知识产权变动模式研究

摘要: 知识产权变动模式是财产权体系的重要内容，目前主要有意思主义、登记对抗主义和登记生效主义三种立法例。考虑到交易安全、交易成本以及外部性等因素，我国应建立一套以登记为中心的知识产权变动公示体系，并针对知识产权类型的不同选择不同的变动模式。具体而言，在知识产权转让方面，著作权应采登记对抗主义模式，而专利权和商标权则应采登记生效主义模式；在知识产权许可方面，应采用登记对抗主义模式；在知识产权质押方面，应主要采登记生效主义模式，但著作权质押应采登记对抗主义模式。

关键词: 知识产权变动模式/登记生效主义/登记对抗主义/交易安全

根据内容的不同，财产关系可分为财产权属关系和财产流转关系。前者为静态的财产关系，而后者为动态的财产关系。由此可知财产法的主要任务有二：一是确定财产的权属，保护所有者对其财产的占有、使用、收益和处分；二是保护财产的流转，即通过对当事人之间商品交换的调整，保护权利人的权利，促进市场经济的发展。同样，作为财产法下位法的知识产权法也应当围绕上述两种财产关系展开。但是，当今世界各国的知识产权立法大多集中在静态的知识产权关系，而对于知识产权的动态关系以及交易安全的保护却并不留意，由此造成了知识产权交易当中的诸多困境。知识产权变动模式作为规范动态财产关系的主要制度，其立法是否科学攸关财产交易安全与否。研究知识产权交易的基础理论，确立适合我国国情的知识产权变动模式是当下知识产权法研究迫切需要解决的问题。

一、知识产权变动模式的内涵及立法例

（一）知识产权变动模式的内涵

知识产权变动即知识产权的发生、变更以及消灭，是知识产权之得丧变更在法律上所表现出的一种权利动态现象。知识产权的变动表现的是知识产权的运动状态，即人与人之间对于权利客体的支配和利用关系在法律上的变化。由于知识产权是对知识财产的直接支配，因此知识产权变动是知识产权主体与知识财产相互关联的变动。从形态来看，这种变动主要表现为创造新的知识财产以及买受和继承（转移）知识财产等。知识产权的丧失，则是因知识财产的灭失（绝对的消灭）、让与（移转）、长期不行使权利导致消灭时效、放弃等方式而丧失。如果将知识产权出资入伙，则产生共有关系（内容的变更）；如果设定质权，则会产生自己不能亲自使用收益（作用的变更）等变更。就广义而言，知识产权变动模式是指一个国家或地区的立法对知识产权变动进行法律调控的具体方式，其涵盖了知识产权产生、变更和消灭等各种不同的知识产权变动方式；就狭义而言，知识产权变动模式是指一个国家或地区的立法对基于合同行为的知识产权变动进行法律调控的具体方式。因此，狭义的知识产权变动模式的内容不涉及基于法律的直接规定而导致的知识产权变动，如知识产权的产生、消灭和继承等。本文主要研究狭义的知识产权变动模式及其立法模式。因知识产权本身是一个包括了各种知识产权类型的包容性体系，且不同种类的知识产权的权利变动模式也可能会有所差异，故笔者仅以著作权、专利权和商标权三种典型的知识产权为对象，对知识产权变动模式进行研究。

（二）知识产权变动模式的立法例

财产权变动模式的立法具有“区域化”色彩，在不同国家或地区，或者在不同历史时期，往往有着不同的立法体现，知识产权变动模式的立法也是如此。关于知识产权变动模式的立法选择，国内学界并无定论。例如，有学者在方法论上借鉴物权变动模式，将知识产权变动模式分为意思主义模式、债权形式主义模式和知识产权形式主义模式；[1]而更多的学者只是在著作权转让或知识产权质权等具体的知识产权变动问题中提出了知识产权变动模式的登记对抗主义和登记生效主义模式。[2]综观世界上多数国家和地区有关知识产权变动模式的立法例，具体表现以下三种模式，三者的区别主要在于是否应将知识产权之变动系于法定的公示方式——登记。

