德国预约制度的法律基础分析

预约制度立足于磋商人自己达致的阶段性协议，尊重意思自治，关怀当事人真意，优待法官熟知的合同法规则，①而又为法律干预保留了空间，是大陆法系缔约制度的重要特色。我国学说也继受了这一概念，但是其研究长期停滞。在实务压力面前，最高人民法院率先于《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条就商品房买卖预约打开了缺口。但正如参与起草的法官所说，因理论准备不足，该司法解释只是竭力将预约朝一般性的本约靠拢而已，至于预约本体制度则仍付阙如。②时隔五年，2008年第4期《最高人民法院公报》刊载的《仲崇清诉上海金轩大邸房地产项目开发有限公司案判决书》［(2007)沪二中民二(民)终字第1125号判决］，虽然认定了预约，但却实际否定了如约履行的请求，也否定了履行利益的赔偿请求，体现了我国审判机关对此前预约学说所作的反思，同时也凸显出深入研究预约的重要性和紧迫性。作为一项移植而来的制度，其深入研究显然离不开对先进法域相关制度的悉心考察，而德国法因其法律行为之“母法”地位，在这项比较法研究中无疑是绕不过的重镇。
    一、概览
    德国法上的预约(Vorvertrag)是指缔约人据此合意，将缔结另一个债务合同(shuldrechtlicher Vertrag)的债务合同。“预约”这个术语始自Thl，在19世纪文献中，人们通常使用“pactum de contrahendo”。它一开始应该常与实践合同(Realkontrakt)联系在一起，这样人们就将缔结实践合同之本约的合意作为预约从本约之中分离了出来。③在德国民法典起草的时候，预约制度被认为“必要性不充分”而没有规定在法典之中。但是后来它的重要性日益彰显，而被作为合同自由原则的体现在判例和学说中发展了起来。预约的存在已为法律所容许(Zulssigkeit)，这是无可争议的了。④当事人借此而可以达成合意缔结另一个合同，缔结本约就是基于“预约”所负担的给付。所以预约也就在合同性基础上设置了一项意定的缔约强制(Abschluβzwang)。
    预约与本约的区分并不总是那么容易。首先应该坚持，预约与本约是相互区别的。⑤即使在个案区分很困难时，预约作为一种独立的合同类型也不能与本约混淆在一起。如果就所存在者究属预约抑或本约有疑问，则预约应视为例外，亦即一般不应认为所缔结者乃预约，⑥所存在的是本约——必要时可以是附条件的本约。另外，预约必须有不同于本约的合同标的，而且它所涉及的本约必须是债务合同。以处分行为为债务的不是预约，而自身就是个本约。⑦当事人就其法律关系采取的名称，并非理所当然地具有无条件的决定意义。⑧当一个协议虽然名为预约，但是所有合同条件均已具备时，也不存在预约，它已是本约。⑨而在另一些情况下，当事人之间的阶段性协议虽然采取其他名称，但也可能存在一个预约，这也是下文“与其他相近制度之界定”所要解决的问题。
    依德国法，一般来说只有当预期的合同依合意已就所有细节成熟了，追求最终缔约的合同谈判人方能接受法律行为性约束。鉴此，仅在特别情形下，当事人“例外地”愿意在所有合同要点最终达成一致之前就接受约束时，承认预约才是合法的。⑩预约必须是个合同，即依法律约束力之意思而缔结。无约束的或纯粹失败的先前谈判不能成立预约。假如关键问题没有确定，那么是否有拘束意愿也就不无疑问。《德国民法典》(下文简称“德民”)第154条的推定也适用于预约，这首先意味着，如果没有特别情事，即不能推论当事人在未就所有合同问题点作出安排前就愿意受到约束。不过，一个公证证书(Beurkundung)却通常表明了受拘束的意思。(11)
