中国古代法律思想对现代法治的相关综述

　中图分类号：D909.2 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2014）05-0110-03
　　随着社会的发展，我国的法治建设也在向前推进，从立法数量就可以看出来，但很多法律执行起来很难。有很多“先进”的、“现代”的法律难以付诸实践，为什么会出现这种情况？笔者认为，这和当今中国的法律发展方向有关。
　　我国很多法律是从国外移植的，法律的发展“不接地气”。许多看似美好的法条和制度，在中国现实的社会变得格格不入。举个例子：根据外国的法律思想，法官应当是中立的，民事案件应该是以“不告不理”为原则的，但是在中国的基层法院，大部分法官是要进行送法下乡活动的，而且有很多的法官并不是像课本上说的那样在法庭中穿着法袍拿着法锤进行审判的，而是深入到人民法庭或者直接进行“炕上开庭”。这在“先进”法治思想看可能是荒唐的，可是在中国的基层法院却是符合实际的。所以，笔者认为，法律的制定，法治的推进是要和当地的实际情况相结合的，是要和当地的法律思想所匹配的。推行中国特色的法治，首先要弄清中国特色的法律思想。下面我们就从儒道法三家法律思想比较中寻找中国特色的法律思想。
　　一、儒家法律思想
　　儒家是以孔丘（约公元前551-前479年）为创始人的一个学派。其中主要的代表的人物有孔丘、孟轲、荀况和董仲舒等人，孔丘的思想体系的核心是“仁”，提倡“礼治”“德治”和“人治”，但不完全否认法治，主张“德主刑辅”“以德去刑”和“宽猛相济”，他注重德礼教化，反对不教而诛，主张慎刑罚、薄赋敛、反对严刑苛政，提倡以“礼”服人。孟子的特别重视“仁政”对孔子的思想进行了进一步的继承和发展，提出了“民为贵，社稷次之，君为轻”的说法，强调了人民的重要性。荀子提出了最早提出了“礼法统一”的主张，开创了儒法合流的先例。
　　董仲舒的理论是这样的：天以阴阳成岁，阳为德，阴为刑。天重德不重刑，人君应上承天之所为，治国任德不任刑，如果违悖此原则，天会先降灾害以谴告；如果人君不知自省，天又会以怪异现象加以警惧；如果人君再不改过，便将伤败失国。
　　儒家主张一个社会应该要有许多不同性质的规范协同运作来维持秩序。在这些规范里，他们特别列出了道德、礼仪、法律和政令四类。认为规范是由掌握了社会权威的人所制定。孔子说：“天下有道，礼乐征伐由天子出。”因为道德最接近理性、人情，最容易被人接受，所以它是一套最广泛的准则；法令也可以合乎理性和人情，但是并非必然。
　　儒家认为法令有以下三点缺陷：第一，它是权威者制定的，这些人未必公正、明智，而常常为了自己的利益立法，所以人为法没有证实自身正当性的能力，需要靠道德去判断它。第二，无法尽书。第三，荀子曾说：“以法或依法为治不足以合大众，美国家。”因为法律不像道德那样容易为人们接受，要靠权威者用强制的手段才能施行，权威者用来强制人民的手段不外行赏、施罚，诉诸于人们趋利避害之心。但是利害是相对的，人们在决定是否要做法令所要求或禁止之事的时候，就会计算一番，如果所得的奖赏比付出的代偿低，便不会去遵守法令。
　　荀子日：礼之所以正国也，譬之犹衡之于轻重也，犹绳墨之于曲直也，犹规矩之于方圆也。《礼记》经解篇说：“礼之教化也微，其止邪也于未形，使人日徙善远罪而不自知。”因为礼可以有这样潜移默化的功能，所以特别受到儒家的重视。
　　儒家的思想将规范的基础从鬼神的旨意移转到了人的心愿和理性，认为规范并无神圣性和永恒性，而应该与人的需求和因时因地而生的对于公平正义的认识配合并发展。厘定了各种规范的层次。刑不上大夫，礼不下庶人。说明了各种规范的适用方法。强调了人民与权威者之间的相互、对当的关系。指出多种规范应该结合起来协同运作，以建立一个安宁和谐的“大同”社会。
　　二、法家法律思想
