“推定”和“视为”之语词解读（一）——以我

关键词: “推定” “视为” 法律推定 法律拟制 注意规定

内容提要: 立法层面观察，“推定”和“视为”语词频繁适用于我国法律规范中。学界和实务界普遍认为两语词表达的分别是法律推定和法律拟制制度。然而，以我国现行民事法律规范为样本进行分析，却发现“推定”和“视为”语词并非与法律推定和法律拟制相对应:“推定”大多表达法律推定，但也表达法律拟制和注意规定;“视为”大多表达法律拟制，但也表达推定制度和注意规定。立法层面法律推定、法律拟制和注意规定语词适用的混乱状态必将导致司法层面对于“推定”和“视为”语词的解读困境。因此，应当在厘清法律推定、法律拟制和注意规定本质的基础上，用统一、明确的语词进行相应的制度表达。


引言：从《侵权责任法》第58条“过错推定”的二元解读谈起
我国《侵权责任法》第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”该条规定的是医疗损害责任中的“过错推定”制度。然而，学界对于该条存在两种迥然相异的解读。第一种解读是“可以推翻的过错推定说”。该说为学界多数学者所持有，认为该条是关于医疗机构在三种情形下过错的推定，在诉讼中应当允许受推定不利影响的一方举证证明自己没有过错以推翻对其作出的过错推定。比如，王利明教授主编的《中国侵权责任教程》一书认为“在患者遭受损害时，有《侵权责任法》第58条规定情形之一的，推定医疗机构有过错，并非当然认定医疗机构有过错。也就是说，医疗机构可以提出反证证明自己没有过错。”（注：相同的观点还可参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第235页。）[1]（p603）此外，周翠教授也持此观点，认为“这里的推定是法律推定，应当允许医疗机构提起反面证据予以推翻”，即主张只要是法律推定则当然允许被推翻。[2]第二种解读是“不可推翻的过错认定说”。该说为全国人大立法机关及学界的梁慧星教授和杨立新教授等人所采。全国人大法律委员会在审议《侵权责任法（草案）》时，主持审议的主任委员胡康生即已指出，《侵权责任法》第58条所谓“推定医疗机构有过错”不同于《侵权责任法》第6条第2款所谓“推定过错”，而是“直接认定”。[3]梁慧星教授自己认为第58条中的“过错推定”不是真正的推定，实际上是立法者预先做出的“直接认定”而非“假定”，其法律效力等同于另一个技术性概念“视为”。[3]此外，杨立新教授在其主持的《中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿》（下称《草案建议稿》）第101条[推定医疗过失的性质]也明确规定：“依照侵权责任法第五十八条规定推定医疗机构有过错的，法院即可认定医疗机构有过错；医疗机构不得主张推翻该过错推定。”（注：参见杨立新教授作为课题负责人主持的《中华人民法共和国侵权责任法司法解释草案建议稿》（讨论稿·2010年6月30日），引自http：//wenku．baidu．com/view/e674b9d380eb6294dd886c62．html，2011年05月18日访问。）
前述对于医疗机构过错推定的二元解读将会直接影响到医疗侵权诉讼中原被告之间举证责任的分配甚至最后的事实认定结果，具有极其重要的实体和程序价值。为什么会产生两种根本对立的二元解读呢?笔者认为根源在于：第一种学说建基于“推定”语词，认为所有推定事实都应当允许受推定不利影响的一方当事人提出相反证据予以推翻；第二种学说则认为此处“推定”不是一种“真正的推定”而是“直接认定”，医疗机构不得主张推翻推定事实，该条中“推定”一词的更恰当表达方式应是“视为”。那么，该条中的“推定”意义为何?被其牵带出的“视为”又是何意?两词背后体现的法律制度究竟为何?等等。所有这些，便成为本文研究的基本动因和主要内容。
一、“推定”和“视为”语词表达的内容
“推定”和“视为”两词在我国民事法律规范中多有应用，笔者以2011年司法考试大纲中“民法”和“民事诉讼法”部分列出的规范性法律文件为样本对“推定”和“视为”的适用情况进行了详细统计，发现总共有14个法律条文17处关于“推定”的表述和133个法律条文159处关于“视为”的表述。可见，“推定”和“视为”两词（尤其是“视为”）在我国民事法律规范中的适用非常普遍，那么，其背后对应的制度分别是“法律推定”和“法律拟制”吗?笔者查阅相关文献资料发现，我国当下学界认为“推定”和“视为”两词表达的内容无非涉及三个方面：推定（法律推定或事实推定）、法律拟制和注意规定。
（一）推定