    从一个本约中区分出预约来，只有在如下情形时才有意义：就缔结合同的前提条件或者合同约定的内容以及由此建立的合同关系，在预约和本约之间存在不同。至于当事人是就某个标的缔结了一项买卖合同还是确定(特别是标的及价款等项)合同内容并达成合意将缔结一个买卖合同，这相互之间显然没有区别。究竟是直接设立交付标的支付价款的义务，还是仅使当事人负有缔结相同内容之合同的义务，也没有重要性。(12)预约的功能在于，即便是缔结本约仍有障碍，也产生合同性的约束。人们常常主张一个预约总是在这种情况下发生：由于某个法律上或者事实上的原因，按照当事人的想法缔结独立合同的相关情况显得尚未成熟。(13)此处的“尚未成熟”常常表现为有待机关批准、第三人追认或者仍需完善形式要求。易言之，即使本约适用要式规定(或必须批准方可生效)，而预约却以不要式缔结(或未经批准)，该预约仍可能具有意义。(14)另外，若缔约人尽管仍未对所有要点达成一致，但是他们“例外地”设置了合同性约束，也就以缔结预约的方式颠覆了德民第154条第一款第1句规定的解释规则，(15)当然此时并非通过设立(虽有待决要点却具约束力的)本约，而是绕道预约实现的——该预约以缔结本约为义务内容。
    二、与相近制度的界分
    当事人在商务实践中为记录一定阶段的谈判成果所使用的术语，根据经济生活的需要是多种多样的，鉴别它们是否有约束力，或曰明了预约与无约束力协议(unverbindliche Abrede)之间的区分，这是分析缔约过程、认识预约一个重要途径。(16)由于这些经济生活中的“构造(Figuren)”是否有约束力根本不能“顾名思义”，这种区分并不容易。面对个案时，执著于当事人使用的名称、术语固然并不明智，但是完全无视这些形式也不妥当，因为它们毕竟承载了一定暗示和线索，总而言之需要“循名责实”，查清当事人具体的真实意图。具有决定意义的是，缔约人之间是否存在受约束意思，如果没有，也就不必继续考察有否预约了，因为这种意思对于预约来说是必要的前提。(17)
    意向书(Letter of Intent)源自于英美法，(18)一般来说，是指在完成更复杂、更有经济意义的缔约行为前发送的这样一个“意向表达”：将以诚意与对方(潜在的合同方)缔结最终合同。意向书的内容通常包括对一些合同要点的确认，甚或还列出需进一步明确的要点。典型的意向书里通常还明确宣称仍无法律约束力(无约束条款no binding clause)，而只是表明诚意，将在一定条件下就期待中的合同作诚恳的磋商。假如意向书发出人并 没有诚恳地追求缔约，相对人最多只能基于信赖将意向书作为缔约过失下损害赔偿请求权的基础。(19)但是因为意向书处于开始磋商和达成最终协议的两极之间，法律意义和效果有很多不明确的地方，(20)所以也不能排除偶尔在意向书的名义下发生约束力。这种约束力带来的可能是获得对方同意的“预备协议”，(21)也可能是预约甚或本约。(22)故预约是意向书的一种，是一种特殊的有约束力的意向书。(23)
    德国经济实践中经常使用的类似术语还有临时协议(Punktation)、君子协定(gentlemen's agreement)和协定纲领(heads of agreement)。临时协议反映了长期谈判的特点——通过一系列就单个要点所达成的合意来形成最终合同(final contract)，其间就不同要点达成的合意即为临时协议。临时协议本是德国法的术语，但在法国法上也产生了大的影响，并且引发了是否可通过适用《法国民法典》第1135条而将此类协议带入合同法框架的争议。有意见强烈地批评：临时协议只是就某一点达成的协议，标志了谈判发展的一个阶段，并不意味着最终合同，至于该第1135条将合同约束力范围从合同表述事项扩张开去的规定，仅应用于完善合同，而非决定合同存在与否。(24)而临时协议是否为一个合同(预约)，恰恰是合同存在与否的问题。
    临时协议在实践中还可以用其他术语表示，例如被称作协定纲领。协定纲领的效力也可以作不同安排，完全准于当事人的意思。它有时只是草稿、条目，偶尔也会是预约。(25)君子协定则经常被作为协定纲领的同义词使用。例如在卡特尔法上，当事人通过君子协定确定未来生产或销售计划，但是又不欲就此计划实施问题赋予法律义务。此处也清晰地体现出君子协定与协定纲领之间的区别，在协定纲领之下，当事人是否追求(法律或道德的)约束力还是个要具体分析的问题，君子协定则绝无法律约束力，而总是道义上的。(26)