１．意思主义模式

在意思主义模式下，知识产权的变动以作为基础关系的合同为根据，即合同生效则知识产权发生相应的变动而无需登记。例如，《中华人民共和国著作权法实施条例》第２５条规定：“与著作权人订立专有许可使用合同、转让合同的，可以向著作权行政管理部门备案”。在此，对于著作权的转让和许可，登记与否完全取决于当事人的意愿，不影响其效力。在专利权许可中，根据《中华人民共和国专

利法实施细则》第１４条第２款和《专利实施许可合同备案管理办法》第５条的规定，专利实施许可合同的当事人应当自许可合同生效之日起３个月内向国务院专利行政部门备案。但是，对备案的法律效力，法律未作明确的规定。不过，从我国法律的相关规定进行分析，应认定此处的“备案”只是一种倡导性规范，当事人备案与否并不影响专利实施许可合同的效力。其原因如下：（１）从立法用语上看，上述法律规定当事人应在专利实施许可合同生效之日起３个月内向主管部门备案；从语义上看，专利实施许可合同在备案之前就已生效，因而不存在备案影响专利实施许可合同生效的问题。（２）最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第９条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力。”专利实施许可合同的备案应该属于这种情况，即专利实施许可合同未按规定进行备案的，其效力不受任何影响。由此可见，我国现行立法关于著作权的转让以及著作权和专利权的许可都采用了意思主义模式。此外，我国台湾地区所谓的“著作权法”第３６－３９条关于著作权的转让、许可和著作权质权设立的规定也采用了这种模式。

２．登记对抗主义模式

在登记对抗主义模式下，知识产权之变动原则上取决于作为基础关系的合同，即合同生效则知识产权发生相应的变动，但未进行登记的，则该权利变动不得对抗善意的第三人。在法国，注册商标权、申请专利的权利和专利权之转让即采用了登记对抗主义模式。例如，《法国知识产权法典》第ｌ．７１４－７条规定：“任何注册商标权的权利移转或者变更，非经在全国商标注册簿中登记，不得用以对抗第三人”；第ｌ．５１２－４条规定：“任何改动或转让注册外观设计权利的行为，凡未在一个全国外观设计注册簿的公共注册簿中登记的，不得对抗第三人”；第ｌ．６１３－９条规定：“所有系于专利申请或专利的权利的转让或变动行为，非经在国家工业产权局设立的全国专利注册簿中登记，不得对抗第三人”。日本对著作权的变动也采取该模式，如根据《日本著作权法》第７７条和第８８条的规定，著作权的转移或处分的限制，或以著作权为标的的质权的设定、转移、变更、消亡若不在著作权登记簿上登记，则这些事项不得对抗第三人。《加拿大著作权法》第５７条第３款也规定，如果未能真实告知受让人或被许可人，任何基于价格因素进行的版权转让或涉及版权利益的许可将会被裁决为无效，除非之前的转让或许可是按照法律规定的方式进行了登记，而且登记文书记载了受让人或被许可人所主张的权利。此外，《美国版权法》第２０４条、《意大利著作权法》第１０４条都有类似的规定。在我国，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第４０条第３款、《中华人民共和国商标法实施条例》以及《商标使用许可合同备案办法》第４条的规定，商标权人许可他人使用其注册商标的，法律要求自商标许可使用合同签订之日起３个月内将合同副本报送商标局备案。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题解释》第１９条对此作了进一步的规定：“商标许可合同未经备案的，不影响合同的效力，但当事人另有约定的除外。商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。”由此可见，我国现行立法对商标许可采用的是登记对抗主义模式。

３．登记生效主义模式

在登记生效主义模式下，登记是知识产权变动的生效要件之一，非经登记，知识产权不发生当事人意图实现的权利变动效果。《日本专利法》采用的就是登记生效主义模式。例如，《日本专利法》第９８条规定：“下述事项若不进行登记就不发生效力：（１）专利权的转让（因继承及其他一般继承除外）、专利权的放弃、专利权处分的限制；（２）专用实施权的设定、转让（因继承及其他一般继承除外）、变更，或处分的限制；（３）以专利或专用实施权为目的抵押权的设定、转让（因继承及其他一般继承除外）、变更、消灭（因混同或担保债权的消灭除外）或处分权的限制”。《俄罗斯联邦民法典》规定，统一技术权跨境移转合同必须进行国家登记，不遵守国家登记的要求将导致合同无效，而且是自始无效。[3]《德国商标和其他标志保护法》第２７条规定，如果向专利局提供了相应证据，基于当事人一方的请求，通过商标注册获得的权利的转让，应当记录在注册簿上，如果权利的转让只涉及商标注册的某些商品或服务，应当应要求缴纳收费表规定的记录转让的费用，如果不缴纳此费用，应被认为没有提出此请求；第２８条规定，如果将注册商标权转让或移转给第三方，权利继受者在专利局的程序中，或在向专利法院提起的上诉程序中，或在就法律问题向联邦法