“推定”，望文生义，该语词往往用来表达推定制度。根据《布莱克法律词典》[4]（p1034－1036）、《牛津现代法律用语词典》[5]（p689）和《元照英美法词典》[6]（p1084－1085）关于推定的解释，作为一种法律术语的推定，一般被理解为根据已知事实得出未知事实的法律机制与规则。推定是法院和评论者用来描述一种事实认定规则的术语，推定的意义，就是“在一个已证明的事实a——导致推定的事实，和在另一个推定的事实b之间创设一种特定法律关系”。[7]（p852）关于推定的概念，古今中外，纷繁复杂，但笔者认为美国学者摩根（morgan）准确界定了推定的本质，其认为推定一词“即在描写一个事实或若干事实与另一个事实或若干事实之间的关系。某一事实即基础事实（甲），另一事实即推定事实（乙）”。[8]（p57）具而言之，推定是指由法律直接规定或裁判者依照经验法则所确立的某一事实或若干事实与另一事实或若干事实之间的一种充分条件关系，是立法者或裁判者在价值考量基础上对基础事实和推定事实之间或然性常态联系的肯定。推定具有以下四个特征：第一，推定必须具有从基础事实到推定事实的三段论推理过程；第二，推定中的基础事实和推定事实之间必须具有一种或然性常态联系；第三，推定中的基础事实是已知的，而推定事实是未知的；第四，推定的本质是一种价值理性而非逻辑理性下的对于基础事实和推定事实之间或然性常态联系的选择。
推定的分类如同其概念一样，观点繁多。笔者在此采通说，主张推定分为法律推定和事实推定，（注：美国著名证据法学家威格摩尔教授明确反对法律推定和事实推定的区分，认为只有法律推定一种。此外，美国另一位著名证据法学家罗纳德·艾伦教授不仅反对法律推定和事实推定的区分，甚至主张抛弃“推定”这一概念。笔者本文遵从我国学界之研究习惯，仍坚持推定的二元区分。）前者是指依据法律明确规定从已知基础事实推断未知推定事实的制度；后者是裁判者依据经验法则从已知基础事实推断未知推定事实的制度。两者之间既有联系又有区别：两者的认识对象都是未知事实，认识方法都是推断，认识过程都是从一个事实到另一个事实；区别在于前者有法律明确规定而后者没有；但法律推定却是在事实推定基础上通过规范性法律文件确立下来的，即事实推定是法律推定的基础，法律推定是对事实推定的法律确定。在推定的二元区分框架下，又有人对法律推定进行了不可反驳和可以反驳的区分：前者的推定结论不允许以任何相反证据推翻，而后者则允许，如《元照英美法词典》[6]和劳东燕《认真对待刑事推定》[9]中的观点。但多数学者却从推定的或然性本质出发认为所有的推定事实都应当允许推翻，坚决反对将法律推定进行是否可以反驳的区分。对此，笔者认为既然推定的本质是立法者或裁判者对基础事实和推定事实之间或然性常态联系的一种肯定和选择，这种建基于价值考量基础上的择优选择是通过排除基础事实和推定事实之间的中立联系和例外联系来完成的，因此，公平起见，在进行推定制度设计时原则上应当赋予受推定不利影响的一方以反证提出权。那么，将法律推定进行不可反驳和可以反驳区分的理由究竟何在呢?笔者认为这只能从催生推定制度的源头——价值考量——上去找寻。[10]（p395）法律推定本质上是一种实体规则，具有普遍性规范约束力，然因其规制对象终究是一种事物之间的或然性联系，故多数情形下法律亦会明确规定推定事实可被推翻。但是，特殊情况下立法者为追求某项价值（比如交易安全和效率以及稳定法律关系等），也会不赋予受推定不利影响的一方以反驳权，如试用买卖中关于试用期间届满后买受人购买状态的推定（注：我国《合同法》第171条虽用“视为”语词表达其内容，但本质上是推定制度。就此笔者后文将会予以详述。）便为一适例。
（二）法律拟制
“视为”语词一般被认为用来表达的是法律拟制制度。[11]所谓拟制，德国法学家考夫曼（arthur kaufmann）认为“拟制的本质是一种类推：在一个已证明为重要的观点之下，对不同事物相同处理，或者我们也可以说，是在一个以某种关系为标准的相同性中（关系相同性，关系统一性），对不同事物相同处理”。[12]（p59）根据《布莱克法律词典》，“拟制不是真实，却被认为是真实。法律拟制不伤害任何人。法律拟制总是公平的”。（注：fiction is contrary to the truth，but it is regarded as truth．a fiction of law injuries no one．in a fiction of law there is always equity．）
拟制的本质是立法者基于特定价值或政策考量并根据实际需要，将性质不同的两个法律事实予以相同法律评价，使其产生相同法律效果。拟制具有如下特征：第一，拟制中的两事实性质不同，立法者处于明知状态；第二，拟制中的两事实之间不要求以逻辑上的高概率为基础；第三，拟制中的被拟制事实不能被推翻；第四，法律拟制的内容并非“理所当然”，只是立法者基于特别理由才将不符合某种规定的情形赋予该规定的法律效果，不能“推而广之”。立法者之所以设置法律拟制制度，主要有形式和实质两个方面的理由：前者是基于法律经济性的考虑以避免重复；后者是基于两个法律事实构成要件的相似性。无论人类理性思维和形式逻辑如何发展，非理性思维和人文逻辑的价值是不可取代的。只要存在事实的有限性、相对性与秩序的紧迫性、必要性之间的矛盾，拟制的决断性功能就是不可取代的；只要存在规范的应然性、法律的呆板性与社会的发展性、变化性之间的矛盾，拟制的协调性功能就是不可替代的。[13]
