中国现行民事执行制度运作下的现实困境的问题

　　一、前言
　　1991年的民事诉讼法和最高院的执行规定构成了中国现行民事执行制度的主要法律依据，然而该执行制度的实际运行效果却不尽如人意甚至可以说是大失所望，与立法者的初衷大相径庭。该制度运作下的现实困境最主要表现为“执行难”和“执行乱”，“执行难”和“执行乱”是当前民事司法领域存在着的一个极其严重的问题，这个问题的涉及面之广，涉及的度之深，历经的时间之久，其解决之难，是民事司法中任何一个问题所不及的。于是无论是立法者、司法工作者、法学理论研究者还是普通的公众都对此问题给予了莫大的注意和关心。中共中央于1999年发布了著名的“11号文件”，该文件转发了《最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告》，说明执行难问题已经引起了党和国家最高层的关注。近年来有关执行问题的论文如雨后春笋，遍野皆是，从各个方面对司法实践中所存在的问题进行了探讨。本文尝试着从分析执行制度的现实困境——“执行难”和“执行乱”的主要表现和深层次原因入手，然后以此为模板探讨摆脱该困境的可行性出路。同时，自从“执行难”和“执行乱”问题引起广泛关注后，专家学者和司法实践部门工作者也都从从各个方面提出了解决之道，众说纷纭，本文另辟新径，尝试着从执行理念和执行体制的更新这两角度来探讨可行性出路。
　　二、执行制度运作的现实困境——“执行难”和“执行乱”
　　（一）执行难的具体表现
　　执行制度运行中的现实困境的一个表现为“执行难”，“执行难”是指人民法院对已经发生法律效力的法律文书，由于某些障碍因素的存在，无法使之实现或难以实现的现象。[1]其具体表现为：
　　1、法院消极执行导致强制执行案件久拖不执。在现实司法实践中，对于已生效的法律文书，一方当事人申请强制执行，而某些法院往往以各种借口推诿、迤延甚至干脆不予执行。
　　2、法院消极对待委托执行。在各种执行难的案件中，委托执行案件表现最为突出，由于执行的是外地法院委托的案件，又是针对本地当事人的财产，因此，法院往往从本地的地方利益出发，以各种理由不予执行或拖延执行，有些法院甚至自行中止或终结执行，造成委托执行的成功率极低。
　　3、被执行人对抗执行。这表现在两方面，一为积极对抗：在法院进行强制执行过程中，被执行人以暴力阻挠执行员实施强制执行措施，如威胁、围攻甚至殴打执行员，使强制执行难以进行；二为消极对抗：被执行人在采取强制执行措施之前，已将财产隐匿、转移或变卖，或者被为逃避强制执行而躲藏起来，或者搞所谓的假破产，致使强制执行难以进行
　　4、被执行人无力履行。在执行程序中，被执行人确实无力履行义务，致使生效法律文书无法兑现，问题久拖不决。
　　5、相关义务人拒不协助执行。协助执行是指实施强制执行措施的人民法院，通知有关单位或者个人协助执行生效法律文书所确定内容的一种执行方式。由于协助执行往往需要诸如银行、信用合作社、办理财产权证照转移手续的单位及被执行人所在单位和公民个人的协助，所以常常成为执行难的因素，如有的银行给法院出具假的查询资料，有的信用合作社千方百计地阻挠法院进行查询、冻结，也有的单位给被执行人通风报信，转移财产，逃避法院的强制执行。
　　6、外界干涉执行。在现实的执行实践中，法院受理执行案件，地方党政机关基于地方保护主义，维护本地的利益和稳定，频繁的干预法院的执行案件。同时由于中国现行的体制，地方法院的财政和人事大权又受制于地方政府和人大，导致严重的“司法地方化”，于是干预执行会频繁成功。
　　（二）执行乱的具体表现
　　上已述“执行难”的主要表现，下面来分析中国执行制度困境中的又一顽疾“执行乱”。 所谓“执行乱”是指法院内部执行工作的无序以及执行过程的不规范、甚至违法的现象[2]。法院“执行乱”主要体现在以下几个方面：
　　1、执行管辖乱[3]。尽管我国民事诉讼法对各种执行案件的管辖的适用做了较为明确的规定，但是，实践中仍然大量存在着积极争夺执行管辖权和消极推诿执行管辖权的现象，例如，对于那些执行标的大的案件，社会影响广的案件，涉及本地方重大利益的的案件，不同的法院都想争取执行管辖权，而对于那些执行标的小或者复杂因素众多难以执行的案件，则以各种借口推脱自己无管辖权，甚至明确拒绝受理执行。
　　2、执行程序乱。在执行过程中，程序意识淡薄，不依法定程序办事，执法行为不规范，随意性大。如在执行过程中不依法出示有关证件，不出示、不制作有关法律文书，不通知必需到场的人员到场；滥用最高人民法院“民诉法适用意见”第300条的规定，以“执行被执行人的债权人的财产”为由，随意变更被执行人，任意执行案外人的财产；对同一标的重复执行，等等。
