试论登记要件主义和登记对抗主义的比较研究

　　[论文摘要]《物权法》第二章规定了物权所有权变动以登记要件主义为原则，以登记对抗主义为补充的模式，而物权变动模式究竟应该采取登记要件主义还是登记对抗主义一直都是学界争论的焦点。文章将对两种物权变动模式做简要地分析和对比，寻找更符合我国国情的物权变动模式，并对我国现有的物权变动原则提出改善建议。
　　[论文关键词]物权变动 登记要件主义 登记对抗主义 物权公示制度

　　登记要件主义和登记对抗主义最大的区别在于登记的效力不同，作为两种制度，我们很难区别孰优孰劣。《中华人民共和国物权法》（下文简称《物权法》）第九条对我国的物权变动模式做出了规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”同时，第二十四条又规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”这说明，我国立法采取了混合主义模式，即以登记要件主义为原则，以登记对抗主义为补充的原则。在不动产物权的变动上，采取了登记要件主义模式；在特殊动产等物权的变动上，采取了登记对抗主义模式。
　　一、登记要件主义
　　（一）含义
　　此主义以登记作为不动产物权变动的要件。不动产物权的变动除了当事人间的合意外，还要进行登记。非经登记，不仅不能对抗第三人，而且在当事人间也不发生效力。①简单地说，在这种物权变动模式下，要依法律行为让物权所有权产生变动，不仅需要当事人的合意，还需要对物权变动进行登记，因此，登记要件主义又被叫做实质登记主义。德国、瑞士民法采用此主义。
　　（二）分析
　　对于这一物权变动模式有一点非常值得我们注意，我国在基于法律行为引起的物权变动的立法模式上属于债权形式主义，不承认无因的物权行为，这与德国所采用的物权形式主义不同。在德国，物权变动除了债权合意外，还需当事人另外就物权变动做出一个物权合意，并履行登记或交付的公示方法。债权合意和物权合意分离，那么债权合意只要双方当事人意思表示自由即可成立，与登记无关；而物权合意则是完全独立的，在登记以后发生效力，物权合意发生效力的结果是物权实现变动。物权变动由独立的物权行为引起，在债权意思外存在独立的、无因的物权变动意思和外在表现形式。在我国，物权因法律行为产生变动时，除当事人之间有债权合意之外，仅需另外践行登记的公示方式，即可产生物权变动的效力。那么登记在这一过程中，究竟起了什么作用呢？笔者认为，在债权形式主义的立法模式下，登记是物权变动的要件，而不是债权合同成立的要件。换言之，只要买卖双方意思表示自由债权合同即可成立生效，与是否登记无关，登记虽然作为债权合同的施行结果，但登记与否不影响债权合同的成立，只决定物权变动与否。同时，我国也不承认独立无因的物权行为，因此登记是债权合同的履行结果，而非物权行为的外在表现形式，登记与债权合同共同构成了物权的变动。

　　二、登记对抗主义

　　（一）含义
　　登记对抗主义是指以登记作为公示不动产物权状态的方法。不动产物权的变动，依当事人之间的合意即产生法律效力。但是，非经登记公示，不能对抗善意第三人。法国、日本等国民法采用此主义。
　　（二）分析
　　登记对抗主义又称法国法主义，指的是登记对于不动产物权变更的行为只具有确认或者证明的公示效力，而没有决定其是否生效的效力。物权的变动，只跟买卖双方的合意有关，与是否登记无关。这一物权变动模式最早是在法国大革命精神的基石上建起来的，它充分强调了人民的自由，强调了效率，强调了限制政府权力。而在我国，采用这一模式的主要有特殊动产，比如船舶、飞行器和机动车等。这类动产价值大，交易不方便，从某种意义上讲介于动产与不动产之间，因此在交易时，虽然遵循了动产以交付为公示方式并产生物权变动的原则，《物权法》第二十四条又规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”除此之外，我国地役权、土地承包经营权、非依法律行为引起的物权变动也都采用这一物权变动模式。地役权和土地承包经营权主要存在于农村集体所有的土地上，由于我国幅员辽阔，农村集体土地面积巨大，要对全国农村的集体所有土地进行登记，并将登记作为物权变动的要件的话，成本高难度大，短时间内难以实现。且农民在长期的生产生活实践中，已经形成了一定的生产习惯，短时间内也难以习惯登记制度。综上，对地役权、土地承包经营权等土地使用权实行登记要件主义并不合理，采用登记对抗主义更能保护当事人的合法权益，也更符合我国的实际情况。第三类是《物权法》第二十八条至第三十条规定的非基于法律行为发生的物权变动，这一类物权的变动都因事实行为引起，而事实行为一旦完成，物权就脱离了原来物权所有人的控制，若把登记作为物权变动的要件而实行登记要件主义，则物权的归属在事实行为完成之后、登记公示之前出现了真空，此时的物成了无主物，非依法律行为取得物权的人的权利就得不到保障，因此，采用登记对抗主义不仅保护了交易安全，还保护了物权所有人的合法权益。

