我国14周岁以下“严重不良行为少年”司法处遇的

我国刑法规定14周岁以下的人完全不负刑事责任。但是近年来14周岁以下的人时有触犯刑律的行为发生。例如2013年11月25日，一名男婴被同楼一名10岁女童殴打，抱至阳台栏杆逗玩导致其坠下25楼，致重伤，事后竟然出奇地平静。又如2012年湖南衡阳发生一起12岁少年因为上网的问题杀死姑姑一家三口的惨案。2008年10月福建福清13岁少年与两名少年合伙犯8起抢劫强奸案。这些现象在令人震惊的同时，也引发了我们对我国有关法律设置的思考。这些少年因为未满14周岁不够我国刑法规定的最低刑事责任责任年龄是不能立案。社会在谴责他们的监护人之余似乎也没有法律途径可以解决根本问题。本文旨在针对这部分目前尚不能列入刑法规制范围但是行为又极端恶劣的人群，提出相关司法处遇制度的建议，以期完善我国未成年人司法处遇制度。
　　一、14周岁以下“严重不良行为少年”的界定
　　我国刑法规定的最低刑事责任年龄为14周岁。通俗点不满14周岁，即使有再严重的“犯罪”行为发生，符合了犯罪构成的主观、客观、客体要件，也不能视为“犯罪”。因为他们不符合构成犯罪的主体要件“年满14周岁”，所以也就不负刑事责任。继而我们不能称未满14周岁但是有严重不良行为的人为“犯罪人”。1999年颁布的《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第三十五条指出“对未成年人实施本法规定的严重不良行为的，应当及时予以制止。对有本法规定严重不良行为的未成年人，其父母或者其他监护人和学校应当相互配合……。”日本《少年法》有“少年非行”这一概念，其中包含三层含义：犯罪少年、触法少年和虞犯少年。其中触法少年就是指虽然实施了符合犯罪构成的行为但是由于没有刑事责任能力，不能被刑法所调整，而是受少年法调整的人。因此本文借用《预防未成年人犯罪法》的用语，借鉴日本“触法少年”的内涵，将未满14周岁但是行为极其恶劣的人称谓“严重不良行为少年”。
　　在“严重不良行为”的界定中，要结合行为人的人身危险性和社会危害性进行考察。“人身危险性”和“社会危害性”这两个概念本身是用于对犯罪人量刑情节的考察。“犯罪”这一基本概念，有三个特征，包括刑事违法性，社会危害性和应受惩罚性。社会危害性是指对刑法所保护的社会关系造成或者可能造成这样或者那样的特征。其实“严重不良行为少年”已经具备了社会危害性，如果是社会影响极端恶劣，理应受到惩罚。但是正是因为刑法是“罪行法定原则”将他们的刑事违法性抹去。因为他们并不具备法律所规定的最低刑事责任年龄—14周岁。
　　人身危险性则是初犯和再犯可能性的统一。未成年人可塑性强的特点并不是否定其人身危险性存在的根据。的确，我们在论及对未成年人刑事处遇时都会认为“教育为主，惩罚为辅”。甚至我国刑法已经确立未成年人的前科免除报告制度。但是对5年以上有期徒刑的未成年人则不能免除。也就是人身危险性较高的不能享有这样的法律特权。同样对于未满14周岁但是行为极端恶劣的少年来说，他的年龄并不能否定他的人身危险性的存在。这个阶段认识能力和控制能力并未定型。但是并不能说他没有认识能力和控制能力。认识能力和控制能力是衡量犯罪人主观故意还是过失的重要指标。这个阶段的少年是具备一定的认识能力和控制能力的。正如我国民法通则将民事行为的最低年龄定位为10周岁，《民法通则》第十二条指出十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。正如有案例显示正是由于这个年龄的少年他明知刑法规定的最低刑事责任年龄为14周岁而故意实施了极端恶劣行为。这样的少年可以说他的认识能力是相当成熟的。因此可以根据当事少年的社会危害性和人身危险性的结合来判断他是否有“严重不良行为”。
　　二、14周岁以下“严重不良行为”相关司法处遇制度的缺陷
