论土地承包经营权期限永久化的合理性策略

流转我国是一个农业人口占绝对比重的的农业大国，作为农民的生存之源—土地，寄托着农民太多的期望，对土地制度安排特别是对农村土地使用制度的安排，是我国土地制度的重中之重。而土地承包经营权的期限问题是决定农民权利性质并影响该权利价值的核心性问题，我国就土地承包经营权的期限问题一直争议不断，但从历史发展角度看土地承包经营权永久化是必然趋势，也是强农惠农富农政策的必然选择。一、我国土地承包经营权期限规定的历史演变
　　随着我国特色社会主义道路不断前进，农村的土地承包经营权期限的规定在政策、法律制度等方面也随之发生着变化。在我国20世纪70年代末80年代初推行家庭联产承包责任制初期，土地承包期限较短，少则1年，多则3-4年，如此之短的期限体现了土地承包经营权典型的债权性质，不利于农村的土地经营关系的稳定。80年代以来，中共中央国务院就延长土地承包经营期限工作做出了努力，先后提出土地承包经营期限15年和30年的政策要求，1998年修改的《土地管理法》第14条已明确规定“土地承包期限为三十年”。19第一论文网专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临98年10月中共十五届三中全会通过《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》中指出，“抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权。”2002年颁布的《土地承包法》第20条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”并且第4条规定：“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。”2007年颁布的《物权法》第126条重复了《土地承包法》关于期限的规定，并增加了“前款规定的承包期届满，有土地承包经营权人按国家有关规定继续承包”的规定。2008年10月召开的中国共产党第十七届三中全会报告中指出：“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。”同时，在2013年11月中共十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中又再一次重申：“稳定农村土地承包关系并保持长久不变”，由“长久不变”代替了以前的“长期稳定”，充分表明了国家进一步稳定农民土地承包经营权的决心。
　　纵观土地承包期限的变化，土地承包经营权的期限基本上实现了法定化和长期化的既定目标。[1]但不可否认的是，我国现行制度安排下的土地承包经营权尽管期限较长，但仍维持了其期限性，这无形中弱化了其物权性，使得土地的流转，土地的使用价值，城镇化发展过程中农民的切身利益都得不到有效的保护，滋生很多不容忽视的农民问题。二、土地承包经营权期限性所引发的问题（一）期限性对土地流转问题所引起的困境
　　土地承包经营权作为一项长期的、物权化的基础性农用土地制度，其不仅要求能够满足土地使用价值利用的需求，还应该满足土地流转进而得到土地交换价值的需求，然而现行土地承包经营权30年的期限确使得土地流转特别是土地转让关系陷入困境。[2]
　　1.期限性造成交易受阻和价值低廉化的现象
　　根据《土地承包法》第33条的规定，“土地承包经营权流转的期限不得超过承包期的剩余期”。我国1997年第二轮土地承包期限是30年，到目前为止离期限届满只有14年，这就意味着需地人面临着期限届满后如何处置的风险，不愿意支付过高的价格购买土地，相反供地者也不情愿以太低的价格出售，其结果或是农民忍痛转让从而利益受损，或者交易价格难以达成而失败。[3]期限性的存在严重打击了承包人对土地长期投资以获取收益的积极性，使得土地转让受到一定程度上的阻碍，造成农村土地细碎化现状。而21世纪是个机械化代替手工劳作的年代，农业规模化、机械化生产经营无法实现有违“讲究综合效益”的土地原则。
　　2.期限性引发农村“反租倒包”现象泛滥