　　3、执行措施乱。在执行过程中，不严格依民事诉讼法规定的执行措施办事，滥用强制执行措施，粗暴执行，任意增加、变更执行措施。最为典型的是“以拘促执”、“以拘代执”，滥用财产保全、先予执行等措施。
　　4、执行管理乱。在执行问题上，法院缺乏有效的监督和管理，管理松懈，监督不力，有令不行，有禁不止。如全国法院的执行工作没有统一的行为规范；上下级法院和法院内部各部门之间法律地位不明，职权划分不清，存在着权力交叉和权力重叠；个别法院对上级法院甚至最高法院作出的生效法律文书拒不执行而无法律明文规定的有效的监督制裁措施。
　　5、委托执行乱。委托执行是民事诉讼法明文规定的一种执行方式，但在实践中，实施起来非常困难。不但委托执行难，而且委托执行乱。如有的受托法院拒绝执行，甚至为被执行人通风报信，阻碍执行；有的受托法院不按民诉法的规定按时将执行情况函告委托法院；有的委托法院委托其他法院执行后，又亲自执行，造成重复执行，甚至异地拘留人质。
　　（三）“执行难”和“执行乱”的深层次原因
　　“执行难”和“执行 乱”意味着债权人的合法权益得不到现实的有效的满足和实现，对司法机关的权威性和良好形象是一个极大的损害，同时也在无形中削弱着人们对于法律的信仰，是法治国家尤其是像我国这种法治态势后进国家的法治进程中极其严重的毒瘤，危害无穷！最高人民法院在给中央的《关于解决“执行难”问题的报告》中，将执行难归结为四点：被执行人难找、被执行财产难寻、协助执行人难求、应执行财产难动。[4]那么“执行难”和“执行乱”的深层次原因是什么呢？
　首先，我国的强制执行立法不完善和严重滞后。我国没有单独的《强制执行法》，1982年的《民事诉讼法》（试行）和1991年的《民事诉讼法》都是把强制执行作为其中的一编来加以规定的。由于现行的强制执行程序包容在民事诉讼法中，民事诉讼法对执行程序仅规定了30个条文，这三十个条文仅就执行采取的主要措施和主要程序作了一个简明扼要的规定，如此少的容量必然导致规定过于原则化，缺乏操作性，也必然导致强制执行制度的不完备和执行中相关问题的无法可依。
　　其次，执行体制不健全。全国各级人民法院没有统一完备的执行机构，有些法院虽设有执行机构，但基本流于形式，因此在某些地方名义上的审执分立，实质上仍然是审执合一，这种情况也必然导致对强制执行工作没有统一的操作规程，法院内部各职能部门职责不清，执行不力。
　　第三，司法机关重审轻执，重实体轻程序，执行机构的法律地位较低。在设有执行机构的法院，尽管其执行庭或执行室等在名义上与审判庭平行，但是实际上其法律地位远远低于审判庭，“重审轻执”这一传统观念根深蒂固。这必然成执行不力，执行难与执行乱也在所难免。
　　第四，社会信用制度的严重缺失。在国家向市场经济转型的过程当中，社会道德伦理和文化精神的领域出现了和市场经济严重不协调的杂音，伦理道德滑坡现象严重
　　当然，被执行人的法律观念不强，法学界对民事强制执行问题的理论与实践研究缺乏等等，也是重要的原因。
　　三、现实困境的出路——从执行理念和执行体制更新的角度切入
　　如前所述，各个专家学者和实务部门工作者已经从各个角度和方面提出了现实困境的解决之道，但本文只尝试着从执行理念和执行体制的更新的角度来对现实困境的可行性出路做一番探讨。[5]以下详述之：
　　（一）执行理念的更新
　　传统执行理念上，我国可以说是以追求公法秩序的稳定为目标，公法秩序的维护优先于私法秩序，维护公权优先于实现私权，实现私权是维护公权的手段。[6]具体表现在以下几个方面：
　　第一，在执行方式上，重说服教育轻强制执行。第二在执行标的方面，重国有资产的保护，轻私有财产的保护。第三，关于执行的程序与结果，传统的执行制度和实践既不利于实现私权、也不利于保障当事人的程序利益，执行实现私权的功能是在作为维护公法秩序的手段这一意义上得到认识的。第四，执行人员权力的集中性与当事人主体地位的虚化。
　　在传统执行理念指导下所建立的执行制度和执行体制所凸现的弊端，以及现行执行制度在司法实践中的运行困境已经迫使我们要反思传统执行理念，寻求执行理念的更新。笔者以为执行工作改革应当以如何保护执行当事人合法权利的实现为基本目标，而不是以法院为本位，以权力行使方便性为目标。具体说，应当树立以下新的执行理念：
　　第一、私权优先，公权为私权实现提供保障的执行理念。市场经济以尊重个人价值、个人本位的观念为底蕴，同时其发展和完善也要以确认、保护人的权利为条件。它强调经济活动的主体性，强调主体的独立性、意志自由和主体间的平等性。服务于市场经济的法律体系应以权利为本位，使权利成为构筑一切法律关系的起点、核心和主导。