　　“处遇”一词源于犯罪实证学派的兴起，是行刑个别化理念的重要内容，广义可以指国家和社会如何对待和处理犯罪人，是施与监禁刑还是非监禁刑。“处遇”一词也可指针对犯罪人特有的人身危险性和社会危害性来制定矫治措施，包括惩罚性的行为矫治，心理矫治以及社会力量的援助等。对于未满14周岁的未成年人，不宜使用“刑事处遇”一词。目前，他们无论在什么情况下读不能归入“犯罪人”范畴，也就更谈不上刑事惩罚。笔者认为使用“司法处遇”一词更为恰当，避免强调刑事惩罚性，更多是强调在刑事惩罚的范畴外国家和社会从司法角度如何对待这个特殊的群体。然而从目前现有的法律规定看，并没有明确或者切实可行的制度来执行。
　　（一）司法处遇前缺乏有效的社会干预机制
　　社会干预机制的构建对于预防和治理未成年人犯罪显的尤为重要。社会干预是政府、学校、社区、家庭从不同角度如社会调查、司法处遇、心理矫治、行为矫治、生活帮助等方面对当事少年进行的一些措施。社会干预机制同样适用于14周岁以下未成年人的严重不良行为的矫治和处遇。社会调查是社会干预的第一步。14周岁以下少年的严重反社会行为的原因必定有其成长环境、家庭教育或者童年创伤等因素。在案发时，社会调查员应该及时介入，对少年进行心理测试，并继而监护人面谈，以求全面了解少年的家庭背景、生活状况、心理健康程度。为下一步确定处遇措施提供依据。但是我国目前尚缺乏成熟的社会干预机制。14周岁以下未成年人一旦发生严重反社会行为，除了大量的媒体争相报道之外，似乎没有有效的干预措施介入。司法机关以未满14周岁不予立案，大多当事人只能由家庭自行带回教育。原本的家庭问题，成长环境，人身危险性等因素并未得到可靠调查，根源问题无法解决。以美国为例，一旦发生类似案件，就有社会调查机构介入未成年人的心理治疗和矫正，除法庭和监狱外，学校、社会机构、社区和家庭都要参与。未成年人有权选择，要么接受社区治疗，要么上法庭。同时，美国的监狱、法庭和学校都配备了专业的心 理咨询师，负责小孩的心理疏导和治疗。美国大多数社区服务中心无论是医生或者志愿者，都由受过专业训练的人士担任。对于一般的问题小孩，法庭会要求他定期到社区中心接受干预治疗或者提供社区服务，特别危险的才会被要求住在社区中心，最长的会在社区服务中心住1年。因此，对14周岁以下“严重不良行为少年”首先考虑的是构建起有效的社会干预机制，为进一步确定司法处遇奠定基础。
　　（二）政府收容教养的相关处遇规定模糊不清
　　我国刑法规定“因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长和监护人加以管教，在必要的时候也可以由政府收容教养”。这一条文原本是适用于14周岁至16周岁给社会造成危害，的但又不构成刑罚处罚标准的未成年人群体。可以说在倡导刑罚轻缓化的当今世界，对于未成年人的危害社会行为的包容度是极大的。各国都尽量保护未成年人的人身和人格尊严。在惩罚措施上也尽量轻刑化。但是像这样“家庭教育”和“政府收容教养”的规定很无力。关于14周岁以下未成年人的收容教养问题，1993年公安部《关于对不满十四岁的少年犯罪人员收容教养问题的通知》明确规定，对未满十四岁的人犯有杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪的，应当依照原《刑法》第十四条的规定办理，即在必要的时候，可以收容教养。目前，收容教养这种处罚制度仍然在法律条文中存在，但是性质、具体适用对象，适用条件，适用期限、执行场所、决定机关的规定含糊不清。收容教养通说认为是一种行政处罚措施，未成年人可在少年犯管教所执行，可在劳动教养场所执行，但是现在已经取消了劳动教养制度。在这样的场所执行，无法实现针对14周岁以下未成年人特殊群体的特殊矫治。有学者认为已满12周岁未满14周岁的未成年人如果实施了刑法第十七条第二款规定的犯罪行为才是收容教养的对象，即八种特殊的犯罪行为，故意杀人，故伤害致人重伤或者死亡，抢劫，放火，投放危险物质，强奸，贩卖毒品，爆炸等行为。12周岁以下不能采取收容教养措施，只能是家庭教育。如果是简单的以12周岁为临界点，那么又会有类似关于14周岁为最低刑事责任年龄的争论。收容教养目前认为由公安机关决定和执行。公安集审批和执行于一身，有悖法治精神。具体要执行多久，也没有具体的遵照数据。特别是对于14周岁以下未成年人的审批和执行更是没有细致的规定。而这类群体恰恰是收容教养对象中最需要重视的。
