我国既判力主观范围制度的立法建设的策略

　　一、引言
　　民事判决确定后，不仅会产生形式效力，还会产生包括既判力在内的实质效力。①所谓既判力，就是当后诉出现时，确定判决所产生的拘束力。
　　既判力对禁止当事人就同一纠纷再次提起争议具有强制效力。因此，必须对其范围作出合理限定。既判力的主观范围即“既判力及于什么人”，是制度性效力与自我责任的最集中体现。
　　我国民事诉讼理论研究起步较晚，相关立法付之阙如。他山之石，可以攻玉。下文拟从对德、日两国相关理论与立法的阐述入手，联系我国立法现状，以期为我国的立法构建提供一些思路。
　　二、德、日两国的理论与立法
　　（一）既判力主观范围的相对性
　　民事诉讼立足于解决私权纠纷，现代民事诉讼多以当事人的意思自治为价值基础。既判力原则上只及于双方当事人，此外的第三人不受判决的约束。即既判力主观范围的相对性原则。
　　然而，随着社会的发展，民事关系日趋复杂，同一纠纷往往会牵涉到多方主体。为实现纠纷的彻底解决，故应允许既判力主观范围以案件当事人为核心向外适当扩张，在一定情形下，承认判决的既判力及于有关第三人。
　　但鉴于既判力主观范围的扩张，是对私法自治价值的背离，德、日两国均采取了较为谨慎的态度。
　　（二）既判力主观范围的绝对扩张
　　既判力主观范围绝对扩张是指，判决除对当事人有效外，还及于一般第三人，产生对世效力。这种对世性判决一般局限在身份关系诉讼和有关公司关系的诉讼中。②
　　日本学界常称此为“向一般第三者的扩张”③。立法上则习惯作特别处理，以民事诉讼法以外的法律个别设定。如，《日本人事诉讼程序法》、《破产法》、《商法》等。
　　在德国，学者则将这种既判力主观范围的绝对扩张概括为以下两种情形：1.形成判决。如，婚姻离散诉讼、商事合伙解散诉讼。2.公共利益判决。如，确认父母-子女关系存在、父母照顾（权）存在的诉讼。④立法则见于民事诉讼法与民事实体法的结合。
　　（三）既判力主观范围的相对扩张
　　既判力主观范围的相对扩张不具有对世性，扩张对象仅限于特定的第三人。
　　1.日本
　　日本学界常将此类扩张称为“一般形式的扩张”⑤。包括以下四种：⑥
　　（1）口头辩论终结后的承继人。既判力基准时后，从当事人处承继其诉讼主体利益的人。扩张的依据在于使前诉所确定的权利关系趋于安定。立法体现在《日本新民事诉讼法》第115条第1项第3号⑦。
　　（2）请求标的物的持有人。专门为当事人或承继人占有和支配请求标的物的人，包括管理人、无偿受托人等。此类人因欠缺必须赋予程序保障之实质性利益。《日本新民事诉讼法》第115条第1项第4号⑧规定了此种情形。
　　（3）诉讼担当时的利益归属主体。具有担当诉讼的权能资格者承受判决时，该判决对于诉讼标的利益归属主体也产生同样的效力。实际是担当人对被担当人利益的代理行使。体现在《日本新民事诉讼法》第115条第1项第2号。⑨
　　（4）退出诉讼的人。又称诉讼脱退人，是指根据诉讼参加和承担，第三者成为当事人后，让出诉讼的原来一方当事人。这是日本民事诉讼法采用当事人继受主义的体现⑩。立法上则见于《日本新民事诉讼法》第48条〖〗〖JX-*9〗○〖KG-*5/7〗〖〗11、第50条第3项。〖〗〖JX-*9〗○〖KG-*5/7〗〖〗12
　　2.德国
　　德国理论与立法对该类扩张也做了大量规定，其中最重要的有：〖〗〖JX-*9〗○〖KG-*5/7〗〖〗13。
　　（1）当事人的权利承继人〖〗〖JX-*9〗○〖KG-*5/7〗〖〗14。如诉讼系属后接受已登记了担保权的土地的买受人。