    德国学者在考察了各类相近构造以后总结说，在以下情形都不存在预约：1.当事人还在就期待中合同的有关条件进行谈判；2.当事人虽已就期待中合同的必要之点(wesentlichen Punkten)达成合意，但仍欲就一定附属之点(Nebenpunkte)达成一致；3.尽管已就合同达成完整合意，但合意前即已约定要以见证(Beurkundung)作为生效要件(Gültigkeitserfordernis)，此时仍未见证。所有这些情形下欠缺的都是约束力，而合同性的约束力恰恰是预约的根本。(27)
    另外，单务预约与选择权、优先权的特殊关系也耐人寻味。单务预约是指仅一方预约当事人负有缔结本约义务的合同，至于权利人是否也将在本约中负责对待给付则在所不论。所以买卖固然是双务合同，但是买卖之预约则不妨可以是单务的。有关单务预约的典型案例见德国联邦最高法院1974年的一个判决，在该案中，被告对原告负有义务以缔结一项内容已充分确定的土地销售合同，而受诺人(Versprechensempngerin，即原告)则并无承担与之适应的对待义务。为了原告的利益，可就被告不履行单方转让义务约定违约金以加强这种义务。在另一个案件中也可以看到单方预约，此处诉讼参与人甲为诉讼参与人丙设置了权利，当租赁关系结束时丙可以要求取得土地A及其巴士产业。(28)
    如果预约当事人一方既想继续使自己不受预约约束，又想对其追求的缔约有所保障，单务预约就进入了他的视野。在交易中，单务预约又常被称为选择权，这是因为二者具有一个共同点——仅一方被赋予优先权。但是选择权人所行使的是形成权，这在预约中并不存在。(29)单方缔约义务可以在某个确定的期间届满时或者在权利人表示行权意思时到期。与独立的选择权不同，在这里，本约内容不必巨细靡遗地确定下来，毕竟直至缔结本约仍有机会规定开放的要点、详定不明之处。这在独立的选择权之下不太可能，因为选择合同依单方意思表示应迅即尘埃落定，其典型要件就是所有要点均已特定化。(30)偶尔也会有这种情况，当事人意思虽尚未完全把握合同内容，但也设置了一项选择权，通过选择权行使而使未完备处完备。一种观点认为，这种借助独立选择权使不完备的报价事后完备的债务关系，也可以作为预约对待。这种观点不应被认同，因为这一补述义务(Ergnzungspflicht)的目的不在于获得某个额外的本约，而毋宁是使选择权人能够行使形成权。(31)
    预约权利人有权要求对方提出报价或者要求接受他自己提出的报价。就此也可以采取其他构造方法，例如，首先可采纳一项优先权——权利人任意地接受或者拒绝自对方获取的要约，其次也可以仅仅是发生在要约本身之上的约束力。从这里也可以看出，单务预约产生的不是形成权而是真正的债权，权利人原则上不能仅依单方行权而和盘托出本约来。就此类构造(Figur)间或提出的异议——它很繁琐而应以约束性要约取而代之，德国法学的回应是：基于对契约内容自由的尊重，单务预约的容许性和实用性(Zulssigkeit und Verwendbarkeit)当然应受支持。(32)
    三、内容确定性要求
    预约的必要内容首先决定于其合同类型：该合同必须设立有缔结本约的义务。当一方负有义务，在符合预约所设条件下，要接受对方合乎要求的主合同要约，那么预约的必要内容也就具备了。当然，如果合同一方有义务与第三人缔结本约，也可以考虑这是预约合同。有偿的约定则并非必要。(33)应就(期待中的)本约之确定性遵循何等要求，却尚无定论。根据德民起草动议书，以下结论是毋庸置疑的：“当未来基此将要缔结的合同的内容充分确定时”，预约才有其效力。(34)德国联邦最高法院(BGH)则屡屡表明，预约不必显示出预期本约所要求的那种完整性。但是又有学说认为，就合同约定的完整性，预约应适用比本约较低要求的这一观点并没有足够说服力，而且已被该法院同时所作的如下限定自我否定了：预约“必须包含这样的确定性或者可确定性以及完整性的标准”，“以求在诉讼场合可就合同内容作司法认定”。(35)易言之，最高法院所认为的是，在本约的内容还不足以就一切细节予以确定时，仍能借助预约使合同性约束得以发生，但是这样的合同性约束一般而言只有事后能得以执行才有意义；而在反对的学说看来，既然预约必须使本约足够具体化，以至于缔结本约的履行之诉可被提起，并在必要时根据《德国民事诉讼法》第894条强制执行，(36)那么这种内容完整性标准 其实并没有降低。