　　（三）工读学校这一特殊的少年司法处遇机构陷入困境
　　关于工读学校，《预防未成年人犯罪法》第三十五条规定“对有本法规定”严重不良行为的未成年人”，其父母或者其他监护人和学校应当相互配合，采取措施严加管教，也可以送工读学校进行矫治和接受教育。”近年来工读学校的数量锐减。即使这样，“工读学校”这个特殊的机构也没有退出历史舞台，仍然可以在有关未成年人犯罪处罚的法条中找到它的表述。工读学校首先是学校，它是矫治未成年人不良行为模式的特殊学校。学校在工作中贯穿法制教育，心理健康教育以及不良行为模式的干预。工读学校的设立初衷是好的。它具有普通学校不可比拟的优势。可以阻断不良行为的少年与恶性感染源的联系，可以在心理矫治和不良行为矫治方面更加专业。特别是对于14周岁以下不良行为的未成年人是较为理想的矫治场所。法律规定这个群体的行为无论如何也不是犯罪行为，不能列入监禁刑的对象范畴。但是放任自流，留给空洞的“家庭教育”去矫治似乎也只是形式。那么有这样一个场所，既能让孩子感受到惩罚感，也能接受到教育，感受到社会对他们的关爱和不放弃，不失为一种理想处遇方式。但是工读学校最大的困境就在于它的“标签效应”。即一旦上课这个学校的未成年人会被社会，被同学、朋友所歧视，认为就是犯罪人，一辈子就是不良少年。加上工读学校有其自身内部矛盾，如重经验、轻改革；重纪律，轻文化；重行为塑造，轻心理辅导等因素也倒是其发展停滞不前。
　　三、完善14周岁以下“严重不良行为少年”的司法处遇制度
　　（一）完善针对14周岁以下“严重不良行为少年”的社会调查制度
　　《刑事诉讼法》第268条规定“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查.”可以针对说14周岁至18周岁这个年龄段的犯罪嫌疑人的社会调查制度在我国已经逐渐成熟。但是专门针对14周岁以下这个群体的严重不良行为的社会调查制度却没有真正构建起来。上文中提到的几个案例，皆因为当时不满14周岁，公安机关没有立案。更谈不上人民检察院与人民法院的介入了。2013年的10岁女童摔婴案件的结果就是女童被母亲带离事发城市，继而通过父母向被害人道歉了事。2012年的湖南衡阳12岁少年杀害姑姑一家案件，当事人开始被公安机关抓获，但是还是由于不满14周岁被释放，司法机关也没有做出关于是否对其进行收容教养的决定，此事便不了了之。所以我国建立专门针对14周岁以下严重不良行为少年的社会调查机制是当务之急。那么要解决这么几个问题：由谁来调查，怎么调查，调查到底要达到什么样的目的。在这里可以借鉴美国对于未成年犯罪人的社会干预机制的经验。在美国对于类似案件当事人的处遇是取决于法庭和专业的精神鉴定机构对她的精神健康状况的评估，判断其是偶发行为还是品行障碍、是心理压力导致的病态或者心灵创伤等。然后，根据评估报告给予干预建议或强制治疗。
　　在我国既然关于14周岁以下少年的案件无法立案，那么就需要动用社会调查员的力量，公安机关给予充分配合来形成社会调报告。社会调查员可以由精神科医生、心理学家、或者更加专业的犯罪心理学家来担任，并且这部分专业人员能与公安部门形成长期的聘任合作关系。一旦发生类似案件，立即介入。社会调查应着重以下几个方面：成长经历、监护教育、生活环境、不良行为原因、悔改表现、心理健康等。一份详细的社会调查报告可以为下一步进行个别化处遇提供可靠、科学的依据，如果认为问题一般，只是偶发行为可以由家长继续监护教育或者提供社区服务；如果问题较大，就要进一步考虑是 进行收容教养还是进入工读学校。
　　（二）完善已有的工读学校和收容教养制度