院提起的上诉程序中，只有自专利局收到转让注册的请求之日起，权利继受者才能够要求保护该商标以及主张通过注册获得的权利。由此表明，德国商标法对商标的转让实行登记生效原则。我国现行立法对专利权和商标权的转让以及知识产权质权的设立也采取的是登记生效主义模式。例如，根据《中华人民共和国专利法》第１０条、《商标法》第１０条的规定，专利权和商标权转让中的相关交易人应该向相关的主管部门进行登记或提出申请，且专利权转让合同自登记之日起生效，商标权转让合同自其被核准公告之日起生效。

二、知识产权变动模式的选择：以交易安全为核心价值的考虑

（一）交易安全：知识产权变动的价值基础

“安全”作为法律的基础性价值之一，有助于生命、财产、自由与公平等其他价值的状况稳定化。[4]正如英国学者霍布斯所言：“保护生活、财产和契约的安全，构成了法律有序化的最为重要的任务；自由与平等则应当服从这一崇高的政治活动的目标”。[5]之所以将安全置于如此重要的地位，是因为安全不仅与法秩序密切相关，也是法秩序价值的体现。[6]这种安全价值在经济生活中体现为静态的财产归属安全和动态的财产交易安全，而交易安全则不可避免地会涉及财产权的权利变动机制。“近代市民法的原则性的权利变动机制是建立在权利确定和意思真实的基础上的。”[7]然而，在现实的经济生活中，表意人的意思可能并不会反映权利的真实状态，而当事人又善意无过失地相信该意思而为某种交易时，这种善意且无过失的信赖显然有保护的必要。于是，在民法上形成了一系列的信赖保护制度，如表见代理制度。为了确保交易安全，现代财产制度往往为其配置了一系列的制度规则，如财产权的表征方式、公示原则、公信原则等，而财产权变动模式与财产权的表征方式以及公示原则、公信原则息息相关，知识产权变动模式当然也不例外。

（二）公示公信：交易安全的实现方式

财产权的表征方式与公示原则的关系在我国学界一直是悬而未决的问题。以物权为例，我国学者关于物权公示的对象有“享有或者权利说”、“变动说”、“享有及变动说”和“享有、变动及消灭说”等。[8]为了便于论述以及厘清表征方式、公示原则与公信原则三者之间的关系，本文借鉴叶金强先生的观点，[9]将知识产权静态归属的表征与知识产权变动的公示以及其公信力加以区分。

１．知识产权静态归属的表征方式与公信原则

在财产交易中，为获得排他性产权，交易相对人必须透过某种信息渠道去了解和落实涉案财产的权利状态，以避免遭受损害。若将此种信息渠道的构建和权利状态的落实完全交由交易相对人，则往往需要通过一步步回溯权源的方式来实现，但这种方式极可能导致高昂的信息成本。因此，现代财产法透过财产权的表征方式建立起一条稳定的信息传递渠道。交易相对人可以通过该渠道达到识别权利主体、了解权利状态之目的，而这种为法律所承认的识别权利的途径和方式即为财产权的表征方式。以物权为例，物权的表征是权利人自觉或不自觉地向外人表明其拥有物权的事实和外观，是世人借以判断某人拥有物权的初步依据。因此，物权表征也可以说是一种权利表象或权利外观。[10]在现代物权法中，占有被确定为动产物权的表征方式，而登记则被确定为不动产物权的表征方式。因此，交易相对人可以通过观察交易之动产的占有状态或者查询不动产登记信息的方式来达到获取交易之动产或不动产的权利主体和权利状态等信息之目的，以避免因交易信息的不对称而可能导致的交易风险。然而，仅仅具有财产权的表征方式显然不足以保护交易安全，于是，现代财产法在财产权表征方式的基础上推导出公信原则，即第三人因基于对法律认可的表征方式所标示的权利状态的信赖而进行某项交易时，即使该表征方式所标示的权利状态与真实的权利状态不一致，第三人也不会因表征方式传递信息的错误而承担不利的法律后果，其典型就是善意取得制度。“可见，公信原则的目的在于保护交易的安全与便捷。它有时虽然不免牺牲真正权利享有人的利益，但这是法律为促进社会经济发展，在权利享有人的个人利益与社会利益之间进行均衡、选择的结果。”[11]