（三）注意规定
“视为”语词在规范性法律文件中还经常被作为一个通俗意义上的用语，具体含义为“是为、认定为”，如《合同法》第15条第2款规定“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”。此时，“视为”表达出来的肯定不是法律拟制，那是什么呢?笔者认为此时“视为”语词表达的是一种注意规定。所谓注意规定，是指在法律规范已作基本规定的前提下，提示司法者注意、以免忽略的规定。注意规定的设置，并不改变法律规范基本规定的内容，只是对基本规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按照基本规定处理）。注意规定不具有独立价值，其仅是对基本规定的强调、解释或补充，只具有提示性功能，因其表述的内容与基本规定完全相同，故不会导致将原本不符合相关基本规定的情形也按照基本规定处理。注意规定具有两个基本特征：第一，注意规定对应于基本规定，两者之间是主从关系，不存在逻辑上的常态联系或本质上的相似性、类似性，故注意规定应按其基本规定作出解释。第二，注意规定的内容属于“理所当然”，可以“推而广之”。
二、“推定”和“视为”语词在民事法律规范中的适用梳理和性质分析
根据前文关于推定、法律拟制和注意规定制度的介绍，笔者接下来将对我国民事法律规范中的“推定”和“视为”语词进行适用梳理和性质分析。
（一）“推定”语词的适用梳理和性质分析
经过检索，民事法律规范中共有17处“推定”语词，包含于14个法律条文中，具体情况如下：
1．《合同法》第78条推定合同未变更的规定不是推定制度。在合同法律关系中，当事人变更合同时需要对合同变更的内容作出明确约定。如果当事人对合同变更的内容约定不明确，这意味着双方当事人已经做出了变更合同的意思表示，只是约定内容不明确，此时“当事人对合同变更的内容约定不明确”与“合同未变更”两事实之间不存在或然性常态关系，而是两个性质完全不同的事实，故该条表达的不是法律推定而是法律拟制，即法律硬把当事人内容约定不确定的合同变更认定为合同未变更，此时“推定”应用“视为”来表示。
2．《合同法》第125条第2款推定两种以上合同文本使用词句具有相同含义的规定不是推定制度。因为如果当事人约定合同文本采用两种以上文字订立并具有同等效力时，各文本使用的词句具有相同含义属于约定的应然效力，条文中对此加以规定目的仅在于提醒司法者，其性质是注意规定而非法律推定，此时条文中的“推定”可用“应当”来代替或者直接删除。
3．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第2条推定双方订立合同意愿的规定是推定制度。当事人双方订立合同的意愿一般通过口头或书面形式明确表达，但有时当事人没有明确表达却做出了相应民事行为，此时，双方民事行为的存在与双方有订立合同的意愿两事实之间存在或然性常态联系，而且相互之间是一种从已知事实到未知事实的推理，该推定制度背后反映出的是立法者鼓励交易和节约交易成本的价值追求。
4．《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条推定侵权责任难以确定时各共同侵权人承担同等责任的规定不是推定制度。因为责任难以确定和承担同等责任两事实之间不存在或然性常态联系，也不存在内在的逻辑推理关系，该条仅是立法者面临侵权责任难以确定困境时的一种技术处理，故此处“推定”表达的不是法律推定而是法律拟制，“推定”应用“视为”代替。
5．《侵权责任法》第6条第2款规定的过错推定是典型的推定制度。在侵权法领域，当出现一定损害后果时，根据法律规定应当由被告承担没有过错的举证责任，如果举证不成则推定被告存在过错。举证不成与存在过错两事实之间存在或然性常态联系，立法者基于保护处于弱势地位受害人这一价值追求对具有高概率的被告存在过错这一事实进行了择优选择。
6．《侵权责任法》第58条规定的是医疗侵权中的过错推定问题。因本条为论文之问题引子，笔者将会在论文结语部分对其进行详细分析，在此仅指出其属于推定制度之范畴。
7．《最高人民法院关于贯彻执行?中华人民共和国民法通则?若干问题的意见（试行）》（下称《民通意见》）第108条第2款推定保证人对全部主债务承担保证责任的规定不是推定制度。因为保证范围不明确和保证人对全部主债务承担保证责任两事实之间不存在或然性常态联系，也不存在任何逻辑推理关系，该规定仅是最高人民法院在面临保证合同中保证范围不明确时做出的一种技术处理，故此处“推定”表达的不是法律推定而是法律拟制，“推定”应用“视为”代替。