　　土地承包经营权的期限性使得大规模经营的事实难以实现，加之中国农村基层组织带有天然的进行行政干预的欲望，各种因素的巧合使得农村中“反租倒包”现象泛滥。反租倒包”机制表面上看农民取得了土地的收益权，同时也适应了农村规模化生产的趋势，但实质上是对农民权利的一种漠视。首先农民与村委会之间的交易是一种主体上不平等的交易，村委会往往利用自己的行政权力强迫农民出租土地，忽略掉农民原本应该享有的对土地的发言权与决策权。其次，村委会通过“倒包”程序再次从中获取本属于农民自己的利益。
　　3.期限性使土地承包经营权期限届满后面临着法律困境
　　《物权法》第126条规定：“前款规定的承包期限届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包”，对于土地承包关系中的租赁和转包来说，因其原承包关系没有改变，对于期限届满后承包权还属于原土地第一论文网专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临承包经营权人毋庸置疑。但对于转让或互换方式流转的土地，因其承包关系发生转变，在其承包期届满后承包权属于原土地承包经营权人还是现土地承包经营权人存在着争议。本文着重对通过转让方式流转的土地所面临的困境进行分析：
　　假如到期后的续期承包权归于原土地承包经营权人则存在一些问题：第一，根据转让的性质，它们的承包关系发生变化即原承包人退出土地承包关系，如果说在承包期满时由原承包人继续承包则等于否认了转让制度，造成转让与长久出租没有区别，也是造成土地交换价值低的主要原因。第二，受让人将承受极大地不利益，受让人通过转让途径集中土地以建立家庭农场的努力就会遭遇重大制度障碍，进行投资的回报得不到制度上的保障。
　相反，如果将继续承包权归于现承包人也存在一些不足之处：第一，根据“流转的期限不得超过承包期的剩余期限”，则说明现土地承包经营权人在承包该土地时是以该土地的剩余期限来给付对价的，如果把继续承包权给予给现土地承包权人则违背了民法中的等价有偿与公平原则。第二，转让是指土地承包经营权人将土地承包经营权让渡给他人 ，其中“他人”并没有界定为本经济组织内部的人，不具有集体经济组织身份的受让人是否可以成为续期承包的是个主体在学术界存在争议。（二）期限性对土地使用价值造成严重损害
　　有期限的土地承包经营权不利于土壤肥力的保持和农用设施的建设。目前土地承包经营权把期限设定为30年，一旦30年期限临近，势必引起农民的消极行为或掠夺性经营，这对于土壤的肥力产生很大的影响。在当今这个以“利益”为标准来权衡价值的社会，如果面临着即将不属于自己的土地，农民会肆无顾忌的开垦，会投入最小的资本尽可能满足自己的短期利益，最终导致土壤硬化、贫化。同时农民在改善农用基础设施等地上附着建筑时也会综合考虑到对其投资面临着期限届满后归属的不确定性，因而在农用设施的建设方面相对来说会比较消极，选择质量标准较低的设施将过且过。农民对土地投入的减少，农用设施的滞后必将导致农地生产效率低与农地匮乏的恶性循环。然而面对此现象不要责怪农民的素质底，归根到底这是期限性自身带来的弊端。（三）期限性阻碍着农村的城市化发展
　　我们目前正处于城镇化快速发展的阶段，但农村大量的土地是农业用地，农民要进城，农业用地怎么办？由于目前的土地承包经营权制度把农民的身份与土地的权利放在一起，即在土地承包期限届满时，在集体经济组织内部进行分配，土地承包具有很大的利益性，所以农民不会轻易放弃自己的农民身份，也不舍得转让自己的承包权给他人，最终导致农民“带地入市”的畸形发展，很多人在城里居住了好几代，在农村还有地，形成“农民工”这样一种“两栖”存在。两栖化的现状给中国经济和社会生活带来很多负面影响，一方面农民工不以农业收入为其主要生活来源，所以对农业生产不尽力造成土地利用率相对较低甚至农地抛荒；另一方面农民进城仍然无法摆脱“农民”身份，自我定位并非专业的第二、三产业的工人，造成不敬业或短期化现象，同时由于城乡二元结构思想根深蒂固，农民在城市的待遇也会在某种程度上受到歧视。三、土地承包经营权期限永久化的必要性分析（一）土地市场化流转、规模化生产的需求
