我国涉外民事诉讼程序之完善

关键词: 涉外民事诉讼程序/程序规范适用/完善

内容提要: 我国涉外民事诉讼程序的完善应当在维护国家公共政策的同时，充分采用现代国际社会的普遍做法，以期公正迅速地处理涉外民事案件，促进国际民事交往的发展。据此，我国涉外民事诉讼程序应当在基本原则、外国人的诉讼地位、管辖、涉外民事司法协助等方面予以完善。


就目前的“民事诉讼法修改草案”来看，对涉外民事诉讼程序的修改不多，主要有：（１）删除《民事诉讼法》第２４２条和第２４３条关于涉外协议管辖的规定，适用国内协议管辖的相关规定；（２）增加送达方式，即“采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达”；（３）删去《民事诉讼法》第二十六章“财产保全”，适用国内保全的相关规定。

笔者认为，上述内容的修改尚不足以满足我国人民法院处理涉外民事案件的需要。在涉外实体法方面，我国已于２０１０年１０月２８日通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，与此相应，在涉外程序法方面，应当制定比较完善的涉外民事诉讼法，即在民事诉讼法典中建立比较完善的涉外民事诉讼程序制度。

笔者认为，我国涉外民事诉讼程序的完善应当在维护国家公共政策的同时，充分采用现代国际社会的普遍做法，以期公正迅速地处理涉外民事案件，促进国际民事交往的发展。据此，我国涉外民事诉讼程序应当在基本原则、外国人的诉讼地位、管辖、涉外民事司法协助等方面予以完善。

一、决定民事诉讼程序规范选择适用的因素

涉外民事诉讼法主要解决民事诉讼程序规范的选择适用问题。涉外民事诉讼因为其处理的是民事案件，所以公正及时地保护当事人民事权益和解决民事纠纷，则是涉外民事诉讼程序的直接目的；因为其包含涉外因素，所以一方面涉及相关国家公共政策的维护问题，另一方面涉及国际民事交往和国际民事司法合作问题。因此，决定涉外民事诉讼程序规范适用的因素主要有：（１）当事人方面的因素，即平等维护当事人的程序利益和实体利益，亦即方便当事人诉讼，降低当事人诉讼成本，公正迅速地保护当事人民事权益和解决涉外民事纠纷；（２）国家公共政策方面的因素，即维护国家公共政策；（３）国际民事交往方面的因素，即维护和促进国际民事交往的良性发展。完善我国涉外民事诉讼程序应当合理权衡这三方面因素的关系。[1]（ｐ６１７）

我国以往的做法过于注重国家公共政策的维护，在保护当事人民事权益与促进国际民事交往及国际司法合作方面做得不够。因此，我国在涉外民事诉讼领域也应当与时俱进。２０世纪以来，全球化成为主流，导致了国际共同利益的扩大和加深，使国家利益边界日益模糊，于是与国家间对抗相比，合作渐占优势。国家限制或淡化其主权并不是主权的弱化而是行使主权的形式，即全球化潮流之中国家根据国家利益自愿决定是否让渡以及如何让渡其主权。[2]（ｐ１８６－１８８）在全球化进程中，各国法律的趋同化以及主权原则的适当淡化是国际社会的大势，贯穿其中的即是建立一套能使世界市场有效良好运作的法律制度。[3]许多世界性和地区性的国际组织致力于国际民事诉讼程序的统一化工作，比如海牙国际私法会议在第七届会议以后，已逐步将工作重点放在解决国际民商事领域的法律适用和程序问题。[4]（ｐ９２）根据世界贸易组织诸协议等国际条约的规定，各成员应当制定及时有效的救济程序以“阻止侵权，或有效遏制进一步侵权”，并且这些程序的执行应依公平合理的原则，且“不应是毫无必要的烦琐、费时，也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。任何国际社会成员如果不能向外商提供充分的司法救济手段，均为违反国际条约。与我国在国际社会的地位相适应，我国涉外民事诉讼也应当与时俱进，公正及时地保护涉外当事人的民事权益和处理涉外民事案件，促进国际民事司法的合作和国际民事交往的发展。因此，根据决定涉外民事诉讼程序规范适用的因素，涉外民事诉讼程序规范选择适用的原则，首先应当是信守国际条约原则，其次是适用法院地法原则。