弗卢梅在考察了德民起草者的意见、判决以及学说以后总结说：关于合同约定的完整性，那种认为预约可以适用比本约较低的要求的观点，不应被赞同。在这个问题上区别对待预约和本约，从私法自治原则的立场来看，根本不能认为是合理的，而更应根据同样适用于本约的原则，迳认合同约定不完善的预约无效(Unwirksamkeit)。当事人也不能经由预约而将本应私法自治的约定移交给法官，就合同解释尤其是扩张解释来说，预约和本约应适用同样的原则。一个不完整的预约也应与一个不完整的本约那样无效。(37)
    总之，本约内容至少要确定到这样的程度——其内容可由法官依预约之扩张解释及适用任意法而得以确定。(38)故而如果本约内容不可获取足够确定性，则预约无效。例如一则设立公司的预约，如果未就所设立者是股份公司、有限责任公司或人合公司作出约定，或者未表明原始资本和投资数额，就是预约无效的情况。以下预约也是不够确定的适例：意在包揽某人未来的生活需要，但是需要的额度和约束的时间跨度却不能确定。(39)当然，预约确定性的缺失不会排除从缔约过失生发出来的信赖损失的主张。(40)如果并不存在预约违约关系，只要缔结这种有漏洞的预约可以归责，至少还可以借缔约过失为请求权基础主张信赖利益赔偿。(41)
    确定性要求所重视的是客观上的主要之点(要素essentialia negotii)，但是在合同当事人对附属之点(Nebenpunkte)赋予主观上的必要性时，确定性要求也扩及于此。(42)具体到买卖合同，只要买卖标的和价款不能根据全部情况确定，买卖合同之预约就不够确定，这是首要的和广为人知的原则。(43)相反，只要买卖标的和价款可根据情况确定，则即使当事人对期待合同的附属之点仍未达成合意，预约一般也已足够确定。当事人不必在预约中约定付款和交付条件、给付时间地点以及费用分担，有关缔结本约时点的约定也不是必需的。但是，若当事人意欲继续就期待中合同的附属之点达成一致的话，则预约就只能在此附属之点根据具体情况可以确定时方称足够确定。(44)
    关于标的确定的问题应区分种类物和特定物。就种类物不必作精确的特征描述，有疑问时交付中等种类及质量(德民第243条第一款)标的。常常未明确约定的是数量，它可纯依一方的“需要”来描述，此时必须是可以计量的。比如，甲方出售一块土地给乙方作果园，并且约定甲方应种植某种果树，但没有进一步约定数量。此时预约是足够确定的，因为土地的幅面以及果树之间通常的间距都是可以确定的。特定物则不能仅约定数量，而尤应确定精确的特征，光有用途目的是不够的。例如，在房屋买卖中以“安乐窝(Komfortwohnung)”来描述交易标的一般而言是不够的，但若是当事人已经约定了具体附件的数量、位置，并且在特定地区“安乐窝”就意味着特定的设施(例如，地下车库、中央空调等等)，那么情况就完全不同了。对于活物来说，特征描述可能不够，此时或许还必须有准确的名字。(45)
    当事人如果对价款没有约定，有疑问时由有权请求给付方确定(德民第316条)。如果已就价款达成了一项协议，则只有在价款可依协议及整体情况确定时预约才是足够确定的。例如，当事人约定将以市价、交易所价格、当日牌价出售标的，或者约定以当时市价为基础或以竞价出售，均属适例。如果价格已经明确，但又保留有“调整”可能，则只要当事人已就价格计算的类型、方式有约定，且价格计算的相关因素是可以确定的，价格即已足够确定。(46)
    区分不合意及确定性之欠缺是困难的。预约是否存在问题应该居于确定性问题之前。不合意与否系于当事人是否已就所认为的重要之点达成合意，如果仍未达成合意，则有疑问时应不存在预约。若根据案件情况，尽管就附属之点尚未达成合意，但当事人愿意受合同性约束以缔结本约，则也有预约。这也适用同样的规则：若当事人有意缔结最终合同，不完整的合意也是有约束力的。此时由法官来决定当事人究竟确定了什么样的界限。如果当事人没有确定界限或特别的线索，且依当时情势也不欲适用任意法规范，则一般应视此预约未足够确定。