　　2013年11月中共十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中指出：稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。鼓励承包第一论文网专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，发展多种形式规模经营。可见加快构建新型农业经营体系是我国目前面临的迫切任务，但是土地承包经营权期限性严重制约着承包经营权抵押、担保，因为在进行抵押、设置担保时我们必须考虑到承包经营权较一般所有权所存在期限的特殊性，可能需要考虑土地承包的剩余期限是否满足抵押权、担保权所需的年限。适度的规模经营是农业生产的客观规律，也是农民的必然选择。因而，在土地流转机制相对完善的基础上，我们应将土地承包经营权期限永久化写入法律，而不应通过政策反复承诺。（二）完善《物权法》第126条规定的需求
　　我国有关农地承包经营权期限的法律规定对相关政策指令采取了简单的“拿来主义”，由此我们就有理由相信其并未经过严肃的法技术处理、合乎法律逻辑的论证以及对法规范用语的推敲。[4]《物权法》第126条第二款规定：“前款规定的承包期届满，有土地承包经营权人按国家有关规定继续承包。”该规定无论从形式上还是从实质内容上看都存在不合理之处：从形式上讲，在我们所熟悉的法律规定之逻辑结构理论中，存在于不完全法条中的“引用性法条”以“适用……（法）之规定”或“准用（比照）……（第N条）之规定”为其典型，[5]却绝少有法律对“国家有关规定”直接引用。其原因就在于“国家有关规定”不是法律规定，不具法源地位，无法被引用。[6]从实质内容上讲，首先，可以继续承包的权利人究竟是何者？其次“国家有关规定”又是如何？法律及相关司法解释并未就此明确说明，这样形成了法律上的不确定性，为发包方以违反国家有关规定为由不允许承包方对土地的继续承包留下可操作的空间，导致农民在行使权利时无法形成彻底、明确的预期，产生行为上的萎缩，不利于形成土地流转市场。而土地承包期限的永久化可以规避因期限性所引发的法律上的不完善之处，有利于实现农民对自己所拥有的土地财产权利的合理预期，切实保障农民的权利。（三）破除城乡二元结构，解决三农问题的必然要求
　　党的十八大报告明确提出：解决好农业农村农民问题是全党工作重中之重，城乡发展一体化是解决“三农”问题的根本途径。同时十八届三中全会也明确提出：城乡二元结构是制约城乡发展一体化的主要障碍。必须健全体制机制，形成以工促农、以城带乡、工农互惠、城乡一体的新型工农城乡关系，让广大农民平等参与现代化进程、共同分享现代化成果。可见，城乡二元结构是制约我国经济发展的重要体制瓶颈。[7]破除城乡二元结构问题实质上是农民的公民权问题。农民公民权的短缺，突出体现在农民没有获得完整的土地产权，没有获得与市民一样的平等权利。[8]而农村的土地制度是农民权利得以保障的基础，唯有稳定、长久的土地承包制度才能使农民从有限的土地中得到切实的、最大化的利益，农民的权利才得以保障。土地承包经营权期限的永久化为切割农民成员身份与土地承包经营权关联提供了理论基础，为进一步扩大农民权利提供了可能，因而其无疑也成为破除城乡二元结构、解决三农问题的必然要求。四、土地承包经营权期限永久化的可行性分析（一）期限永久化符合制度的演化规律
　　从前文就中国土地承包期限的规定所述可以看出，土地承包期的延长符合土地承包经营权制度的演化规律，具有较大的可行性。2007年梁慧星负责起草的《物权法草案建议稿》第252条作出规定：“农地使用权期限届满时，农地使用权按原设立条件，期限自动延长。 ”同时，不管是从2007年颁布的《物权法》第126条“前款规定的承包期届满，有土地承包经营权人按国家有关规定继续承包”的规定，还是从2008年10月召开的中国共产党第十七届三中全会报告中指出：“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。”中都可以清晰地看出在土地承包期限届满后继续顺延的趋势，也就意味着土地承包经营权期限的永久性是有可能成为现实的。（二）国家对农村社会保障的加强为期限永久化提供了可能
　　土地作为农民生命权之依托具有社会保障的功能，土地承包经营权永久化是否将使部分农民失去生存保障？