　　（2）先位继承人与第三人之间的判决的既判力及于后位继承人。这种情形与前一种的区别在于：后位继承人不是先位继承人的权利承继人，而是被继承人的权利承继人。
　　（3）遗嘱执行人。遗嘱执行人和第三人有关遗嘱执行权力判决的既判力及于继承人。
　　（4）委托占有或间接占有请求标的物的人。
　　3.德、日两国的区别
　　（1）“当事人恒定主义”与“当事人继受主义”。德国采“当事人恒定主义”，而日本则采“当事人继受主义”。〖〗〖JX-*9〗○〖KG-*5/7〗〖〗15这一分歧使德国民事诉讼法上诉讼系属中的权利承继人，在日本民事诉讼法上仅简单的被认定为当事人，排除在相对扩张的范围之外。与此同时，诉讼脱退人的概念则被日本引入。
　　（2）请求标的物占有人的范围。德国民事诉讼法将作为委托占有或间接占有请求标的物的人均纳入此范畴；而日本民事诉讼法则将此类扩张主体严格限制在为当事人或其继受人的利益而占有请求标的物的人。
　　（3）诉讼担当时的利益归属。三月章教授曾将诉讼担当分为“利益吸收型”和“对立抗衡型”。并认为在“对立抗衡型”情形中，仅担当人的胜诉判决及于被担当人。三、我国既判力主观范围制度的立法现状
　　我国现行民事诉讼法对既判力的主观范围并未作出直接规定。但在相对性原则和绝对性扩张的理解上鲜有分歧，最大的争议集中在相对性扩张的范围上。司法实践中的迫切需要促使针对此问题的制度在现行立法的某些方面初显。下文将参照德、日两国的主流分类，对我国的现有规定进行梳理。
　　（一）诉讼承继
　　1.诉讼系属后至口头辩论终结前的诉讼承继
　　此种诉讼承继，常被称为诉讼承担。指在诉讼系属中，原当事人的权利义务由第三人承担的情形。一方当事人死亡，需要等待继承人参加诉讼的情形中，参加进来的继承人即属此种情形。
　　2.口头辩论终结后的诉讼承继
　　对此，我国立法中并无直接规定。但鉴于既判力主观范围的扩张是执行力扩张的依据，现行《民事诉讼法》第二百三十二条似可被视为相应体现。
　　（二）请求标的物的持有人
　　此种类型在我国现行民事诉讼法中亦无明确体现。但也有学者认为，该种扩张类型可在第二百四十九条第二、三款中寻得痕迹。〖〗〖JX-*9〗○〖KG-*5/7〗〖〗18对此，笔者认为略显牵强。
　　（三）诉讼担当
　　所谓诉讼担当，是指当事人为他人利益而以自己的名义进行诉讼的情形。有关该种 情形的规定在我国现行法中最为多见，散见于多部法律之中。
　　1.《合同法》：债权人代位诉讼制度。在代位诉讼中，债权人即为诉讼担当人。
　　2.《继承法》：遗嘱执行人制度。遗嘱执行人可成为诉讼担当人。
　　3.《企业破产法》：破产管理人制度。清算阶段，破产企业的法人人格并未消灭，清算组所获判决的既判力向其扩张。〖〗〖JX-*9〗○〖KG-*5/7〗〖〗19
　　4.《民事诉讼法》：选定代表人制度。我国现行民事诉讼法中的代表人诉讼制度似可相当于国外的选定当事人制度。其中的代表人就是诉讼担当人。不过，只有针对人数不确定的代表人诉讼中未参加登记的权利人，才涉及既判力的扩张问题。〖〗〖JX-*9〗○〖KG-*5/7〗〖〗20
　　然而，仅通过实体法上零散模糊的规定来解决这一问题，远远不够。难免在司法实践中引发困难。如，遗嘱执行人以原告身份追索其认为属于遗产范围的财产而败诉后，继承人不服欲以自己名义再次起诉。从理论上来讲，法院应当裁定不予受理，但目前却无明确的法律规范可援引。
　　四、对我国既判力主观范围制度立法构建的几点建议