在知识产权领域，因不同种类的知识产权的产生方式的差异而导致知识产权表征方式的云泥之别。专利权和商标权的产生虽然涉及创造性行为、申请行为以及国家主管机关的授权行为三个方面，但根据相关法律的规定，商标权和专利权需要经过申请、审批、登记、公告等程序才能获

得保护。专利权和商标权的登记不仅涵盖权利主体、权利范围以及权利期限等极为详细的权利信息，而且以国家主管机关的名义发布，具有极高的权威性。而第三人因信赖主管机关的登记信息而与登记的专利权或商标权主体进行交易时，其信赖利益理应受到尊重和保护，此即登记公信力的应有之义。与此不同，著作权采取自动取得原则，即具有独创性的作品一经完成即获得著作权的保护，不存在主管机关的授权行为和权威的登记信息系统。因此，著作权的享有无法通过登记的方式来表征。即使权利人可以通过自愿登记的方式来彰显自己的权利，著作权权属登记也无法与专利权和商标权权属登记相比。这是因为，一方面著作权权属登记为自愿行为，因为受到成本等因素的制约，真正进行登记的作品比例不高，所以不具有普遍性的表征意义；另一方面，著作权权属登记的公信力强度无法与专利权和商标权权属登记相比。不同的权利表征方式推导出来的公信力应有强度差别，其实质是对第三人信赖提供何种程度的保护是适当的。以动产占有和不动产登记为例，在现代市场经济中，占有与所有权的分离已经成为常态，实际占有动产的主体极有可能不是动产的所有权主体，因而占有表征权利的缺陷会因此而扩大，这就要对动产占有的公信力进行一定的限缩，并要求第三人尽到一定的注意义务；而不动产登记虽然也存在登记错误的情形，但在较为严密的规则体系下并不具有普遍性。因此，不动产登记应比动产占有具有更强的公信力。在著作权权属登记中，登记机关一般不会对登记的作品是否构成著作权法上的作品并享有著作权以及作品的真实权利状态进行审查，因而登记的信息也就极有可能与作品的真实状态不符；而专利权和商标权权属登记所标示的信息相对而言要准确得多，特别是在权利主体状态的准确性上。因此，著作权权属登记的表征方式及其公信力受到很大限制。同时，由于著作权的主体缺乏具有普遍性的表征方式，第三人也难以确定作品的真正权利人，因此著作权法规定著作权原则上属于作者，而在作品上有署名的情况下，形成准占有的正面推定力，推定署名人为作者，进而可以推定其为著作权人，这实际上就是著作权的一种表征方式。因为一般情况下在作品上署名的人与作品的作者是一致的，第三人可以通过查看作品的署名来判断著作权的权属状态。由此可见，著作权权属登记或署名推定原则所引申的公信力强度要低于专利权和商标权的权属登记，而两者之间的这种差异也会影响到权利变动模式的选择。

２．知识产权变动中的公示与公信原则

知识产权的表征方式所针对的是静态归属，即知识产权的权利归属于谁所有。在市场经济中，知识产权交易频繁发生，由此也带来新的交易安全问题。而静态意义上的知识产权表征方式显然已经不能有效确保交易安全，因此要求法律对经济生活的这种变化给予回应，于是知识产权变动的公示就成为必要。“公示原则之采行，实不仅物权而已，矿业权、水权、著作权、商标权与渔业权等无体财产权亦以登记为其公示方法。”[12]知识产权变动的公示不同于知识产权归属的静态表征，它是一个动态的过程。这种权利变动的公示及其延伸出来的公信原则实际上是基于保护知识产权交易中的第三人而创设的。在知识产权交易中，所谓公示，乃是将知识产权的现状及其变动情况予以公布；所谓公信，乃是知识产权交易中潜在当事人对于公示的内容予以信赖。因此，在知识产权变动中，公示与公信原则肩负着保障交易安全、维护交易第三人利益的重要职责。