关于民事诉讼法规范的适用，还应当注意“适用多数同一裁判”的理论。该理论的主要内容是，假使所有涉及该法律关系的国家的法律，或至少其中大多数国家的法律指向使用同一实体法和诉讼法，或者都承认同一国家的立法管辖权和法院管辖权，而且这种实体法和诉讼法以及这种立法管辖权和法院管辖权不同于依据法院地法中的冲突规范指定的法律或者立法管辖权和法院管辖权，则受诉法院应当抛弃后者而适用前者。其根据主要在于“适用多数同一裁判”可以在冲突规范和管辖权方面促进国际合作。但是，批评者认为，“适用多数同一裁判”理论可能无视国家主权。[5]（ｐ１３２－１３３）因此，只有在尊重法院地国主权的前提下，“适用多数同一裁判”理论的适用才具有合法性和合理性。

在当今涉外民事诉讼领域，还应当注重“规则与方法”或者说“确定性与灵活性”之间的契合，即在依据法院地法原则决定民事诉讼法规范适用的同时，重视采用最密切联系、意思自治等灵活性的选择方法，旨在方便涉外民事诉讼当事人进入法院获得诉讼救济。

二、关于我国涉外民事诉讼程序的基本原则

我国《民事诉讼法》第５条和第二十三章对涉外民事诉讼的程序原则作了规定，主要有：适用我国民事诉讼法原则、信守国际条约原则、诉讼权利同等和对等原则、司法豁免原则、使用我国通用语言文字原则和委托中国律师原则。以上原则可以概括为信守国际条约原则、适用法院地法原则。诉讼权利同等和对等原则、司法豁免原则可纳入信守国际条约原则。适用我国民事诉讼法原则、使用我国通用语言文字原则和委托中国律师原则可归属于适用法院地法原则。这些原则一方面确立了我国涉外民事诉讼中诉讼法规范选择适用的标准，另一方面也确立了我国涉外民事诉讼中法院和当事人应当遵守的诉讼原则。这些原则体现了涉外民事诉讼的特殊性，有别于国内民事诉讼。

笔者认为，在立法上，（１）信守国际条约原则在位次和效力上应当高于适用法院地法原则。所谓信守国际条约原则，是指涉外民事诉讼程序规范优先适用我国缔结或参加的国际条约，但我国声明保留的条款除外。（２）在遵循信守国际条约原则的前提下，遵循适用法院地法原则，即适用我国民事诉讼法的有关规定。（３）在国际领域，适用法院地法原则还存在一些合理例外，即排除法院地法而适用外国民事诉讼程序规范。（４）虽需适用外国民事诉讼程序规范，但外国民事诉讼法规范又因一些理由而被排除适用。

排除法院地法的适用首先是因为信守国际条约的要求（即国际条约中规定适用非法院地诉讼法规范）。同时，还有适用法院地法原则的合理例外，主要有：（１）适用当事人属人法中的诉讼法。这类问题主要涉及民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力等。（２）适用诉讼行为地的诉讼法。比如，向国外送达诉讼文书、到国外收集证据等则需遵循行为地国诉讼法的相关规定。再如，外国法院判决的合法性、法律效力和形式要求则需根据作出该判决国家诉讼法的相关规定来判断。适用诉讼行为地的诉讼法往往涉及行为地国的主权问题，与实体法中物之所在地法的适用理由基本一致。（３）适用民事准据法所属国的诉讼法。比如，反诉的实体根据、共同诉讼的实体根据、诉讼参加的实体根据、诉讼中的债务抵消等问题，涉及民事准据法以及与之相应的诉讼法。以民事准据法所属国的诉讼法来处理以上问题，旨在适当保护民事准据法所确定的权益和妥当解决民事纠纷。但是，也有不少人主张适用法院地法。[6]（ｐ７５－７７）