    如果当事人尽管明知某些附属之点尚未达成合意而仍接受协议的约束力，可事后又不能就那些附属之点达成一致的话，就此应如何决断即成问题。一种观点认为应适用任意法，另一种观点则始终支持扩张解释行为(Ergnzung)，或在某些情况下也支持法官的衡量。(47)施陶丁格评注举例说：买卖双方就买卖已达成合意，但关于价款利息还打算在未来某个时点确定。结果卖方按照3.5％主张利息，买方则仅愿按照3％支付。有人就认为此时应按4％的法定利率行事(《德国民法典》第246条)，可这又是双方都不同意的。法官应该考虑当事人的真意。施陶丁格的如下建议似属合理且也广为接受：此时不应适用任意法，而应采取当事人在先期协议(Vorverhandlungen)中提及的与任意法规定最接近的数额(在本案中亦即3.5％)。这里不存在“意思统治的夸大”。债法本就应该遵循私法自治原则。假如不能获得一个符合双方意思的方案，则应寻找至少考虑了一方意思的方案。在当事人不能就附属之点达成合意时，不能总是当然地适用任意法，也不能任由法官自由衡量来填补。在法官填补法律行为漏洞时，任意法、自然法则同然重要，还须考虑当事人的观点及其在先期协议中所作的宣示。(48)
    四、形式要求及批准要求
    原则上预约无须特别的形式，但在以下情形有所不同：本约属形式强制(formbedürftig)，且该法定形式并非仅为纯粹的证明功能，而包括有警示功能以防仓促发生约束。在这种情况下，有关形式的规定就必须依其意旨适用于预约，须知该预约所追求者也正是这种约束。鉴此，根据《德国民法典》第313 S条第一款，土地买卖之预约也必须是形式强制的，同样，根据住房所有权法第4条第三款，特别所有权合同之预约亦为形式强制。在保证行为之预约下，关于未来保证之表示，根据《德国民法典》第766条第一款为形式强制。(49)因为以上规定都承担了保护当事人以防仓促行事的规范任务。反之，《德国民法典》第566条的形式规定根据一系列判决，原则上不适用于租赁预约(有争议)，因为其目的仅在于：使得依《德国民法典》第571条承接租赁关系的该出租土地之第三获得人，可以更容易地了解租赁合同的内容。 另外，缔结工资率合同的预约也不必具备有关劳动法所规定的书面形式，因为该形式规定的目的不在于保护工资率合同当事人自己以防仓促。
    在形式方面需要留意的是，一个形式无效的本约若无当事人意思可征引，则不能重新解释为无须形式要求的预约。(50)若形式要求不是法定的，而是当事人意定的，那么是否延及于预约就是一个解释问题——根据当事人意思，该约定的形式要求是扩展作用于预约呢，还是仅适用于本约。(51)故而基于《德国民法典》第154条第二款，不能得出预约也被包含于形式强制(Formzwang)之下的结论。同样，在意定形式仅着眼于证据目的时，《德国民法典》第154条第二款也不适用于预约。(52)
    若预约形式无效，则可以考虑通过按形式要求缔结的本约加以治愈。预约之治愈就此等情事有其意义：本约的存在效力以及基于预约所定报酬、回扣、违约金等所生之请求权。此外就预约还有此可能，即尽管预约不符合形式要求，但是根据诚实信用原则，一方当事人不得对另一方主张不符形式要求。(53)
    假如本约须机关批准(behrdlichen Genehmigung)，则预约仅在该批准要件着眼于保护某方当事人时始须批准。这里也准用有关形式的观点。反之，若该批准仅是使针对最后生效的合同的公法控制变得可能，则预约无须批准。不管怎样，就预约而言，唯有债务法上的债权行为之批准才须考虑，处分行为之批准则不属其中。预约之批准不得另外延伸至本约，而须就本约再为新的批准。(54)
    五、预约上的请求权
    作为一种法律行为性的缔约强制，预约使一方或双方缔约人负有缔结本约的义务，这在实体法方面的效果就是，当事人在预约所定条件下有义务接受合于预约的本约报价，或者就此等报价之合意不可能达成时，自己提出一项合于预约的报价。本约报价(或者说意欲缔结的本约)是否满足预约的要求，应考虑当事人可推测的意思及任意法以解释查明之。(55)在程序方面，只要预期本约的内容已经在预约中完整勾勒出来了，就要求被告主动提出：缔约报价的(而非被动接受原告依诉讼提出的报价)诉讼无论如何无须特别的法律保护——如果可提起一项给付之诉，则基于程序上的原因一项纯粹的确认之诉即不应允许。(56)一项给付判决的执行可依据《德国民事诉讼法》第894条进行，亦即借助于判决的法律效力视为获得了被告应当作出的意思表示。(57)原则上不得轻易基于预约诉请履行本约上承担的给付。当然，因为诉讼经济的考虑，诉讼合并是可能的：基于借贷合同针对支付一定贷款的诉讼，也可以针对被告的意思表示、作为应支付贷款的特定数额以及给付该数额来提出，缔结本约的诉讼可以与实际履行的诉讼合并。(58)