　　在我国走出减免农业税的“反哺农业”的第一步之后，土地作为农村社会保障手段实为权宜之计、无奈之举，并不可能也不必要予以正当化和长期化。[12]中共十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中指出：“鼓励社会资本投向农村建设，允许企业和社会组织在农村兴办各类事业。统筹城乡基础设施建设和社区建设，推进城乡基本公共服务均等化。”由此可见，在城乡发展一体化的过程中，国家对农村社会保障的覆盖不断扩大，保障机制不断完善。我国粮食问题已经基本解决，农民对土地的依懒程度已经大大降低，土地基本上完成了从生存保障到追求富裕生活的资本的角色转变，因而对土地承包经营权永久化使农民失去生存保障的担忧是多余的。在第二轮承包期满后，将既有的定期承包改为一次性永久承包，从而切割身份与土地承包经营权的关联，实现土地承包经营权的长久化，是赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权、实现土地承包关系稳定和长久化的可行之举。[13]五、土地承包经营权期限永久化如何实现（一）坚持农村土地集体所有制的前提下实现期限的永久化
　　可能在谈到土地承包期限永久化时有人会提出这样的疑问：那么它与所有权又有什么区别呢？实现期限永久化时如何协调土地集体所有制与私有制的关系？
　　改革开放三十余年来，就农村集体土地所有权归属问题在学术界从未停止过，众说纷纭，主要有三种观点：第一，农用土地私有化。第二，农用土地国有化。第三，保持农村土地集体所有制，改良农村土地使用制度。在上述三种观点中笔者比较赞同第三种观点即坚持集体所有制，首先因为宪法第六条规定“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”宪法是其他部门法的母法，具有指导性意义，所以我们在改革中不能与宪法中集体所有制这个大前提相违背，否则可能会带来巨大的政治、经济、社会甚至国民的心理震荡。其次，在改良农村土地使用制度中，我们采用期限永久化实质上是赋予农民的实体权利更多，所有权者的权利相对缩减，也就是某些学者所主张的“进一步弱化集体土地所有权，强化农民土地承包经营权并将之改造成具有准所有权性质的土地用益第一论文网专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临物权。”[14]再次，我国的民法体系延续了德国的民法体系，其中德国永佃权在坚持无期限性的同时并未把土地所有权给予农民，这给我国土地制度改革提供了历史先河。从现实考虑，维持农村土地的集体所有并以此为基础进一步完善农地产权制度，有助于在维护社会稳定的基础上推进变革，也是成本最小且可行性最大的改革方案。[15]最后，永久化的土地承包经营权与所有权存在着本质上的区别，所有权具有占有、使用、收益、处分的功能，且处分权没有任何限制；而期限永久化的土地承包经营权的处分权较一般的用益物权的处分权得到了一定程度上的扩大，但仍受到一定的限制，如：土地的使用价值不能改变，不能随意地改农用地为宅基地或建设用地等。（二）借鉴永佃权对我国土地承包经营权期限的启示
　　永佃权起源于罗马法，是以支付佃租为对价而永久地在他人土地上进行耕作或畜牧的权利。在罗马法上，永佃权被视为一种独立的物权，因其以对土地的占有、使用和从中获得收益为目的，所以被归于用益物权的范畴。永佃权的基本理论的分析，可以看到罗马法永佃权制度与中国土地承包制度有着天然的相似之处，其主要区别表现在永佃权人的权能更具完全性，期限为长久性。永佃权的出现说明了物权法从注重以财产所有关系为中心转向了以注重财产利用为中心，故永佃权是促进地尽其用的一项制度设计和所有权权能分离的典型，也充分体现了民法的效率价值。对于永佃权的所具有的物权性，永佃权人享有权利的充分性以及永佃权存续期间的永久性的优点，对弥补我国农村土地承包制度的缺陷，改革我国农村土地承包制度有着重要的借鉴意义。[16]
　　农地使用关系的稳定，需要赋予农民物权性质的权利，构建永久化的土地承包经营权制度无疑是较优的一个改第一论文网专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临革思路。土地承包期限永久化为土地的自由流转提供了制度上的保障，进而为农民拥有土地财产权利、成为真正意义上的土地主人提供了可能性。中国土地制度的创新是新时期解决“三农”问题的战略方向，是全面建成小康社会的必由之路，在提倡科学发展、和谐发展的今天，农村土地承包经营权期限问题应引起我们思考。
　　参考文献：
　　[1]王金堂.土地承包经营权制度的困局与揭破—兼论土地承包经营权的二次物权化[M].北京：法律出版社，2013.
　　[2]王金堂.土地承包经营权制度的困局与揭破—兼论土地承包经营权的二次物权化[M].北京：法律出版社，2013.

本文选自《法制博览》2014年第6期，版权归原作者和期刊所有。