虽然一些程序问题需适用外国（非法院地国）民事诉讼法规范，但是往往因如下理由而被排除适用：

（一）违反法院地国的公共秩序（即公共秩序或公共政策保留）

在涉外民事诉讼法中，一般只考虑内国的公共秩序，只在例外情况下才考虑某个外国的公共秩序，必要时也得考虑国际社会的公共秩序。公共秩序或公共政策一般包括国家主权或安全、社会基本制度和公序良俗等。如果适用外国民事诉讼法规范将损害我国公共秩序或公共政策，我国人民法院应以此为由排除外国民事诉讼法规范的适用。在涉外民事诉讼中，公共秩序或公共政策保留能够起到保护内国公共秩序或公共政策的安全阀的作用，但是，若不当或过分运用之，则可能不方便诉讼和不利于国际司法合作。在涉外民事诉讼中，全球化与民族化之间的关系可通过公共秩序保留来具体体现与协调。

（二）不存在互惠

当今，许多国家往往以不存在互惠关系或不能证明存在互惠）关系为由，不适用外国民事诉讼法规范。换言之，往往采用事实互惠原则（我国亦是），而不采纳推定互惠做法。[7]（ｐ１４３－１４６）笔者认为，在当今世界，与公共秩序保留不同，互惠的存在并非适用外国诉讼法的条件。即使不这样，也应适用推定互惠而不是事实互惠。各国给予外国互惠总有先后，要求别国先给予互惠才给予该国互惠似乎不太好。事实互惠的要求往往导致当事人正当权益得不到保护，往往成为国际司法合作的障碍。比如，当事人正当权益常常需要通过司法协助来实现，若强调事实互惠基础，则可能因不存在互惠而得不到司法协助。

（三）原告实施欺诈性法律规避

在涉外民事诉讼中，当事人可能使用欺诈的方法规避本应适用的诉讼法规范。比如，原告为利己而不利被告，故意改变其住所或国籍，或者把合同签订地或履行地移到外国，或者以欺诈方法与被告达成管辖协议，来规避本应适用的诉讼法规范。因原告实施欺诈性法律规避而适用的外国民事诉讼法规范，将被排除适用。构成欺诈性法律规避的要件有：当事人有规避的故意、被规避的是强制性规范、规避行为已遂等。以欺诈性法律规避与公共政策保留为由，均能排除外国诉讼法规范的适用，但是，前者侧重于维护原告与被告之间权益的平等，而后者旨在维护内国的公共政策，并且前者是当事人故意行为，而后者属于国家行为。此外，两者的成立要件也不同，比如前者要求有当事人的故意，而后者则无此要求。

（四）外国民事诉讼法规范因无法查明等原因而无法适用

虽然应适用外国诉讼法规范，但是，如果该规范的内容通过多种途径无法查明，或者查明的时间环节过多而造成显著诉讼浪费，则排除该外国诉讼法规范的适用，而适用法院地法或与程序事项联系最密切的国家的诉讼法规范。

三、关于外国人在我国民事诉讼中的地位

外国人在我国民事诉讼中的地位主要涉及外国人民事诉讼权利能力、民事诉讼行为能力和民事诉讼代理等问题。

民事诉讼权利能力、民事诉讼行为能力、法定诉讼代理是诉讼法上的概念，均属于法院依职权调查的公益性较强的诉讼要件，所以，外国人在内国民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力之有无及法定诉讼代理合法与否，应当适用法院地法（内国诉讼法）。不过，在涉外民事诉讼法没有特别规定的场合，对于诉讼权利能力、诉讼行为能力的规定应当遵从民事实体法的相关规定。

许多国家规定，有关民事诉讼权利能力、民事诉讼行为能力和法定民事诉讼代理（委托诉讼代理适用法院地国的诉讼法或律师法）问题，适用当事人属人法中的民事诉讼法。适用当事人属人法中的民事诉讼法，正如民事实体法领域属人法中的民事实体法的适用一样，均是基于同样的考虑，即基于对同一人的法律能力，无论由哪个国家法院来审判，也不管与什么实体法相关，都应有作出一致判决的必要性。[8]（ｐ７６－７７）

因此，关于民事诉讼权利能力、民事诉讼行为能力及法定民事诉讼代理，通常的做法是首先适用当事人属人法中的民事诉讼法，即依其本国法具有诉讼权利能力或诉讼行为能力，在内国就具有；其次适用法院地诉讼法，即外国人依其本国法虽无诉讼权利能力或诉讼行为能力，但依法院地诉讼法具有的，则有诉讼权利能力或诉讼行为能力。据此，为无诉讼行为能力的当事人确定法定诉讼代理人。