知识产权的对世性、排他性以及权利客体的非物质性，意味着知识产权的变动在法律上不应仅以双方当事人之间的意思表示为限，其在外部上应该具有更强于物权变动的他人可以识别的表征，以使知识产权法律关系得以清晰明确。如果在知识产权交易中无此外部表征，那么在交易繁盛、知识产权变动频繁的现今社会，不仅知识财产的支配与权属确定性会受到影响，而且势必害及善意第三人的合法利益，从而使整个知识产权交易陷于紊乱的境地。物的关系只能对抗因公示而知情的人，[13]在知识产权交易中也是如此。法律严格按照知识产权排他性和权利客体非物质性的特征抽象出知识产权公示原则，然后又按照知识产权公示原则的要求建立起知识产权登记制度，并在此基础上延伸出知识产权法登记的公信原则，具体表现为权利正确性推定原则，以保护根据知识产权登记簿取得知识产权的第三人。根据登记推定作用，必然会产生第三人从无权利人处取得知识产权的情形。与物权变动中存在的借用、租赁等“委托占有”的情形不同，第三人从无权利人处取得知识产权的情形在知识产权变动领域主要体现在交易过程中的知识产权变动，也就是在知识产权已经依据法律行为转移给第三人后，交易的债权行为无效或被撤销，导致向第三人出让知识产权的出让人形成“无权处分”的情形。在该情形

下，虽然第一手交易的受让人最终丧失了对知识产权的处分权，但第三人也可以依据登记推定取得该知识产权。这样，一项知识产权变动能否发生排他性后果、第三人利益能否得到保护均建立在符合知识产权法法理的基础之上。原所有权人因为有对其财产处分不当的行为，违背了善良管理义务，所以不能追回自己的知识产权，而只能追回不当得利。第三人因为毫无过错，其利益比原所有人更值得保护，其所得的所有权不受追夺。
三、知识产权变动模式的选择：基于交易成本和外部性的考虑

（一）交易成本与知识产权变动模式的选择

一般而言，这里的交易成本主要是指维护交易安全的成本和实现交易快捷的成本。实现交易快捷的成本，即为了确保交易便捷而需要支付的各种成本，如人们为追求便捷不进行登记而可能引起的保险费用或者风险折扣等。维护交易安全的成本也就是社会为了确保交易安全而支付的成本，实际上是为了获得排他性产权所需支付的成本，既包括国家或政府为建立和维持财产权交易的公示体系而支付的成本，也包括当事人为公示而支付的费用如登记费用以及为完成公示所花费的时间和精力等成本。在知识产权变动中对交易成本的考虑主要在于衡量权利变更登记的交易成本和收益。由于我国的著作权、专利权和商标权的登记体系实际上已经建立，因此国家承担的主要是登记体系的维持成本，如人员的增加、设备的更换等，而这实际上与其确保交易安全和促进知识产权市场交易的公共政策目标息息相关。当然，知识产权登记制度的建立也有收益。就国家或政府而言，其收益为通过确保交易安全的方式实现促进知识产权市场交易发展的公共政策目标；就交易当事人而言，其从知识产权登记中所获得的收益则主要体现在交易风险的降低或者规避上，即可以通过查询知识产权权利变动登记的方式获取相应的信息，进而规避或降低风险。而在登记方式欠缺的情况下，交易当事人为维护交易安全，则需要由自己单独完成相应的信息搜寻和权利查验程序，而这不可避免地会导致成本的发生，如为实现交易而必须了解和掌握各种信息所支付的费用，此即信息成本。此外，知识产权交易本身可能带来的收益大小则会影响当事人进行登记的意愿。在交易可能获得的收益与其进行登记而支付的成本之差额达不到预期时，当事人可能选择不进行登记；反之，则可能选择登记。因此，无论对国家或政府抑或交易当事人而言，知识产权权利变更登记都可能产生相应的成本和收益。