    基于合同负有损害赔偿义务的人应使债权人处于像通常给付时那样的状况，因为此时的给付就是缔结本约，所以应予赔偿的是债权人就缔结本约所享有的利益。现在问题就变成了：可否将缔结本约与履行本约的利益等同。其回答应落脚于如下平衡：因不履行而生的损害赔偿请求权是第二位的，主请求权还是履行请求权。假如债权人诉请履行且依判决替代了对方的意思表示，则债权人就可以对债务人行使像最终合同不履行或者加害履行时所能行使的一切权利。缔结本约的利益被认为次于履行预约的利益，于是迫使债权人在任何情况下都要首先诉请履行预约，然后才能行使损害赔偿请求权。毫无疑问，债权人在任何情况下都可以主张本约履行的利益，即使没有要求提起本约缔结之诉，他的这一请求权也是可以满足的。一个这样的诉讼在此只是无谓的绕弯子。(59)这可与选择权之下的法律情形相类比：尽管选择本约(optierten Hauptvertrag)因为可归责于对方的合同违反已经不可履行了，还坚持要选择权人在主张损害赔偿之前必须继续行权以使选择本约完成，这是矫揉造作的。若债务人已注定不能履行，仍强求缔结一个合同，也就是“不必要的概念法学型构造(unntige begriffsjuristische Formalitt)”。结果还是以直接判令赔偿为佳。(60)德国联邦最高法院在案件处理结果上屡屡确认，基于预约可直接诉请本约的履行利益。(61)
    情事变更时的考量也适用于预约。使当事人基于重要原因终止继续性债务关系的情事(例如信赖基础动摇、合同的约束不可期待等)，一般确保就预约有一个终止权，因为该预约即以设置这种继续性债务关系为标的，假如不受上述情事的影响，则情事变更规则的效果将会受阻。若是基于预约诉请缔结本约，只要必要和可能，在判决中就也要将自缔结预约以来发生的实际关系的变更纳入考量，要像当事人假如知道该情事变更将会决定的那样来确定本约的内容，于是也就自然地接受了情事变更规则。(62)
    当履行请求被被告的终止权或解除权排除时，履行利益诉求应同其命运，也不能获得支持。假如订立的是本约而不是预约，被告原本是可以未经清偿履行利益即可解脱合同约束的，也就没有任何理由使之仅因为缔结的是预约而立于较为不利的地位。债权人只能享有这样一个请求权，即当既存本约被解除时他所能享有的那样。(63)
    预约当事人行为所适用的归责标准原则上应准于一般规范(《德国民法典》第276条—第278条)，但是在就本约有特别的标准时即应例外地依本约而定。其思想基础是，缔结预约不得提供机会，以规避本约上特别的规则，而使某方当事人受取不当利益。(64)
    德国法虽然没有在法典之中明文规定预约，但以学说、判例广泛承认了它的法律容许性。坚持预约和本约的区分，强调在预约和本约定性有疑问时，应以本约为原则，预约为例外。就意向书等品类繁多的实务文书与预约之关系定位，准于当事人约束意思，并有一定客观性倾向，故而临时协议大多被排除约束意思，而君子协定则总是止步于“道德义务”。就内容的定性标准，自立法动议书至晚近判例学说多有反复，目前学说倾向于认为预约也应像本约一样具有足够确定性，当然本约自身的确定性标准也已在实践中日趋平易。就形式要求和批准要求适用相近规则，即取决于具体规范目的是否关注个人法益，而排除专注于公法利益的规定。支持实际缔约请求，且为节约诉讼成本允许诉讼合并。
    注释：
    ①关于在先合同责任方面合同性基础的有利性，参见Paula Giliker, Pre－contractual Liability in English and French Law, 2002, p. 62.