四、关于涉外民事诉讼管辖

（一）规定一般地域管辖

在涉外民事诉讼中，一般地域管辖是以被告住所地来决定管辖法院，即以被告住所地国法院为管辖法院。在我国涉外民事诉讼中，不论被告是否为我国公民，只要被告在我国领域内有住所，我国人民法院对该案件就拥有管辖权，至于具体管辖法院则依《民事诉讼法》第二章的有关规定来确定。

在国际上，一般情况是，住所地主要由两个因素来认定：长住的意图、久住的事实。不过，惯常居住地作为管辖的联结因素的作用越来越大。《美洲国家关于国际私法中自然人住所的公约》对完善我国住所地确认制度有一定借鉴意义。根据该公约第２条的规定，自然人的住所应依下列顺序予以确认：（１）其惯常居所所在地；（２）其主营业所所在地；（３）在无上述所在地的情况下，其单纯的居所所在地；（４）在无单纯的居所所在地的情况下，其人所在的地方。

（二）完善协议管辖制度

此份“民事诉讼法修改草案”将国内与涉外协议管辖予以统一，这是合理的。但是，笔者认为，尚需完善下列内容：

１．完善涉外管辖协议的合法要件

（１）适当限制涉外协议管辖的适用范围。我国现行涉外协议管辖适用于一审合同纠纷案件或其他财产权益纠纷案件，并且不适用于我国《民事诉讼法》和我国缔结或参加的国际条约规定的由我国专属管辖的案件。我国应当扩大专属管辖的适用范围，从而适当限制涉外协议管辖的适用范围。

（２）适当放宽明示协议管辖的协议形式。我国《民事诉讼法》第２４４条关于明示协议管辖采取书面形式的规定，在实务中不太适应涉外民事交易的现状和发展，所以在参考国际惯例和其他国家做法的基础上，管辖协议如以下列形式签订或确认，则在形式上应是有效的：书面形式；当事人双方通常遵守的惯例中所有的形式；事人双方知道或应该知道，并在有关的特定贸易或商务中相同性质合同的双方通常遵守的惯例中所有的形式；其他联系方式，且该方式能够提供可获取的信息，使其日后能被引用。

（３）默示协议管辖须有当事人（被告）的行为证明才能成立。对此，我国《民事诉讼法》第２４３条规定，涉外民事诉讼被告对人民法院管辖不提出异议并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。换言之，关于判断被告是否默示同意法院管辖权，在我国须具备被告对管辖权未提出异议和应诉答辩两个条件。关于被告对管辖权提出异议的期间，应当适用我国《民事诉讼法》第３８条的规定，即应当在提交答辩状期间提出。至于应诉答辩的判断标准，我国法律没有具体规定。许多国家的判断标准主要是被告是否就案件实质问题作出了答辩。被告答辩方式包括提出答辩状、通过律师出庭答辩等，若被告提起反诉，则就本诉视为同意管辖。《海牙国际有体动产买卖协议管辖公约》第３条对默示协议管辖的限制表现在“特别出庭”制度上，即被告出庭目的不是就案件实质问题进行辩论，而是对管辖权表示异议或要求解除扣押物等，这种出庭不能作为法院行使管辖权的根据。若被告既对管辖权提出异议又对案件实质问题作出了答辩，则应视为承认法院管辖权。

２．加强对弱方当事人的保护

（１）根据《民商事管辖权和外国判决承认与执行公约（草案）》第４条的规定，明示管辖协议在与第７条（消费者签订的合同）、第８条（个人雇佣合同）相冲突时无效，其目的在于保护弱者（消费者、受雇人）。就电子消费合同而言，目前许多国家倾向于实行以消费者居所地为确定司法管辖标准的强制规则，旨在保护本国消费者的利益。《布鲁塞尔公约》一方面规定消费者可以选择在本国进行诉讼，另一方面根据互联网合同中选择法院条款获得的管辖权具有专属性和有效性，旨在平衡消费者和商家的利益。

（２）合理限制明示管辖协议的达成时间。明示管辖协议既可在民事纠纷发生前达成，也可在其后达成。但是，强势方的商人可能在格式合同或一般交易条款中，（在纠纷发生前）滥用合意管辖制度，谋求方便自己诉讼而不利于对方当事人（特别是处于弱势的自然人）。为避免此类弊端，《德国民事诉讼法》第２９条和第３８条规定，仅商人之间或公法人间在纠纷发生前才可达成管辖合意，对于一般人原则上仅在纠纷发生后才可达成管辖合意。