（二）外部性与知识产权变动模式的选择

登记作为财产权变动的一种公示方式也会产生一定的外部性。根据美国经济学家萨缪尔森的理解，“生产和消费过程中当有人被强加了非自愿的成本或利润时，外部性就会产生。更为精确地说，外部性是一个经济机构对他人福利施加的一种未在市场交易中反映出来的影响”。[14]更通俗地讲，个人收益或成本与社会收益或成本之间的差异，意味着有第三方或者更多方在没有他们许可的情况下获得或者承担一些收益或者成本，这就是外部性。[15]外部性通常以多种形式出现：有些是积极的，如收益外溢，称为正外部性；有些是消极的，如成本外溢，称为负外部性。正外部性是社会成员的行为给其他人带来了某种收益，但该行为人却不能由此得到补偿；负外部性是社会成员的行为给其他人造成损失或使其增加成本，收益下降，但该行为人却不必为这种损害进行补偿。[16]

财产权变动登记的正外部性主要体现为便于相关职能部门对财产权信息的归档、追踪和管理，如机动车所有权变动登记有利于交通管理部门及时获知更换后的车主信息、加强管理以及对交通事故的处理等；财产权变动登记的负外部性主要体现为交易当事人的私密性受到损害，如贵重物品的转让登记可能会使得当事人的财产状况等信息被公开。一般而言，不同财产权的社会属性可能会有所不同，由此所带来的外部性也可能会有所差异。专利权和商标权都为典型的工业产权，一般认为其主要是一种财产权。而专利权和商标权的取得都必须以内容的公开为前提，以此促进知识的扩散和转移。同时，专利权和商标权还涉及大量的行政管理内容，如商标使用的监管、注册商标的撤销、专利费用的收取等。因此，对专利权和商标权的转让进行登记，除了能保证交易安全外，还能获得正外部性：有利于主管部门的信息获取和管理，有利于保护消费者利益，有利于有意进行技术合作或品牌合作的主体通过查询登记簿记载的主体信息的方式联系上真正的权利人等。由此可见，专利权和商标权的转让采用登记生效主义模式是合理的立法选择。

著作权与专利权和商标权有所差异。作品不仅仅蕴含着一定的经济

价值，在很多情况下还体现着作者或权利人的人格利益或精神利益。正因如此，著作权法赋予著作权人发表权，由其自由决定是否公开其作品。而涉及个人隐私等因素的作品，作者往往会因其内容的私密性而拒绝发表。著作权转让就不得不考虑这一因素。也就是说，若当事人不愿将交易的作品信息公之于众或者不愿将其私下交易公开，则强制登记会导致其私密性受到损害。因此，从这个意义上来说，著作权转让的登记生效主义模式有其缺陷。

四、我国知识产权变动模式的制度完善

（一）知识产权转让变动模式的制度完善

如前所述，我国现行专利权和商标权之转让采用登记生效主义模式的立法较为完善，不再赘述。而著作权转让的变动模式不以任何公示方式为要件，即登记与否对著作权转让合同的效力并无任何影响，由此导致“一女多嫁”等现象的出现，著作权的交易安全也就成为著作权市场交易发展的一大障碍。由此可见，知识产权转让变动模式的制度完善主要就在于著作权转让制度的完善。

笔者认为，我国应该建立著作权转让登记制度，从而强化公信力。与其他知识产权客体一样，著作权客体也具有无形性、非物质性的特点，不占有一定的空间，不能发生实在而具体的控制，权利的转移也无需进行“有形交付”，因而著作权是否已经转让不易为不特定的第三人所察知。[17]设置登记制度，可以使第三人通过可识别的权利外观，从外部知晓著作权状况，著作权法律关系据此也得以透明；否则，不仅著作权交易的安全会受到损害，而且也将损及第三人利益，从而导致交易秩序的混乱。“在现代社会，公示原则的适用、采行早已超越了物权的享有与变动的范围，即便是矿业权、水权、渔业权和商标权等无体财产权，也莫不以登记作为其公示方法。”[18]以登记作为著作权转让的公示方式，可以使权利转让由“无形”（著作权客体特性）向“有形”（记载在登记簿上）转化。

