浅析我国遗传资源的专利权保护
论文摘要 遗传资源是一种特殊的资源形式，它有别于其他一般自然资源，主要表现在对象具有复合性，自身及所携带的“遗传功能单位”均具有可复制性，且有非常大的经济价值。遗传资源所含有的遗传信息具有极其重要的核心价值，其要件符合知识产权所保护的权利客体。在此基础上，我国第三次修改后的《专利法》新增了两款有关遗传资源的规定。但从国际公约在国内立法的具体落实角度以及与其他外国国家关于遗传资源方面的国内立法相比，我国在此方面还有许多的不足之处亟待立法完善。
论文关键词 遗传 资源 专利保护模式
一、我国对遗传资源的专利权保护现状
我国地域辽阔，自然资源极其丰富，其中生物资源也极具有多样性，这也导致我国遭受“生物剽窃”的现状较为严重。我国目前针对遗传资源保护方面的法律规定并不是很完善，缺乏系统性和整体性，而且大多数规定较为抽象、原则，实际操作性极差。另一方面，我国实行分级分部门管理，这种管理方式进一步恶化了对遗传资源的保护。综上可见，我国对遗传资源的保护存在相当多的问题，主要包括以下几个方面：
（一）我国对于遗传资源的研究起步较晚
我国作为发展中国家，对遗传资源的关注和研究较发达国家相比而言，起步晚、研究水平低，且缺乏实际调研，在有些领域对遗传资源的研究几乎空白。根据相关统计，截止到目前为止，在我国仍然有大部分作物的遗传资源信息没有被收集与保存。甚至有些已经被收集与保存的遗传资源信息，也没有得到合理的对待，更缺少全面系统的研究与评价。同时，对于遗传资源的核心，也就是遗传信息的分子水平研究，我国目前仅仅处于起步阶段，发展空间极大。
（二）我国对遗传资源的保护表现为低水平、范围窄、不健全
众所周知，遗传资源的保护核心就是遗传信息。但是，我国现有的法律法规对于遗传资源的保护主要集中于保护生物品种的多样性，并不能有效、及时地保护到遗传信息。此外，由于我国对遗传资源的研究起步较晚，缺乏对遗传资源保护重要性的认识，导致保护力度过小，甚至保护不到的问题。虽然林业部近几年将一些稀有植物列入保护名录，但是大多数的稀有植物仍然处于不被保护的状态，这种局面无疑会直接造成我国植物资源的大量流失，甚至是遗传信息的流失。我国目前并没有系统地建立有关动物基因资源保护的法律文件，这种立法缺失让动物资源的法律保护更是无从提起。
（三）我国遗传资源保护机构的设置不完备
我国对于遗传资源的保护主要是由不同的部门，根据其自身职责范围的不同分别进行，且没有较为规范、统一的遗传资源保护机构。而且，不同部门的各主管部门之间又缺乏协调机制，更缺少明确的职权界定，部门之间缺少良性的有机配合，往往会造成部门之间互相推脱，政多无门。另外，在我国各主管部门中缺乏具备专业性知识的工作人员，导致部门整体专业性不强，遇到相关遗传资源的纠纷问题，只能任事态发展，难以发挥出预防与保护的作用。
（四）我国对于遗传资源的保护欠缺完整的法律体系
目前，我国既没有专门的遗传资源保护和管理的法律法规，也缺少与国际上法律接轨的法律法规，且对于遗传资源保护的法律法规大部分都是抽象性的、原则性的规定，缺乏可操作性。同时，我国关于遗传资源保护的若干规定都分散在各个法律文件中，并没有专门的法律法规来对遗传资源进行专门的保护，并且有不少的管理规定多是在其他法律法规框架下附带作出的，并不能很好地体现出立法对遗传资源保护的力度。
另一方面，虽然我国《宪法》第9 条和第26条也分别对于保护自然资源以及如何合理利用作出了禁止性规定。同时，《刑法》、《环境保护法》、《海洋环境保护法》、《种子法》以及《种畜禽管理条例》等各类行政法规中也对遗传资源的保护作出了相应的管理规定，但涉及的内容不是很完善，而且也比较抽象，尤其在遗传资源的取得以及专利制度方面的相关规定上基本空白，这样也导致了不少想获取生物遗传资源的外国公司，通过合作研究或者共同建立数据库等合法方式规避我国法律，无偿地窃取了我国大量的遗传资源。