（３）我国立法应当允许当事人以强势商人滥用合意管辖制度为由，请求受诉法院确认管辖协议无效或者提出管辖权异议，裁定移送管辖。我国台湾地区“民事诉讼法”第２８条规定，合意管辖，如当事人之一造为法人或商人，依其预定用于同类契约之条款而成立，按其情形显失公平者，他造于为本案之言词辩论前，得声请移送于其管辖法院，但两造均为法人或商人者，不在此限。

３．完善管辖协议效力的规定

（１）在法院裁定受理案件前，应当根据涉外管辖协议的合法要件进行审查；同时，双方当事人可以合意解除管辖协议，并且对管辖协议的效力，一方当事人有异议的，可以请求法院裁定撤销。

（２）对管辖法院约定不明确的，应当允许当事人以补充协议的方式予以补正。我国要求协议管辖的法院必须是明确的和唯一的。笔者认为，若选择的管辖法院的名称不准确，但能够确定具体法院的，应当认为是选定了法院，允许当事人纠正管辖法院的名称。若选择两个以上国家的法院（此为共同管辖），管辖协议有效，当事人可以选择其一起诉（此为选择管辖）。

（３）合同中的管辖协议条款具有独立性。《联合国国际货物销售合同公约》第８１条第１款中规定，宣告合同无效不影响合同中关于解决争端的任何规定。合同中的管辖协议条款具有独立性，以管辖条款形式出现的管辖协议应被视为与合同的其他部分相分离的单独的协议，合同的效力不应影响管辖条款的效力，即若合同被认为无效、不成立或被撤销的，其中的管辖条款的效力并不因此受到影响。

（４）规定法定当事人变更后管辖协议的效力。所谓法定当事人变更（亦称诉讼承受），是指根据法律的规定，在诉讼进行中，因争讼的实体权利义务的转移而使原来合格的当事人变为不合格的当事人，需要更换不合格的当事人，如当事人合并或死亡、债权债务合法转让等。在法定当事人变更的情形中，管辖协议对争讼的实体权利义务的继受人继续有效，但是，当事人订立管辖协议时另有约定、在债权债务转让时受让人明确反对或者不知有管辖协议等除外。

（三）完善专属管辖制度

我国现行涉外民事诉讼专属管辖的范围是比较狭小的。笔者认为，我国应当增加如下案件为我国人民法院专属管辖：

１．有关在我国注册或登记的专利权、商标权或其他类似保护权利的诉讼案件。其主要原因是：（１）这些权利受到注册国或登记国地域上的限制。（２）这类诉讼往往适用注册国或登记国的相关实体法律。在国际上，虽然就专利的登记、有效性及撤销等，确立专属管辖权存在着争议，但大部分国家同意专属管辖的做法。至于因专利侵权而产生的纠纷是否适用专属管辖，虽然存在着较大争议，但目前大多数国家对专利、商标侵权案件采取专属管辖表示支持。

２．有关受我国法律支配的法人有效、无效或解散的诉讼案件；法人机构的决定有效、无效的诉讼案件；公司合并无效诉讼案件和股份有限公司发行新股无效的诉讼案件。对于这类诉讼，国际上较一致的意见是应由该法人属人法所属国法院专属管辖。

（四）规定必要管辖制度

在涉外民事诉讼中，涉外管辖权消极冲突或者虽无此冲突但原告可能因为事实上的故障（比如具有管辖权的国家发生战争等）而不能向有管辖权国家的法院提起诉讼。为了避免这种司法拒绝，《瑞士国际私法》第３条规定了必要管辖：“如果本法并未规定在瑞士的裁判管辖权，而在外国的诉讼程序不可能合理地期望时，与该事件具有足够关系的地方的瑞士法院或行政机关具有裁判管辖权。”德国在制度和司法上无此规定和做法，但在理论上赞同此种规定和做法。

我国对“必要管辖”没有作出规定。笔者建议，我国法律可以作出如下规定：“本法未规定我国人民法院有管辖权，而诉讼在外国不可能合理进行的，与该案件有足够联系的地方的我国人民法院有管辖权。”