    ②最高人民法院民一庭：《商品房买卖合同纠纷案件 司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第71页。
    ③Werner Flume, Das Rechtsgeschft, 1979, s. 613、4.
    ④Münchener Kommentar/Kramer, 2001, Vor§145, Rn45; Staudinger Kommentar/R. Bork, 2003, Vor§§145-156, Rn51.
    ⑤前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn52.
    ⑥前引④Münchener Kommentar/Kramer书，Rn43.
    ⑦前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn53.
    ⑧前引⑥。
    ⑨前引⑦。
    ⑩前引⑥。
    (11)前引⑤；关于公证证书，请参见陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2010年版，第47页注40。
    (12)前引③，s. 614.
    (13)前引③，s. §33/7.
    (14)前引④Münchener Kommentar/Kramer书，Rn44.
    (15)该句规定：“只要双方当事人未就合同所有各点达成合意，而按照哪怕仅是一方的表示，应就所有各点作出约定的，有疑义时，合同未成立。”
    (16)参见Dieter Henrich, Vorvertrag, Optionsvertrag, Vorrechtsvertrag, 1965, s. 99ff.
    (17)Nicolas R. Herzog, Der Vorvertrag im schweizerischen und deutschen Schuldrecht, Rn148.
    (18)许德风：《意向书的法律效力问题》，载《法学》2007年第10期。
    (19)前引④Münchener Kommentar/Kramer书，Rn41.
    (20)前引(18)。
    (21)该协议涉及经由先给付所作的成本分担，涉及信息义务(Informationspflichten)或者磋商独占约束(Exlusivbindungen)。前引(19)。
    (22)前引(19)。
    (23)前引(18)。
    (24)前引①Paula Gilike书，p. 44.
    (25)前引(16)，s. 107.
    (26)前引(16)，s. 108.
    (27)前引(16)，s. 113.
    (28)前引(17)，Rn119.
    (29)前引(17)，s. 66.
    (30)前引(17)，Rn120.
    (31)前引(17)。
    (32)前引(16)，s. 76.
    (33)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn56.
    (34)Mot. IS. 178，转引自前引④Münchener Kommentar/Kramer书，Rn46.
    (35)前引(34)。
    (36)根据该条规定，可以判决生效拟制当事人依该判决本应作出的意思表示，从而避免意思表示方面的“直接强制”。
    (37)Werner Flume, Das Rechtsgeschft, 1979, s. 615.
    (38)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn57.
    (39)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn59.
    (40)前引④Münchener Kommentar/Kramer书，Rn49.
    (41)前引(17)，Rn354.
    (42)前引(35)；前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn58.
    (43)前引(16)，s. 122、126.
    (44)前引(16)，s. 126.
    (45)前引(16)，s. 128f.
    (46)前引(16)，s. 129.
    (47)Palandt/Heinrichs, 2006, §154, Rn2；前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn17.
    (48)前引(16)，s. 106f.
    (49)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn60.
    (50)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn61; Münchener Kommentar/Kramer书，Rn47.
    (51)前引④Münchcner Kommentar/Kramer书。
    (52)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书。该款规定：“当事人约定就合同应做成证书的，有疑问时，到证书做成时为止，合同未被订立。”
    (53)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn62.
    (54)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn63.
    (55)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn64.
    (56)关于给付之诉与确认之诉的一般关系，参见［德］罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2008年版，第661页。
    (57)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn67.
    (58)前引④Münchener kommentar/kramer书，Rn49。
    (59)前引(16)，s. 215f.