在登记的效力模式上，我国应采用登记对抗主义模式，即为了更好地保护著作权人的合法权益且有利于交易安全和善意第三人的权益，法律应规定著作权转让合同应当到著作权管理机关进行登记。著作权转让合同未经登记，虽然不影响转让合同的效力，但不得对抗善意第三人。[19]其理由如下：（１）登记对抗主义模式是世界上多数国家所采用的模式，如日本、美国、意大利等国。（２）登记对抗主义模式更能体现立法对当事人意愿的尊重，也符合私法自治的基本原则。与专利权和商标权不同，著作权含有更多的人格和精神因素，因此著作权法应体现出对作者及权利人意愿的尊重。在登记对抗主义模式下，是否登记由当事人自由决定，由其在登记的成本与不登记的风险之间进行权衡，进而做出抉择。（３）登记生效主义模式要求著作权的转让必须登记方才生效，而在当事人有交易意愿且其作品又具有私密性时，登记将会给当事人造成一定的障碍。此时，当事人不得不在交易与私密性受损之间艰难地做出决断。（４）从交易成本分析，采用登记对抗主义模式也更为合理。不同的作品往往具有不同的经济价值，而著作权交易之标的额也可能大小不一。在登记生效主义模式下，不论著作权的经济价值或著作权交易之数额大小，都需经过登记才能生效，这对那些小额交易来说无疑是设置了过高的登记成本，因此可能导致一些人放弃交易，从而抑制交易的数量和规模，不利于著作权市场的发展。

（二）知识产权许可变动模式的制度完善

知识产权许可是知识产权权利变动的一种形式。如前所述，我国现行立法对著作权和专利权的许可并未设置相应的公示方式，相关规定中的“备案”只是一种倡导性规范而不具有强制性；而商标权的许可则采用了登记对抗主义模式。知识产权许可作为知识产权的一种重要的利用方式，其本身也可能影响到第三人的利益。例如，在专利独占实施许可合同下，被许可人有独占性地实施专利的权利，第三人甚至专利权人自己都不能实施该专利。可见，独占实施许可合同不仅在当事人间产生了效力，而且对第三人也有约束力。因此，专利独占实施许可合同对第三人的利益有重大影响。对此，如果欠缺合理的公示方式，则第三人可能遭受不明的损害。例如，在后的被许可人因不知独占实施许可合同的存在而与知识产权人签订了普通实施许可合同，则其可能因为独占实施许可合同的存在而不能实施该知识产权。因此，我国应以登记的方式构建知识产权许可的公示体系并采登记对抗主义模式，即著作权和专利权许可合同不经登记不得对抗第三人。其理由如下：（１）登记对抗主义模式足以保护交易安全，第三人只需尽到合理的查询义务即

可获得保护，这也不会加重其负担。（２）我国在商标权许可中已经以司法解释的形式确立了登记对抗主义的立法模式。著作权许可、专利权许可与商标权许可之间并无本质差异，因而完全可以将商标权许可的立法经验借鉴过来。（３）交易成本的考虑。虽然登记生效主义模式可以更彻底地保护交易安全，克服在交易中的信息不对称问题，但其忽视了交易成本。例如，专利许可使用权价值大小有别，甚至差别巨大，在登记成本相对于专利许可使用权的价值而言较高或比重太大时，则当事人可能放弃交易登记。（４）同著作权转让一样，对知识产权许可采取登记生效主义容易导致对私法自治过度干预，破坏登记的私法性质。[20]

（三）知识产权质押变动模式的制度完善

知识产权中的财产权可以出质，这也是知识产权变动的一种形式。《中华人民共和国担保法》第７９条规定：“以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”由此可见，登记是知识产权质权的设定条件，也是质押合同的生效要件。不过，这一规定混淆了知识产权变动与其原因行为之间的关系。我们知道，知识产权质权的产生是基于知识产权质押合同。从逻辑上讲，应是先有知识产权质押合同的生效，再有知识产权质权的设定。基于此，《中华人民共和国物权法》第２２７条第１款规定：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”这就明确区分了知识产权质押合同的生效与知识产权质权的设定。知识产权质押合同是知识产权质权设定的前提，是当事人意思表示一致和契约自由原则的体现；而知识产权质权的设定是知识产权质押合同生效的结果，但仅知识产权质押合同的生效尚不足以导致知识产权质权的设定，还需践行出质登记的手续，亦即出质登记是知识产权质权设定的生效要件。[21]因此，知识产权质押的变动是指在质押合同订立后，当事人须向知识产权主管部门申请登记，完成登记公示后方发生权利的变动。