　　（一）诉讼承继的时间界定标准
　　一般认为，基准时点后的权利继受人应受既判力扩张所及。但对诉讼系属中的当事人变动德、日有不同处理。德国法将其视为主观范围扩张，而日本法则通过引入诉讼承担的概念，仅以一般当事人视之。
　　结合我国现有民事诉讼中关于诉讼中止的有关规定，笔者认为，采用“当事人继受主义”为宜。即，应将诉讼系属中的当事人变动排除在既判力主观范围的相对性扩张之外。盖此时原第三人已转化为当事人，其理应受到判决效力的约束，而不涉及扩张。
　　（二）请求标的物持有人的范围
　　笔者建议采用日本法上的观点，即将其限于为当事人或其继受人利益而占有标的物的人。因为，此类人并不具有自己独立的利益，在地位上应视同当事人。〖〗〖JX-*9〗○〖KG-*5/7〗〖〗22
　　（三）诉讼担当时的利益归属
　　笔者主张结合德、日两国的立法经验作出规定。对法定诉讼担当，被担当人均应受既判力扩张所及；对任意诉讼担当，仅在法律承认的范围内，被担当人受既判力扩张所及。
　　同时，引入德国法上针对团体诉讼的判决效力的片面扩张，为我国尚在建设中的公益诉讼制度创造有利环境。
　　五、结语：试拟条款
　　我国民事诉讼理论研究起步较晚，法律规定中尚有诸多空白和缺陷。但同时应当看到，这一理论和立法现状恰给我们提供了改革的动力与契机。有鉴于此，本文建议将民事诉讼法上的相关条款拟定如下：
　　确定判决的既判力及于下列主体：
　　（一）当事人；
　　（二）基于诉讼担当而受既判力波及的人；
　　（三）诉讼系属中，根据诉讼参加和承担，退出诉讼的原来一方当事人；
　　（四）口头辩论终结后，本款前三项所列人的承继人；
　　（五）专门为本款前四项所列人的利益而持有诉讼标的物的人。
　　同时，依照德、日两国的立法经验，在有关人身关系和公司关系的实体法中，我国亦应增加相应规定，突出绝对扩张的独立价值。
　　此外，立法应赋予第三人相应的申诉途径和制度保障，以实现对被扩张主体的充分救济。在现有民事诉讼法框架内，除继续完善第三人撤销之诉外，建立继受人固有抗辩制度、赋予继受人再审当事人适格地位、确立让与人的损害赔偿责任等〖〗〖JX-*9〗○〖KG-*5/7〗〖〗24亦应被逐步纳入立法。
　　注释：
　　①[日]中村英郎.新民事诉讼法讲义[M].陈刚等译.北京：法律出版社，2001：225-227.
　　②[日]兼子一，竹下守夫.民事诉讼法[M].白绿铉译.北京：法律出版社，1995：162-163.
　　③同上注.
　　④[德]穆泽拉克.德国民事诉讼法基础教程[M].周翠译.北京：中国政法大学出版社，2005：331-332.
　　⑤[日]高桥宏志.民事诉讼法：制度与理论的深层分析[M].林剑锋译.北京：法律出版社，2003：558.
　　⑥以下分类系根据日本学界诸说总结.参见[日]兼子一，竹下守夫.民事诉讼法[M].白绿铉译.北京：法律出版社，1995：161-162.参见[日]新堂幸司.新民事诉讼法[M].林剑锋译.北京：法律出版社，2008：486-490.参见[日]高桥宏志.民事诉讼法：制度与理论的深层分析[M].林剑锋译.北京：法律出版社，2003：558-584.
　　⑦<日本新民事诉讼法>[M].白绿铉译.北京：中国法制出版社，2000：64.
　　⑧<日本新民事诉讼法>[M].白绿铉译.北京：中国法制出版社，2000：64.
　　⑨同上注.

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