　　法家是主张“依法治国”的一个学派，其代表人物多系当时著名的政治家、思想家和军事家。春秋时期的管仲是法家的先驱，战国初期的李悝、吴起，战国中期的商鞅、慎到、申不害，战国末期的韩非、李斯是法家的主要代表。
　　法家主张要集中全国的权威于君主一人，由他用势、术和法来压制甚至消灭其他可能与他争权、窃威、乱国，被韩非称为“重人”的贵族和大臣，以及妨害增加国力的寄生之民，如不事生产的商人和高唱仁义道德的知识分子等等（商君所说的螟螣蚼蠋），因为这些人的行为对政治权威产生了一种隐藏却确切的威胁。因此之故法家有许多极端的主张，其中最显著的是：第一，他们否定政权以外的权威。第二，他们强烈地排斥当时社会里流行的与他们的主张不同的思想和由那些思想而产生的规范。
　　商鞅认为，不同的时代应有不同的治国手段。他指出，当时的社会已大大不同于以前的社会，当时的世道是一个“乱世”，民心堕落狡伪——“古之民朴以厚，今之民巧以伪”，“民愚，则知可以王；世知，则力可以王。”因此，“民道弊而所重易也，世事变而行道易也。”，他进一步指出，在“民知其母而不知其父”的“上世”，可以靠“亲亲”来维系；在“上（尚）贤而（悦）仁”的“中世”，可以靠仁义来治理；在“贵贵而尊官”的“下世”，则亲亲、仁义都行不通，必需“立禁”、“立官”、“立君”；而在“强国事兼并，弱国务力守”的“今世”，更需要用法律的手段，采用一种“内行刀锯，外用甲兵”的暴力才能解决问题。
韩非继承和发展了商鞅的历史观，讽刺言必称尧、舜，儒家是“守株待兔”的蠢人，认为上古时期，以“礼治”、“德治”就能治理好天下；现在是人民众而财货寡，事力劳而供养薄，故民争。靠道德与智谋竞争的时代已经过去了。社会历史的发展，时代的变化，治理社会的方法也要随之变化。&ldq uo;文王行仁义而王天下，偃王行仁义而丧其国，是仁义用于古而不用于今也。”故儒家因循守旧的保守主张和“礼治”、“德治”“那一套是行不通的。明确指出“治民无常，唯法为治。法与时转则治，治与世宜则有功”，“礼治”、“德治”、“人治”那一套，推行变法，实行“法治”。这也正是法家先驱子产在“铸刑书”，公布成文法遭到叔向抨击的理由所在。“吾以救世也”，寥寥五个字，铿锵有力，掷地有声，道出了法家的现实主义情怀和与时俱进、寻求治国良策的济世理想。韩非子“奸劫弑臣”中也表达了法治为“救世”之具的思想。
　　总之，法家学派的代表人物以现实主义的态度看待当时的社会问题，对这种社会大变革反应得最为灵敏、观察得最为细致、认识得最为深刻，因此他们的学说对解决当时的现实问题最为实用。他们对当时社会所患的“急症”作出了基本诊断，所拿出的治国之策也是最为有效用的。因而，实行“法治”以救世也就成为法家法律思想体系的重点。
　　三、道家法律思想
　　以老子和庄周为代表的道家学派，以“道”作为其思想的主旨，主张“绝圣弃智”、“清虚自守”的“无为而治”；反对礼义，否定忠孝，抨击法令，排斥兼爱，诅咒战争，向往“小国寡民”的社会。老子崇尚“道法自然”的自然法，反对一切定法。老子说：“夫礼者，忠信之薄，而乱之首”“法令滋彰，盗贼多有”“为无为则无不治”。庄周则更甚，主张绝对无为和绝对自由，否定一切文化和法律、道德，他说“同与群兽居，族与万物并”“无知无欲”“无人之情”。
　　道家认为世间的一切都是相对的，万物各有其价值，并无高下之分；人并没有什么特殊之处，他的智慧极其微小，能力极不足道，他愈想用其智慧去改善其生活，就会制造出愈多的问题，使他的境遇愈艰辛；人努力的成果，即使是一些可以改善生活的器具，像船、车等等老子所讲的什佰人之器（可以充当十个人、一百个人的工作量的器具），在道家看来也都是不应该存在的东西。
　　老庄更强调要把人为的标准统统去掉“大伪”老子指出社会规范之中被认为最强有力的法，其功能也属有限，因为它要靠刑罚来推行，而刑罚至重的不过于死，如果人们在某种情况下不再怕死，法还有什么用呢？