我国自1993年加入《生物多样性公约》之后，积极展开我国关于专利法各方面的修订，于2008年底新修订的《专利法》将遗传资源保护纳入了专利法保护的范畴;在2010年初，进一步修改了《专利法实施细则》、《专利审查指南》，主要针对“遗传资源”的含义，以及如何界定“依赖遗传资源完成的发明创造”，并明确了如何披露遗传资源的来源信息。针对我国对遗传资源的保护现状，通过这三部法律的引入与修订，也相对健全了我国遗传资源专利法保护体系。
二、国外关于遗传资源的保护模式
（一）发达国家对于遗传资源的国内保护模式
美国作为发达国家，依赖其辽阔的地域，其国内的生物遗传资源相对而言比较丰富，而且其国内的科学技术力量相对雄厚，因此美国也特别重视对其他国家生物遗传资源的开发与利用。美国基于其本国自身利益的考虑，并没有加入《生物多样性公约》。另一方面，由于美国在很大程度上是生物遗传资源的引入国，且对所有的遗传资源均依照2006年制定通过的《生物遗传法》对遗传资源进行保护与管理。《生物遗传法》对遗传资源的开发与利用作出了如下具体的规定，“为商业或者科学研究之目的在北部地区进行的涉及生物遗传资源的活动需要获得政府的特别批准，否则即被视为违法。政府有权对这种违法行为予以处罚;同时该法案也规定了申请人在向政府提交相关申请文件的过程中，还应当提交事先和生物遗传资源提供者签署的生物遗传资源的惠益分享协议，否则政府将拒绝颁发许可证。”
加拿大对于遗传资源的保护及相关问题并没有颁布相关的法律法规进行规制，而是同世界上大多数的国家或者地区一样，仅仅是依据《生物多样性公约》中的相关法律规定及原则对本国的生物遗传资源进行规制与保护。加拿大现有的一些法律法规或多或少地能涉及到各级政府和地区解决生物遗传资源的归属问题，并对此进行法律上的约制。另一方面，加拿大政府对于基因库中遗传资源的异地使用问题，主张世界各地的善意研究者，为了研究的目的，发展科学技术，造福世界人民，而善意使用此类资源将不受限制。
挪威实行土地私有制，基于此其本国对于遗传资源的保护显而易见，即生物遗传资源归属于土地所有者，对于生物遗传资源的保护和利用，不只是政府应当加强法律法规的规制，土地的所有权人也有义务有权利尽己所能的保护和管理自己的土地，以及依附其土地所存在的生物遗传资源。因此，笔者认为，挪威国内的立法及政策对于遗传资源的保护，在一定程度上也是对土地所有者私有财产的保护，而不是把遗传资源列为一国的国有资源加以开发利用与保护，一方面，这在某种形式上有利于土地所有权者对于其私有财产的双重保护，但另一方面，似乎也不能预防土地所有权者对其“私有财产”的肆意挥霍。
南非共和国是非洲唯一的一个发达国家，南非共和国于2004年颁布了《国家环境管理：生物多样性法案》。此法案明确指出了其对于遗传资源的保护范围，并进一步利用法律形式明确规定出了其国内生物遗传资源的国家行政主管保护部门。同时，南非共和国对于遗传资源的管制也相当严格。一方面，对于开发遗传资源的申请者，不仅要求其向有关政府部门提交相关的申请文件，另一方面，申请者还需要进一步证明其与生物遗传资源的所有者或是转让者之间有合法有效的转让协议以及利益分享协议。如果经由政府审查时发现是在胁迫或是其他不合法的情形下签署了转让协议或是利益分享协议，则将不被准许申请。综上，笔者认为，南非政府对于生物遗传资源的保护模式是非常可行的，一定程度上或许加大了政府的工作量，但是却可以减少遗传资源被滥用或是被窃取的可能性，这种多层次的监管模式值得各国学习与借鉴。