（五）规定平行管辖制度

在非专属管辖的情形中，涉外民事诉讼领域存在着平行管辖问题。平行管辖亦称平行诉讼、一事多诉，是指相同当事人基于同一纠纷事实在两个以上国家法院进行诉讼的情形。平行管辖主要有两种类型：（１）原告被告共通型，又称重复诉讼，是指就同一纠纷事实，同一原告在两个以上国家针对同一被告提起诉讼的情形。（２）原告被告逆转型，又称对抗诉讼，是指基于同一纠纷事实，ａ对ｂ在一国法院起诉，而ｂ对ａ在另一国法院起诉。

对于平行管辖或一事多诉的处理，诸多国家往往根据本国立法确定其有无管辖权，不受“一事不再理”的制约。这是因为各国均有平等的独立的司法主权，不存在互相移送案件的义务（国际条约另有规定的除外），并且要求受诉法院调查在外国是否一事再诉也是过分要求，再者若发生不承认和不执行外国判决时，本国肯定平行管辖则是给予当事人司法救济的机会。此外，在涉外民事诉讼中，肯定平行管辖还具有如下合理性，比如原告选择对己有利而对被告很不利的国家法院起诉，允许被告在他国提起对抗之诉，则能够平等维护原告与被告的实体利益和程序利益。

但是，绝对允许平行管辖或一事多诉，可能产生如下弊端：（１）就同一纠纷可能作出两个以上相互矛盾的判决，使得当事人民事权益的实现产生冲突；（２）若作出两个以上判决，原告因多次胜诉而多次受偿，被告却须多次赔偿并且被多次拉入诉讼，这对被告是不公平的；（３）造成当事人诉讼和法院审判资源的浪费；（４）阻碍国际司法协助。因此，接受后诉的国家法院应合理限制其管辖权。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第１５条和第３０６条的规定，我国人民法院和外国法院都有管辖权的，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向我国人民法院起诉的，我国人民法院可予受理；判决后，外国法院申请或当事人请求我国人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许，但双方共同参加或签订的国际条约另有规定的除外。

鉴于平行管辖或一事多诉的利弊，笔者认为，我国处理平行管辖问题，首先应当遵行有关条约的规定。若没有相应的国际条约，可以使用以下解决办法：（１）若我国人民法院预测到某个案件在外国法院可能得到正常审理，或者其判决将可能得到我国人民法院承认的，或者我国人民法院是不方便法院的，应当裁定中止诉讼。（２）中止诉讼后，当事人能够证明或者我国人民法院能够确定，该纠纷在外国法院得不到正常审理的，或者外国法院拒绝行使管辖权的，或者外国判决得不到我国人民法院承认的，我国人民法院恢复诉讼。（３）中止诉讼后，外国法院作出了判决且能被我国人民法院承认的，我国人民法院应当裁定终结诉讼。

（六）规定不方便法院制度

在共同管辖的情形中，如果原告选择法院或挑选法院将给被告或审判带来显著不便的，被选择的法院或受诉法院就可以其是不方便法院并且存在更方便的他国法院为由，拒绝行使管辖权。受诉法院以自己是不方便法院为由，拒绝行使管辖权，目的在于平衡原告与被告之间利益，谋求当事人方便诉讼和法院方便审判的统一，避免国际民事管辖权发生冲突。

不方便法院原则的适用条件主要有：（１）对适用该原则的案件，除受诉的国家法院外，其他国家法院也拥有管辖权；（２）在受诉法院进行诉讼存在显著不方便的因素；（３）存在一个对该案审判更为方便的他国法院。

不方便法院原则普行于英美法系，但各国具体做法有异。至于大陆法系，虽无“不方便法院”原则之名，却有其实。我国理论界多主张在立法上确立“不方便法院”原则[9]（ｐ１２４－１６２），实务中也采用过“不方便法院”的做法[10]。我国人民法院在确定自己是否为不方便法院时，应当考虑以下主要因素：（１）双方当事人的住所或惯常居住地（注：当原告为法院地居民时，受诉法院一般很少以不方便法院的理由驳回诉讼，目的在于保护本地居民，使其免受他国诉讼的不便。）；（２）证据所在地，以及获取此种证据的程序、时间和费用；（３）诉讼期间的长短；（４）诉讼文书送达的简繁；（５）我国人民法院是否熟悉或者能否及时查明准据法；（６）我国人民法院判决被外国法院承认的可能性。

