，“国家机关有否法人地位取决于其有否独立经费”的规则将机关的交易相对人陷于不利境地，因为机关有否独立经费乃是国家在财政管理上的内部事务，并且由于改革年代国家机关撤并频繁，这些因素都极易导致交易相对人由于信息不对称和地位不对等而与机关签订了合同，但因机关缺乏独立经费或被撤并而使相对人不合理地遭受交易失败的损失。比如，缺乏独立经费但擅自订立合同的行政机关不具备主体资格致使合同无效，或因债务人单位和其“主管部门”均被撤销致使债权人的债权完全无法实现（注：参见最高人民法院研究室《关于被告及其主管部门均已撤销其债务由谁承担问题的电话答复》（1988年10月12日），最高人民法院《关于上海社会科学院应否对中外中小企业科技经济信息联合体的债务承担责任的函》（1991年6月7日）。）。而上述理念在实践中产生的最大问题是：除非有法律上的明确限制（如《国家赔偿法》的规定），否则国家完全可以任意决定对国家机关到底是按照独立法人还是无权利能力的内部组织来定位。比如，基层政府机关的财产是国有财产（所以没有权力处分，如用来偿债），但其长期吃饭赊账“打白条”或长期大量拖欠工程款时所产生的债务却是自己的（因其具有独立法人资格）!这不但严重侵害了与国家机关交易的一般民事主体的利益，更损害了国家的信用，造成政治影响和经济秩序上的诸多不良后果。[4]所以，不应片面地一概认定国家机关的私法人地位。

（三）小结

如果不能准确把握国家作为公法人的属性，会在民事法律的理论和实务上造成诸多混乱。基于国家和国家机关作为公法人及其机构的应有定位，国家和国家机关从事私法行为，也首先涉及是否（和如何）通过公法来规范和约束该行为的问题。这一问题从立法技术上讲，首先要由公法明确规定国家机关

的权限和行为准则；从法律适用的角度讲，也首先要到公法规范中去“找法”。所以，即便从法律技术上讲，民法对该问题也基本上没有用武之地。这样，我国未来民法典就不应将国家和国家机关界定为私法人的主要类型。




注释:
[1]杨晓民，周翼虎．中国单位制度[m]．北京：中国经济出版社，1999．
[2]方流芳．从法律视角看中国事业单位改革——事业单位“法人化”批判[j]．比较法研究，2007，（3）：1－28．
[3][苏]列宁．列宁全集（第36卷）[m]．中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局，译．北京：人民出版社，1959．
[4]葛云松．法人与行政主体理论的再探讨——以公法人概念为重点[j]．中国法学，2007，（3）：79－101．
[5][德]卡尔·拉伦茨．德国民法通论（上）[m]．王晓晔，等译．北京：法律出版社，2003．
[6][德]迪特尔·梅迪库斯．德国民法总论[m]．邵建东，译．北京：法律出版社，2001．
[7]林纪东．行政法[m]．台北：三民书局，1994．
[8]吴庚．行政法之理论与实用[m]．台北：三民书局，1996．
[9]王军．国家所有权的法律神话——解析中国国有企业的公司制实践[d]．中国政法大学，2003
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