（二）发展中国家对于遗传资源的国内保护模式
广大发展中国家基于本国的国情，对于本国遗传资源的保护也是各有所长。哥斯达犁加基于其本国国情的考虑，制定并通过了《生物多样性法》，开启了对于其国内生物遗传资源的法律保护篇章，加大了对生物遗传资源的保护力度。该法将保护范围扩大，并涉及到技术和知识创新、传统生物遗传资源、植物变异等，有利于对生物多样性的保护。菲律宾基于其对本国原住民的重视和保护，通过了《原住民权利法》，强调了对于原住民生物遗传资源的保护。秘鲁为了细化对于本国生物遗传资源的保护层面，加强对于本国生物遗传资源的保护力度，制定了《生物资源本土居民集体知识保护制度法》。巴西本国并未制定专门的法律来保护生物遗传资源，只是依据《生物多样性公约》的一些法律原则，对生物遗传资源进行保护。印度通过了《生物多样性法律》，主要是对其国内的生物遗传资源获取以及惠益分享进行规制的法律。通过管理对生物遗传资源的获取以及对于相关传统知识保护的目的，以符合《生物多样性公约》中规定的对于公平的分享和利用生物遗传资源所产生的惠益这一法律内容。笔者认为，发展中国家大多具有大量的生物遗传资源物种，虽然普遍制定了国内法律来加强对于生物遗传资源的保护，但是在内容上以及侧重点上与发达国家相比仍有很大差距，进行国际化合作对于广大发展中国家很有必要。
三、增强我国遗传资源的专利权保护建议
由于生物技术通常是通过专利制度获得并取得各种独占权的保护，通过对上述遗传资源保护立法不完善的现状，为了能够有效切实地保护到我国的遗传资源，尽快制定出一部单独的遗传资源保护、管理法律乃是大势所趋。综上所述，对于遗传资源的保护应着重于在专利制度中加强对遗传资源的保护，主要体现在以下几个方面。
（一）健全相关法律法规体系，制定一部专门法律
我国目前对于遗传资源的保护主要体现在《生物多样性公约》、《专利法》、《专利法实施细则》以及《专利审查指南》中，但是对于遗传资源保护方面的细微内容并没有作出详尽的规定，特别是关于执行《公约》中知情同意、惠益分享的相关规定。同时，要对遗传资源知识产权的取得条件、权利的行使及侵权责任等内容作出明确具体的规定。这样才能达到保护遗传资源的立法效果，实现立法目的，即保护遗传资源专利权。所以，制定一部单独的遗传资源保护管理法，专利法才能与其配合，相互辉映，充分发挥出其对遗传资源的保护作用。
（二）完善部门机构设置，合理规制生物剿窃行为
对遗传资源保护的问题中，生物剽窃是一种非常恶劣的行为，但从我国国情以及立法体系来看，我国现在对生物剿窃的法律规制相当不完备，基本处于起步阶段，而且极其缺少具备相关执法及司法经验的专门人员。目前，很多发达国家的外国公司以及一些机构对我国的生物剿窃行为越发的严重，制定出一部具备我国社会主义特色的专门性法律是当务之急。同时，也应当配套建立起专门保护遗传资源和传统知识的机构部门，培养具备相关知识的专业工作人员，建立系统的专利权保护体制以打击生物剽窃行为。
（三）加强国际合作，发展全方位保护模式
在遗传资源的保护上，仅仅依靠传统的工业知识产权来保护遗传资源显然力度过小，应在此基础上，一方面不仅要依靠本国或是本地区的力量来进行遗传资源的保护，另一方面，也要积极参与国际合作，通过国际社会的影响力来实现对遗传资源的保护。尤其是广大发展中国家更要联合起来，齐心协力，共同创设出一种新的遗传资源保护模式来保护本国利益;加大开发遗传资源的分工合作力度，联合打击一些发达国家对遗传资源的侵略与盗窃行为。同时，《公约》各成员国也应在本国范围内采取强硬的保护措施，不能仅仅靠国际公约或是一国的力量来实现对本国遗传资源的有力保护。