　　上文提到关于14周岁以下“严重不良行为少年”的处遇措施只有收容教养制度和工读学校有法律依据可执行。虽然这两种制度近年来发挥的作用微弱。但它们毕竟有几十年的实践基础。我国完全可以在已有的基础上重新赋予其内涵，发挥其特有功能。在社会调查阶段完成对当事人的评估后，决定是否进行收容教养或者工读学校。工读学校作为对此类不良行为少年的处遇模式如需完善可以几个方面入手：让有犯罪矫治经验的司法机关来参与工读学校的管理，形成以学校管理为主，以司法机关协助矫治的模式。特别是要提高行为矫治的专业水平。教师配备必须是具有矫治经验的人员组成，普通教师无法胜任，可以考虑从未成年犯管教所抽调一批干警充实要教师队伍中来。也可以考虑聘用有对未成年罪犯心理治疗的心理医生。在现有的低龄化犯罪状况下，还是要将工读学校的自愿入学改为强制入学。当然工读学校的学生要脱离父母生活，入学少年的年龄不宜过小，现有法律规定13周岁为最低年龄。笔者认为可以适当下降1岁至2岁。在工读学校的管理中也可借鉴监狱的“分级处遇”制度理念，将14周岁以下的群体单独管理，并针对个人进行经常性的风险评估，据此在制度教学和矫治计划。
　针对14周岁以下的收容教养制度，应该说是一种比工读学校更加严厉一些的处遇措施。传统的收容教养的场所设在监狱，劳教制度取消前也有设在劳教所的实践。这样的场所决定了其日常管理接近于监禁刑。对于14周岁以下的少年是不合适的，因此首先要改变的是它的执行场所问题。建议是打破原有的格局，还是要设立单独的收容教养场所，尽量放在社区，并结合专业看护机构。另外明确最低收容教养的年龄。目前法律并没有对收容教养的最低年龄做出限制，是13周岁还是14周岁规定很模糊。根据《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）的精神，衡量少年承担自己行为责任的关键点不在于年龄，而是在于个人的辨别和理解能力，以此来决定本人能否对自己反社会的行为负责。笔者认为收容教养前可根据社会调查结论来确定当事人的心理和行为年龄，进而决定是否适用收容教养。收容教养的决定还是要有法院来决定，由社会调查员呈报调查报告，由法院经过审查来决定是否适用收容教养。在这个过程中给予当事人陈述和申辩的机会。
　　（三）尝试与社区矫正接轨，建立适合14周岁以下未成年人的社区服务制度
　　经过社会调查评估后，如果认为问题一般，确实不合适进入工读学校或者进行收容教养，可以考虑社区作为一个处遇场所。刑法规定社区矫正的对象是五类特殊的犯罪人。主要的任务是惩罚和矫治。惩罚性还是首要性质。当然从这一角度来看，14周岁以下的“严重不良少年”是不能进入社区矫正矫治对象范畴的。但是能否借用对未成年犯社区矫正的方法和思路来对对待这个群体呢？许多研究者在对累犯和常习犯的研究中发现，早年发生违法犯罪的人比年龄大些发生违法犯罪的人重新犯罪率更高。对于未成年犯的社区矫正仍然不能忽视惩罚性，而过多地强调人道化。在对未成年犯的社区矫正中，矫治队伍的配备中不乏具有少年管教经验的人员。经过10年的实践，中国的社区矫正制度已经形成规模。从矫正队伍的人员配备，到日常管理中的分类管理、人身危险性评估都日趋成熟，特别是针对未成年人社区矫正的理论和实践也在不断突破中国。完全可以将社区矫正的做法应用到14周岁以下严重不良行为少年的矫正中。
　　从社区矫正在我国起步开始，就有学者提出“社区服务令”的借鉴和学习很有必要。对于14周岁以下的孩子完全可以适用，当然并不意味着就是“社区矫正”。孩子能既能在原有的熟悉的社会环境中成长，也能通过劳动得到警醒。比如在监护人的陪同下可以进行适合年龄的公益劳动，为邻里或者贫困者提供帮助，为期10天至一个月。社区服务令的适用旨在让严重不良行为少年可以体会到到自身对严重违反社会的行为是有责任的。通过劳动和服务矫正矫正原有行为，顺利复归社会，复归到正常的成长过程。
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