不动产善意取得制度中有关善意相关因素效果研

　善意取得制度一开始是适用于动产领域的，关于动产的善意取得制度构建比较完善，司法实践中实行起来也比较简单。由于动产和不动产的性质大相径庭，在善意取得构成要件的认定上也应当区别开来。
　　一、不动产善意取得中“无权处分”的认定
　　善意取得制度的适用前提即为“转让人无权处分”了该财产。所谓无权处分是指没有处分权而处分他人的财产。作为善意取得制度适用的前提，界定何为无权处分就显得很重要。由于动产与不动产的性质差别，二者关于无权处分的界定条件也应当是不同。关于动产的无权处分在此不再赘述，重点解析一下不动产的无权处分。登记作为不动产转让行为生效的要件以及权利归属的依据，使得不动产善意取得的适用范围有限。实践中不动产无权处分主要包括两种情形：一是发生登记错误。即由于当事人自己的或者登记机关的疏忽或者是第三人串通登记机关或者由于基础法律关系消灭当事人未来的及改变登记等原因导致的登记错误，第三人由于相信登记人即为不动产所有人，进行交易。为了保护交易安全和登记的公信力，法律倾向与保护善意第三者的利益，赋予其获得的不动产所有权以合法化，原权利人不得追回。在这里可能会有人提出这样一个问题，在我国登记是不动产权利归属的表征，既然不动产登记簿上记载的是登记人的名字，该登记人处分财产的行为就是有权处分，既然善意取得适用的前提条件“无权处分”根本就不存在，何以适用善意取得？笔者认为，《物权法》上的权利推定规则应当适用于无权的确认，而不能适用于登记权利人与第三人的交易。在确认物权时，尽管发生了登记错误，登记权利人仍然应当推定为法律上的权利人。而在登记权利人和第三人的交易中，权利推定规则不应当被适用，而应当根据真实的权利状况来判断交易当事人是否构成无权处分。 所以在登记错误的情况下是可以适用善意取得制度的。
　　那么关于冒名顶替的问题是否构成无权处分从而适用善意取得制度呢？所谓冒名顶替、冒名处分行为主要指伪造证件，假冒不动产登记权利人处分他人财产，在第三人不知情的情况下进行交易，并且转移了登记。笔者认为冒名顶替、冒名处分的行为不能适用善意取得制度，但是对第三人的利益应当类推适用表见代理制度加以保护。善意取得制度的理论基础是善意相对人对于不动产登记公信力的信赖。而冒名顶替、冒名处分行为的登记权利人并没有问题，善意第三人产生信赖和相信的并不是登记簿上记载的权利，而是相信对方的身份就是登记权利人。“冒名处分”行为不符合善意取得“无权处分”的要件，既非登记错误也不是共有关系下的擅自处分，所以不适用善意取得制度。但是出于保护交易安全、效率和财产流转安全的要求，而且考虑到在实践中冒名人与被冒名人一般都存在着某种关系，比如亲戚关系，出租人与承租人的关系，房屋出卖人与中介人的关系等，相对于善意第三人，房屋的所有权人更有能力控制被冒名的风险。法律在此选择苛责真正权利人的注意义务，因为其防控成本更低。所以对于第三人的利益是应当保护的。比较法上，德国法区分“以他人名义（imfremden Namen）”之行为与“用他人名义（unter imfremden Na men）”之行为，前者姓名的标示不具有私法意义，如以“小白兔”之名或他人之姓名住店，结账者仍是住宿者，用什么名字和谁的名字不重要;后者姓名指向某个特定的人，并且要这个人承担私法效果，即“冒名”行为。德国学界虽对“冒名”行为之法律归属争议较大，但法律后果方面大家意见比较相同，代理法至少应类推适用。 日本法也有两个类推代理法的判例：第一个是最判昭案之44.12.19判决。 第二个判例是东京地判平地3.11.26判决。 据此，在充分考虑第三人的善意以及权利人的可归责性情况下，笔者得出结论：买受人所信赖的身份和权利外观的形成，不能说权利人完全没有过错，当是权利人身边的人“冒名顶替”时，权利人是存在可归责性的，其应当承担“表见代理”的后果。如果，冒名之人与本人无任何关系，这种情况的发生也不是权利人可控的，不存在归责基础，自然也就不能类推适用“表见代理”。此时，法律保护原权利人的利益，法律不能让违法者从违法行为中获得利益。
　　二、不动产善意取得中关于“善意”
　　善意取得制度的另一个构成要件即为：受让人需为善意。可是动产和不动产中善意的认定条件和标准是不一样的。
　　（一）不动产领域“善意”的界定
　　不动产的价值相对比较大，大部分都涉及权利人的生活居住权，人们在交易的过程中会负担更多的注意义务，所以其“善意”的判定标准与动产是不同的。“善意”即第三人在进行不动产交易是不知道或者不应当知道，不动产登记簿上记载的权利人没有处分权或者是处分权欠缺，从而与其进行交易。在故意和重大过失的情况下，排除善意取得制度的适用。对于“重大过失”缘由排除善意取得，学术界颇多争论。笔者认为基于公平正义原则，法律对于第三人的保护不能绝对化，应该兼顾第三人的交易安全和原权利人的合法权利，以求达到一个利益的平衡。关于善意的认定，诚然，当前实践中主要的不动产交易就是房屋买卖。就当前中国的实际，大部分人一辈子只会买一两套房子居住，攒钱买房子是一辈子的大事，在买房的时候也应该比较慎重和小心，所以在不动产买卖中“善意”的认定相对严格。一般情况下只要是查阅登记簿，善意的信赖登记簿的内容即可。但是在某些情况下法律赋予第三人更多的注意义务，比如在知道买卖的房屋是夫妻共有财产时不能仅仅评一方之言就相信，最好能深入调查，让该登记方提供另一方的委托书，最好是经过公正。否则可以认定为重大过失。还有如果在查阅登记簿过程中发现异议登记，可第三人仍然继续交易的，不能认定其为善意。