一般说来，适用不方便法院原则，需要被告向我国人民法院提出申请，并要求被告释明存在另一个更方便的外国法院，我国人民法院在考察上述因素后，可以裁定中止诉讼。法院裁定中止诉讼后：（１）当事人能够证明，外国法院对该案不合理延迟审理，或因情势变更使我国人民法院变成方便法院的，裁定恢复诉讼；（２）若外国法院就该案作出了判决，且能被我国人民法院承认的，我国人民法院裁定终结诉讼。

五、关于涉外民事司法协助

对于涉外民事司法协助，我国民事诉讼法应当在送达诉讼文书、收集证据、外国裁判的承认与执行等方面予以完善。

（一）完善涉外送达制度

此份“民事诉讼法修改草案”增加了送达方式，即“采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达”。但是，为方便送达涉外诉讼文书，笔者建议，对于具有“通知”性质的送达，我国应当淡化或去除公权力或主权性质，扩大送达途径，以促进诉讼。比如，允许当事人协商送达方式，即允许当事人约定司法文书送达方式和送达地点。当然，当事人的选择权应该受到合理限制，即当事人应尽可能选择方便快捷的送达方式，若当事人选择的送达方式明显会增加送达的难度和时间或有其他不合适情况的，法官应予合理干预。

我国和大陆法系国家及地区普遍认为，送达诉讼文书是能够产生一定诉讼法和实体法效果的“司法”或“公权力”行为，不能由私人完成而应以“法院职权送达”为原则（即送达主体基本上是法院或专司送达的官员），也不允许外国法院对其本国国民在受送达国内直接送达诉讼文书。[11]英美法系由于将送达作为“私”行为，与国家主权无涉，所以诉讼送达主体多是公民、法人或社团组织，并且允许当事人协商送达方式。比如：美国法规定，对外国国家的代理人或代理处、对外国国家或外国的政治实体的送达，可以依诉讼双方当事人间协商的办法进行；英国法甚至规定，合同当事人可以在其合同中规定接受送达的方式。强制性送达，旨在强制受送达人到庭作证或进行其他诉讼活动，受送达人不到庭作证或进行其他诉讼活动，则被视为藐视法庭而被处罚。

为充分保障诉讼知情权，送达原则上采取受信主义（即到达主义）而不采用简便的发信主义，即诉讼文书送达到受送达人时才能产生预期的法律效果，由此原则上以受送达人在送达回证上的签收日期为“送达日期”。[12]若受送达人未对我国人民法院送达的司法文书履行签收手续，但存在以下情形之一的，可视为送达：（１）受送达人书面向我国人民法院提及了所送达诉讼文书的内容；（２）受送达人已经按照所送达诉讼文书的内容履行；（３）其他可以视为已经送达的情形。

（二）完善收集证据制度

关于收集证据的方式，目前我国不允许外国当事人及其诉讼代理人在我国领域内自行取证。允许外国当事人及其诉讼代理人在本国自行取证的，主要存在于一些英美法系国家，特别是美国。至于大陆法系国家，仅有少数国家允许上述取证方式，比如《匈牙利民事诉讼法》第２０４条第２款规定，法院可以考虑当事人以此种方式所获得的书证的效力。

我国应当允许外国当事人及其诉讼代理人在我国领域内自行收集证据。其主要理由是：在民事诉讼领域，当事人负有举证责任或者享有诉讼证明权，不管是内国的当事人还是外国的当事人，在与诉讼证据有关的地方（不管是内国还是外国），均应当拥有平等收集证据的权利。当然，外国的当事人及其诉讼代理人在我国领域内自行收集证据时，不得违反我国法律并不得采取强制措施。

（三）完善承认与执行外国裁判的相关规定

我国《民事诉讼法》第２６７条、第２６８条和第２６９条虽然规定了我国人民法院对外国裁判的承认与执行，但其规定过于粗略、操作性不强。笔者认为，我国民事诉讼法应当在如下方面进行完善：