8．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称《担保法解释》）第56条第1款推定主债权种类和抵押财产的规定是推定制度。因为当抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明时，可以根据其他一些客观行为来进行推定。
9．《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第2条（3处）推定相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡先后顺序的规定不是推定制度。因为推定制度中基础事实和推定事实之间存在的或然性常态联系是一种客观联系，而本条则是立法者基于某种价值考虑进行的特定情形下的技术处理，故其属于典型的法律拟制，条文中的“推定”应用“视为”替换。
10．《专利法实施细则》第4条第3款推定当事人收到文件之日的规定不是推定制度。因为文件发出之日起满15日与当事人收到文件之日两事实之间没有任何逻辑推理关系，仅仅是国务院专利行政部门为方便管理而做出的一种技术上的统一规定，故本条中“推定”表达的不是法律推定，而是法律拟制，“推定”应用“视为”替换。
11．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第2条（2处）推定亲子关系（不）存在的规定是推定制度。因为当一方主张亲子关系（不）存在并已提供必要证据予以证明，而另一方无相反证据又拒绝亲子鉴定时，通常情况下亲子关系（不）存在。两事实之间存在一种或然性常态联系。

12．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（下称《民诉意见》）第75条关于当事人无需就推定事实举证的规定是推定制度。该条首次明确规定了我国的法律推定和事实推定制度。
13．《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）第9条第1款的规定同前述《民事诉讼法意见》第75条。
14．《证据规定》第75条关于证明妨碍中推定的规定是推定制度。一方当事人持有证据无正当理由拒不提供与对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人两事实之间存在逻辑上的或然性常态联系，且该条渗透了立法者追求当事人双方诉讼中实质平等的价值追求。
通过上述分析可见，前述14个法律条文中的17处“推定”语词的性质分别是：11处推定制度，5处法律拟制，1处注意规定。
（二）“视为”语词的适用梳理和性质分析
经过检索，民事法律规范中共有159个“视为”语词，因涉及条文较多，笔者不能像前述“推定”语词那样逐条展开，而是选择采用类型化方式进行分析。
1.关于主体资格方面。涉及主体资格方面的“视为”语词共有5处，其法律性质分为两类：
（1）法律拟制。有4处“视为”语词表达出来的是法律拟制制度，具体包括：《民法通则》第11条第2款将“完全民事行为能力人”的法律效果赋予“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的人”；《民通意见》第46条将“合伙人”的法律效果赋予“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的”人；《著作权法》第11条第2款将“作者”的法律效果赋予“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品”中的“法人或者其他组织”以及《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《技术合同纠纷解释》）第7条将“法人或者其他组织订立的合同”的法律效果赋予“不具有民事主体资格的科研组织订立的技术合同，经法人或者其他组织授权或者认可”的情形。
（2）法律推定。有1处“视为”语词表达出来的是法律推定制度，即《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条第2款的规定，具体理由是“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织”和“著作权、与著作权有关权益的权利人”之间存在或然性常态联系。
2.关于主观意思方面。涉及主观意思方面的“视为”语词共有22处，其法律性质分为三类：