　（二）“推定”的善意
　　不动产善意取得制度的“善意”适用推定原则。即第三人信赖登记簿进行交易，法律就推定其为善意，第三人没有义务证明自己是善意的。而由真正的权利人证明第三人是恶意的。比如举证证明第三人不积极查阅登记簿或者第三人无视 异议登记的存在又或者依据第三人和无权处分人之间的关系，足以认定第三人知晓登记错误的事实等。这就是关于“善意”的举证责任倒置。
　　（三）“善意”的时间节点
　　适用善意取得制度，“善意”的节点十分重要。通说认为要求受让人从交易开始到登记完成这个时间段内均为善意。首先不动产善意取得的构成要件之一为“需要登记的已经完成登记”至此才构成善意取得了，所以该法条隐含了善意的时间段是从交易开始到登记结束。善意取得的立法目的是保护交易安全，如果仅仅是申请登记或者仅仅是不动产交付时，即交易还没有完成时就认定其为善意适用不动产善意取得制度，那么对于原权利人的保护是不公平的。根据诚实信用原则，第三人在没有变更登记之前知道真相的情况下，应当撤回申请。而且在申请登记期间，原权利人申请异议登记或者变更登记的，第三人不可善意取得该不动产。
　　三、关于我国不动产善意取得制度的完善
　　我国虽然立法上明确了不动产善意取得制度，由于规定的太笼统，导致在司法实践中的指导作用大大的削弱。基于以上大量篇幅的分析，结合我国的实际，借鉴外国的先进制度，进一步完善不动产善意取得制度。主要有以下几方面的措施：
　　（一）制定统一的《不动产登记法》，使不动产登记制度化
　　不动产善意取得制度的理论基础是不动产登记簿的公示公信力，要想使得不动产善意取得制度达到理想的效果，建立合理，完备的不动产登记制度是必行之路，而颁布《不动产登记法》是必然之举。在《不动产登记法》中建立统一的登记制度，规定由专门的登记部门来负责对不动产进行强制性登记，避免多头登记和分散登记，扩大登记范围，尽可能覆盖到所有的城市和广大的农村;完善实质审查制度，既然登记簿具有公示公信力，国家就要用强制力严格保护公民对登记簿的信赖;建立统一的登记程序，明确登记机关所应遵循的步骤，不动产登记人的条件、受理时间等，提高登记部门的工作效率;在《不动产登记法》中明确登记机关的赔偿制度，明确其赔偿的情形，标准，数额，具体赔偿单位等，增强实践的可操作性。只有明确了相关部门的责任，其才能更加尽职尽责的履行自己的职责，尽可能减少不动产登记错误的现象发生。
　　（二）出台《物权法》解释，细化物权法中不动产善意取得制度规定比较笼统的部分，以便更好的指导司法实践
　　在解释中，明确不动产善意取得制度与登记公信力原则的关系，明确不动产善意取得制度的适用前提无权处分的适用情形，关于“善意”的认定以及关于“合理价格”的界定等等。另外，可以给法官一定的自由裁量权，由法官在个案中具体问题具体分析，根据不同的情况参考不同的客观信息，从主客观方面认定该第三人是否构成“善意”。
　　（三）结合我国具体国情，借鉴外国的立法经验
　　我国现行的民事法律尚未建立科学完整的善意取得制度，因此借鉴其他先进国家的立法经验和理论成果，有选择的适用与我国，以更好的实现我国善意取得制度的科学化和可行性。例如，德国通过不当得利来解决无权处分中的利益分配问题。《德国民法典》第816条第1款规定：“无权利人对标的物进行处分，该处分对权利人有效者，无权利人对权利人负有返还处分所得的义务。无偿进行处分者，因处分而直接取得法律利益之人，负有相同义务。”该规定统一解决了无权处分中的利益分布不正当的问题：有偿处分者，处分人负不当得利返还义务;无偿处分者，取得人负不当得利返还义务。可见，德国法坚持公平的要求，规定无权处分中不当得利应该返还，从而不要求有偿取得，并不违反公平。 对此，我国可以“拿来”加以利用，一方面避免界定“合理价格”，另一方面也不违背公平原则，是一个双赢的策略。
　　注释：
　　王利明.不动产善意取得的构成要件分析.政治与法律.2008（10）.
　　梅迪库斯著.邵建东译.德国民法总论.北京：法律出版社.2001.693-694.
　　案情是本人甲曾经授权乙作为自己的代理人以不动产担保借贷的权限，而乙却声称自己就是甲本人，出卖该不动产与第三人丙。丙亦误认为乙就是甲，并与其签订买卖契约。法院的观点是：代理人假称系本人并从事了权限外的行为，第三人相信该行为系“本人”行为时，并非相信系有权代理;但与信赖代理人有代理权的场合并无二致，该信赖应得到保护，因此，以信其为“本人”自身行为并有正当理由为限，实应类推适用日本民法第110条之表见代理规定，使本人对该行为之结果承担责任。
　　案情是代理人乙超越代理权而签订金钱消费借贷契约，并以本人不动产签订抵押契约。对方当事人因金额巨大要求本人加以确认，代理人找第三人冒称系本人而在契约上签名并盖印。法院认为：本案符合两个条件：其一，代理人具有基本的代理权。其二，对方有正当理由相信该第三人为“本人”。因此，本案同样应类推适用日本民法第110条，使契约效力及于本人。
　　陈华彬.物权法研究.金桥文化出版有限公司.2001.