１．明文规定可请求我国人民法院承认与执行外国裁判的种类

可请求我国人民法院承认与执行外国裁判的种类主要有：（１）司法文书，如外国法院制作的民事判决、临时救济裁决、调解书、支付令及诉讼费用的决定；具有财产内容的刑事判决和裁定等。（２）司法外文书，如外国仲裁裁决、调解书；具有执行内容的公证文书等。笔者建议，我国民事诉讼法还应规定一个兜底条款，即我国缔结或参加的国际条约和我国法律可予承认与执行的其他法律文书。

２．明确要求外国法院或者当事人请求司法协助应予提供的法律文件或法律文书

这些法律文件或法律文书主要有：（１）申请书；（２）外国裁判的完整副本及外国法院出具的证明其已经确定的正式文件；（３）外国裁判已经送达的回证原本或者其他证明文件；（４）如果缺席判决的，提供证明已经合法传唤缺席一方当事人出庭应诉的文书原件或经证明的副本；（５）以上文件经证明无误的译本。此外，还包括我国和该外国共同缔结或者参加的国际条约和我国法律要求的其他必要文件。

３．规定包含可分割要素的和非补偿性赔偿的外国裁判的承认和执行

对于外国裁判包含可分割要素的，其中一个或多个要素可以分别予以承认或执行。对于外国裁判作出的非补偿性赔偿（包括警戒性或惩罚性赔偿），允许外国裁判至少在我国可能作出的类似或可比的赔偿范围内可以得到承认和执行。（注：非补偿性赔偿的外国裁判主要存在于英美法系国家，而大陆法系和我国有关民事赔偿主要是补偿性的，但是也存在少量的非补偿性赔偿，比如《中华人民共和国消费者权益保护法》第４９条。）

（四）具体规定拒绝承认或拒绝执行外国裁判的理由

对外国裁判的拒绝承认或拒绝执行，实际上是从消极方面规定我国人民法院承认或执行外国裁判的条件。

我国民事诉讼法应当规定我国人民法院拒绝承认或拒绝执行外国法院裁判的具体理由。外国法院裁判具有下列情形之一的，我国人民法院应当拒绝承认或执行：（１）违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的；（２）未确定的；（３）依据该外国与我国共同参加或缔结的国际条约的规定或者本法关于专属管辖的规定，外国法院无管辖权的；（４）败诉当事人缺席且未经合法传唤，或者在其无诉讼行为能力时未得到适当诉讼代理的情况下作出的；（５）作出该裁判的诉讼程序不符合我国民事诉讼法基本程序原则的（包括各方当事人得到公正和独立的法院审判的权利）；（６）是通过程序方面的欺诈获得的；（７）对于同一案件，在我国已经作出确定裁判的，或者我国已经承认和执行第三国对该案裁判的。此外，还包括具有我国缔结或参加的国际条约和我国法律规定的拒绝承认或执行的其他情形。

我国民事诉讼法还应当规定我国人民法院拒绝承认或拒绝执行外国仲裁裁决等司法外法律文书的具体理由。就拒绝承认或拒绝执行外国仲裁裁决而言，由于我国已经参加了《承认及执行外国仲裁裁决公约》，所以应当按照该公约第５条的规定，对外国仲裁裁决的拒绝承认或拒绝执行的具体理由作出规定。至于拒绝承认或拒绝执行其他司法外法律文书的理由，可以参照上述拒绝承认或拒绝执行外国法院裁判、外国仲裁裁决的具体理由。




注释:
[1]　邵明：《民事诉讼法学》，北京，中国人民大学出版社，２００７。
[2]　肖佳灵：《国家主权论》，北京，时事出版社，２００３。
[3]　王贵国：《经济全球化与中国法制兴革的取向》，载《国际经济法论丛》，第三卷，北京，法律出版社，２０００。
[4]　李双元：《国际民商事新秩序的理论建构》，武汉，武汉大学出版社，１９９８。
[5][6][7][8]　李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，第二版，武汉，武汉大学出版社，２００１。
[9]　徐卉：《涉外民商事诉讼管辖权冲突研究》，北京，中国政法大学出版社，２００１。
[10]　盛勇强：《涉外民事诉讼管辖权冲突的国际协调》，载《人民司法》，１９９３（９）。
[11]　黄进、李庆明：《诉权的行使与国际民事诉讼管辖权》，载《政治与法律》，２００７（１）。
[12]　邵明：《论民事诉讼程序参与原则》，载《法学家》，２００９（３）。