知识产权质押采登记生效主义模式似乎符合逻辑，然而著作权质押却有其特殊性。著作权质押采登记生效主义模式存在的问题在于以下几点：（１）登记生效主义模式是否会增加交易成本？（２）本着“同一事件作同一处理”的原则，在著作权领域，权利的取得实行自动取得原则，著作权的转让和许可尚未采用登记对抗主义模式，著作权质押又为何要采用登记生效主义模式呢？（３）２０００年我国台湾地区在进行所谓的“著作权法”修订时之所以将所有与著作权登记相关的内容删除，其中一个原因就在于著作权登记可能会让民众产生“有登记方有权利”之误解，扭曲了创作保护主义。虽然这种立法的合理性值得商榷，但也值得我们反思著作权质权登记制度。正是基于这些考虑，笔者认为，有必要对著作权质押制度进行适当的调整，即著作权质押应采登记对抗主义模式。

五、结论

由于知识产权的变动模式是财产权利体系的重要内容，因此，知识产权变动模式的选择应综合考虑交易安全、交易成本以及外部性等因素。笔者主张，为保障作为无形财产的知识产权的交易安全，维护交易秩序，应建立一套以登记为中心的知识产权变动公示体系；在知识产权转让中，鉴于著作权与专利权和商标权社会属性的差异，著作权转让应采登记对抗主义模式，而专利权和商标权转让则应维持现有模式，采用登记生效主义模式；知识产权许可采用登记对抗主义模式；知识产权质押主要采登记生效主义模式，而其中著作权质押登记应采登记对抗主义模式。




注释:
[1]参见齐爱民：《知识产权法总论》，北京大学出版社２０１０年版，第３４６－３４７页。
[2]参见黄玉烨、罗施福：《论我国著作权转让登记公示制度的构建——从著作权的“一女多嫁”谈起》，《法律科学》２００５年５期 ；刘璐、高圣平：《专利权质权设定制度若干问题研究》，《上海财经大学学报》２００９年４期。
[3]参见张建文：《俄罗斯知识产权立法法典化的创举：统一技术权制度》，《重庆理工大学学报》（社会科学版）２０１０年第３期。
[4][17][20]参见黄玉烨、罗施福：《论我国著作权转让登记公示制度的构建——从著作权的“一女多嫁”谈起》，《法律科学》２００５年５期 。
[5]转引自［美］博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社２００４年１月修订版，第２６６－２６７页。

[6]参见丁南、贺丹青：《民商法交易安全论》，《深圳大学学报》（人文社会科学版）２００３年第６期。
[7]孙鹏：《民法上信赖保护制度及其法的构成——在静的安全与交易安全之间》，《西南民族大学学报》（人文社会科学版）２００５年第７期。
[8]参见尹田：《论物权的公示与公信原则》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第２６卷，金桥文化出版（香港）有限公司２００３年版，第２６０—２６１页。
[9]参见叶金强：《物权法第１０６条解释论之基础》，《法学研究》２０１０年第６期。
[10]参见高富平：《物权公示与公信力原则新论》，《华东政法学院学报》２００１年第５期。
[11]钱明星：《论我国物权法的基本原则》，《北京大学学报》（哲学社会科学版）１９９８年第１期。
[12]谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社１９９９年版，第５９页。
[13]［英］ｆ．ｈ．劳森、ｂ．拉登：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社１９９８版，第３页。
[14]［美］保罗·萨缪尔森：《经济学》（第１６版），萧琛等译，华夏出版社１９９９年版，第２６７页。
[15]参见［美］道格拉斯·诺斯、罗伯特·托马斯：《西方世界的兴起——新经济史》，厉以平、蔡磊译，华夏出版社１９８９年版，第３页。
[16]参见沈满洪、何灵巧：《外部性的分类及外部性理论的演化》，《浙江大学学报》（人文社会科学版）２００２年第１期。
[18]梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社２００７年６月第４版，第７７页。
[19]参见来小鹏：《著作权转让比较研究》，《比较法研究》２００５年第５期。
[21]参见刘璐、高圣平：《专利权质权设定制度若干问题研究》，《上海财经大学学报》２００９年４期。

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