　　第二、只有依法执行才能维护稳定的执行理念。维护稳定是维护大局的稳定，执行工作会使局部利益受到影响，但决不意味着当然会影响局部的稳定；维护稳定既要考虑被执行人的情况，又要考虑申请执行人的情况，案件久拖不执，也会损害债权人的合法利益，同样也可能影响稳定，故不能把维护稳定狭隘的理解为维护被执行人的稳定。对于一遇执行，就指责影响稳定，以期达到地方保护主义或拖延债务的目的的，我们要坚决顶住。
　　第三、公平保护不同所有制主体合法权益的执行理念。法律的制定和实施都应当为不同所有制主体创造平等竞争的外部环境。客观的说，在计划经济体制下长期以来形成的制度环境已无法适应经济发展的需要，甚至阻碍了经济的发展。在民事执行活动中，对非公有制主体采取歧视性政策，实际上没有为社会利益考虑，违背了公平竞争的游戏规则。从经济发展角度说，对非公有制主体实行平等保护，有利于其发展，非公有制主体的发展对于增加社会财富、提高人民生活、解决劳动就业压力和扩大国家财政税收都有重要意义。经济的发展和社会的稳定都要求对不同所有制主体在执行中实行平等保护。
　　第四、执行高效的执行理念。即要求执行程序启动后，其运转必须高效。以最快的速度实现生效法律文书确定的权利义务，及时排除程序进行中的阻滞，尤其是杜绝一切人为的拖延，避免案件久拖不执。同时要尽量减轻申请执行人的负担，兼顾被执行人的正当权益。以最佳的最合理的方式实现债权的最大化。执行机构则要充分调动当事人的积极性，合理配置执行资源，节约司法成本。
　　第五、执行公正的执行理念。执行程序公正是指执行程序的启动、运行及终结都要严格遵守法律规定，并且贯彻公开原则，不搞暗箱操作，切实保障执行各方当事人的程序性权利。
　　（二）执行体制的更新
　　执行体制的核心是执行机构的设置即如何配置执行权。而权力的性质决定权力载体的组织构造和运作方式[7]。因此探讨执行体制的更新也就是如何更有效合理的设置执行机构配置执行权力，而其中最重要而且首先要解决的是关于执行权的性质，明确了执行权的性质也就明确了执行权的归属。关于执行权的性质[8]，学界主要有三种观点：
　　1、司法权说。
　　这种观点认为，根据现行的民事诉讼制度， 民事执行权由国家司法机关即人民法院专属行使，人民法院是国家的审判机关，在人民法院行使的审判权中，又包含了执行权。执行工作是审判工作的延伸，执行工作又依附于审判工作，审判工作涵盖了执行工作。在这种观点的支配下，执行程序不具有独立存在的价值与可能。
　　2、行政权说。
　　这种观点认为，民事执行权不是司法权，因为它不具有司法裁判权的独立性被动性中立性终局性。执行权的行使具有确定性、主动性、命令性和强制性的特点，而这些特点完全是行政权的特点，因而执行权属于行政权。
　3、司法行政权说。
　　这种观点认为，民事执行权在属性上既不属于单纯的司法权，也不属于单纯的行政权，而是兼有行政权和司法权的综合性权力，主张民事强制执行是一种以保证人民法院实现其司法职能为基本任务的行政行为，是一种司法行政行为。至于在这种综合性权力中，以何者为主，又有不同的观点，分别形成司法行为本质说、行政行为本质说和并行说等主张。司法行为本质说认为，尽管执行行为具有一定的行政行为特点，但从整体上看，执行行为依然是一种司法行为。行政行为本质说认为，强制执行从本质上说并不是一种司法行为，但它与司法行为有密切联系。并行说认为，民事执行权在国家分权属性上具有司法权和行政权的双重性，在执行工作中，司法权和行政权的有机结合，构成了复合的独立的和完整的强制执行权。
　　由于对于执行性质认识的不同，于是导致了人们对于执行机构设置（执行权的归属）的不同看法，具体有：1、执行权由法院的执行机构行使，又由于执行权在构造上由执行裁决权和执行实施权两部分组成，执行局下设执行裁决庭和执行实施处，执行实施处再下设：1.执行立案科，专司执行立案权，对案件是否符合执行立案条件进行形式审查，以启动执行程序；2、拍卖变卖科，负责执行程序中涉及的标的物的拍卖变卖工作；3、执行综合科，专司统一管理职能；4、执行实施科，专司执行命令权、执行调查权、强制措施施行权及其他事务性权力。
　　四、结语
　　中国的司法改革正在如火如荼地进行着，执行体制的改革是其中的重要组成部分，有关解决执行难和执行乱的方案也正在不断付诸实施，接受司法实践的考验，建立合乎中国国情并经得起历史考验的执行制度和体制将是一个漫长的过程。夜正长，路也正长。有关执行困境及其可行性出路的探索与研究仍是中国司法界和学界长期关注的课题。