（1）法律推定。有19处“视为”语词表达出来的是法律推定制度，具体表现为：《合同法》第47条第2款、第48条第2款规定的“法定代理人或被代理人未作表示”与“拒绝追认”之间、《合同法》第171条规定的“试用期间届满买受人对是否购买标的物未作表示”与“购买”之间、《民法通则》第66条第1款、[14]（p96－97）《民通意见》第177条规定的“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示”与“同意”之间、《继承法》第25条第1款、第2款规定的“继承开始后，继承人没有表示放弃继承的”与“接受继承”以及“受遗赠人到期没有表示接受或者放弃受遗赠的”与“放弃受遗赠”之间、《担保法解释》第54条第2款规定的“其他共有人知道或者应当知道而未提出异议”与“同意抵押”之间、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建设工程施工合同纠纷解释》）第20条规定的“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复”与“认可竣工结算文件”之间、《技术合同纠纷解释》第32条、第35条第2款规定的“技术咨询合同和服务合同工受托人发现委托人提供的资料、数据等有明显错误或者缺陷和不符合约定，未在合理期限内通知委托人”与“其对委托人提供的技术资料、数据等予以认可”之间、《著作权法实施条例》第10条规定的“著作权人许可他人将其作品摄制成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”与“已同意对其作品进行必要的改动”之间、《著作权法实施条例》第24条、第28条规定的“专有使用权的内容没有约定或者约定不明”与“被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品”以及“图书出版合同中约定图书出版者享有专有出版权但没有明确其具体内容”与“图书出版者享有在合同有效期限内和在合同约定的地域范围内以同种文字的原版、修订版出版图书的专有权利”之间、《专利法实施细则》第54条第2款、《证据规定》第34条第1款、《担保法解释》第38条第3款规定的“一定期间内未作出某行为”与“放弃某权利”之间以及《证据规定》第8条第2、3款规定的“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定”与“对该项事实的承认”和“当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示”与“当事人的承认”之间都存在或然性常态联系。
（2）法律拟制。有2处“视为”语词表达出来的是法律拟制制度，即《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》第16条第1款第二项和第17条第1款第四项中明确规定将“同意转让”的法律效果赋予“过半数股东不同意转让也不愿意以同等价格购买该出资额”和“其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额”的情形。
（3）注意规定。有1处“视为”语词表达出来的是注意规定，即《民通意见》第66条的规定，该条旨在提醒司法者注意“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下才是意思表示”，仅起提示性作用，能够“推而广之”。



注释:
[1]王利明，周友军，高圣平．中国侵权责任法教程[m]．北京:人民法院出版社，2010．
[2]周翠．《侵权责任法》体系下的证明责任倒置与减轻规范[j]．中外法学，2010，(5)．
[3]梁慧星．《侵权责任法》中的医疗损害责任[j]．法商研究，2010，(6)．
[4]bryan a．garner．black law dictionary(9ed)[z]．thomson reuters，2009．
[5]bryan a．garner．牛津现代法律用语词典[z]．北京:法律出版社，2003．
[6]薛波．元照英美法词典[z]．北京:法律出版社，2003．
[7][美]罗纳德·j·艾伦．证据法:文本、问题和案例[m]．张保生等译．北京:高等教育出版社，2006．
[8][美]摩根．证据法之基本问题[m]．李学灯译．台北:世界书局，1982．
[9]劳东燕．认真对待刑事推定[j]．法学研究，2007，(2)．
[10]黄茂荣．法学方法与现代民法[m]．北京:法律出版社，2007．
[11]刘风景．“视为”的法律与创制[j]．中外法学，2010，(2)．
[12][德]亚图·考夫曼．类推与“事物本质”———兼论类型理论[m]．吴从周译．台北:学林文化事业有限公
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[13]卢鹏．法律拟制正名[j]．比较法研究，2005，(1)．
[14]何家弘．证据的语言———法学新思维录[m]．北京:中国人民公安大学出版社，2009．