　　“绝圣”思想认为因为社会规范是社会权威制定的，所以老庄要进一步把社会权威也加以灭绝，所以老子的理论里有许多矛盾之处。庄子的理论比较圆通，但是也有一个问题，它必须有一个前提：人凭其本能可以独立生存，不需要智能，不需要器具、机械，不需要任何规范，更不需要有社会权威来领导。这个前提就是庄子理论的致命伤。事实上人是没有办法独立生存的。
　　韩非说，人不像植物，植物可以自行吸收土地的养分而生长，也不像鸟兽，鸟兽有羽毛可以抵御寒暑风雨，可是人不行，要设法去取得粮食、衣物和居所。孟子说“一人之身而百工之所为备”；荀子也说“百技所成，所以养一人”，而“人不能兼技”，要靠许多许多人分工合作来维持一个人的生命。二者都是很切实的看法。相形之下庄子的这个前提是非常不切实际的。
　　中华文明是源远流长的，以前我们可能都不知道其实中国法律思想也是源远流长的，仅从儒道法三家的法律思想的比较可以明显的看出，中国的法律思想并不比任何的国家的法律思想要少，但是为什么却很少的为人们所知道呢？
　　正是由于我们有这么一个庞大的法律思想的发展史，这或许也成为了现在一些法律不被遵守的原因，人们都在说中国的法律意识淡薄，就像中国式过马路和强制拆迁一样，为什么有法律人们就是不遵守，众所周知，凡是存在的都是有影响力的，而中国的法律文化存在了近2000多年的时间，那么他的影响是显而易见和可想而知的。人们为什么不去遵守法律，我认为这可能和我国的法律与我国的法律文化的契合度有关。
　　笔者认为这与中国现行的有些法律和中国的传统法律思想不一致有关，就拿废除死刑来说，中国自古就有“杀人偿命”的说法，这也成为了人们消除仇恨和报复的源泉，人们已然在心中形成了这种观念，而各个时期的法律也都有体现，这足以对人产生深刻的影响，而现在随着死刑的废除国际呼声越来越高，中国也有人提出完全废除死刑，笔者认为这种对其他思想的完全移植是完全错误的，这也是有些法律和中国法律文化形成激烈矛盾的原因。拿中国的药家鑫案来说，“药家鑫案件”中，媒体和民众的反应可以看出，媒体和民众对于宣判药家鑫死刑的极大推动作用，甚至有人笑称：是媒体杀死了药家鑫。其实在本案中可以有两条理由可以让药家鑫免于死刑的，一是药家鑫有自首的情节，二是药家鑫在整个案件的诉讼过程中能否得到被害人家属的理解。但是在案件的审理过程中，这两条理由基本没有发挥任何作用，尤其是在取得被害人家属的谅解这方面，被害人张妙的丈夫王辉直言不要任何赔偿，只要药家鑫死，并且在药家鑫一审被判处死刑的时候，原告代理人张显和王辉在走出的法庭的时候都表示满意，而且王辉还向媒体和民众鞠躬致谢。由此可以看出当今民众对死刑的态度。这就显示了法律文化的根深蒂固的作用。
　　所以笔者认为，立法应当要充分考虑法律思想文化，立出来的法律要和人们心中的法律思想文化相吻合，否则法律的威信就难得到保证，有些法律也就成了摆设，无人遵守。而要立法，就要加强对中国法律思想文化的研究，尤其是古代的一些家庭伦理和尊师重道，强调美德的东西，以至于不出现“彭宇案”和“扶老太太过马路”事件，也不会出现“因为通奸不为罪反而把丈夫判罪的事件”。但是现实的我们却更多地是关注外国法律文化。
　　当然法律文化毕竟是千年的文化积累，有其糟粕也有精华，我们对于封建的君主的专制统治和严酷肉刑当然要摒弃，但是对于精华我们要取之，并且要和法律接上头，不要让我们的法律和法治忘了“根”。
　　参考文 献：
　　〔1〕周龙.儒法道三家法律思想之比较[J].青海社会科学，1995（3）.
　　〔2〕杨荣东.法家法律思想该说及其现代启示[J].云南警官学院学报，2009（2）.
　　〔3〕高鸿钧.先秦和秦朝法治的现代省思[J].中国法学，2003（5）.

本文选自《赤峰学院学报·哲学社会科学版》2014年第5期,版权归原作者和期刊所有。