　　三、两种模式的比较
　　不管是登记要件主义还是登记对抗主义，实际上都把登记作为一种公示的方法并以此来保护交易的安全，降低交易的风险。但登记在两者中的效力是不同的，前者在登记之前无法取得物权，后者在登记之前即可取得物权。两者的区别主要体现在以下几点上：
　　第一，登记在模式中的作用和地位不同。在登记要件主义模式下，登记的主要作用是引起物权变动，次要作用是对抗第三人，引起物权变动是当事人登记的原因，这一作用是主要的、主导的、主动的，而对抗第三人的作用则是次要的、附带的、被动的；在登记对抗主义模式下，登记的作用仅为对抗第三人的公示作用。登记在前者的地位和重要性显然高于后者。 　　第二，登记的履行程度不同。在登记要件主义模式下，所有的当事人都会在交易最终完成前进行登记，因为登记是交易完成的必要条件，不经登记他们便无法履行合同；而在登记对抗主义模式下，登记成了选择性的条件，不登记仍不影响合同的履行，而且登记程序往往比较繁琐，因此登记虽然被提倡并有利于保护交易安全，有时仍不被当事人所采纳。 　　第三，登记机关审查登记的内容和强度不同。在登记要件主义模式下，登记机关审查内容首先为实质内容，即双方当事人实际的权利义务是否符合法律规定，除此之外，还要对登记程序本身进行审查，这种模式下审查的强度更大。在登记对抗主义模式下，登记机关仅审查程序内容，对于双方当事人实质的权利义务关系则不予过问，只要申请登记的程序合法即予以登记，审查强度就弱的多。
　　第四，登记在保护交易安全的程度上不同。在登记要件主义模式下，未登记交易就未完成，双方当事人为了确保交易的安全与顺利完成，一般都会选择尽快登记，一旦登记完成，交易就完成，其他人也可以根据登记来确定物权归属，可谓清晰明确，再无风险。而在登记对抗主义模式下，登记之前合同生效物权已经转移，双方当事人处于效率方面的考虑，往往推迟登记，这时一物二卖的风险就很大，极有可能出现出卖人以更高的价格将同一物卖给不知情的第三甚至第四第五人，而此时法律承认多个受买人同时享有此物的所有权。第一受买人也冒着已经取得物权所有权最后其合法权益却还是落空，合同得不到履行，自己虽无过错却要承担损失的风险。
　　四、对我国现行规则的分析和建议
　　综合以上的分析比较研究，笔者认为在中国当前的情况下，选择登记要件主义为原则，登记对抗主义为例外的物权变动模式是科学合理的，因为两者的取舍实际在很大程度上就是安全与效率的取舍，登记要件主义相比之下虽然更加繁琐，但是更有利于保护受买人的利益和交易安全；登记对抗主义更加高效，有利于促进市场流通程度，但其登记对交易本身的保护却不够充分。我国的模式有利于维护交易安全，明确产权关系，在产生纠纷时也有利于法官理清不动产的产权归属，同时对于特殊动产等物的物权又做到了与实际相结合。
　　笔者在赞同我国物权法对我国物权变动的规定的同时，也对现行法律规范及制度提出几点建议。第一，在实行登记对抗的物权变动的登记过程中，加强对双方当事人的实质审查，即实体法规定的权利义务的审查。登记对抗的登记审查也不应仅仅局限于程序审查，这样更有利于交易的公平和安全。第二，建立统一的物权变动登记机关。我国对于不同物的买卖有不同的登记机关，这在现实生活中容易产生混乱，不管是不动产的产权变动，还是特殊动产物权、地役权、土地承包经营权的变动都由统一的登记机关来实行登记更有利于统一管理，也有利于司法工作人员的调查取证。第三，结合我国实际，不断完善，深化改革。法律有其稳定性，在坚持稳定性的同时，又要坚持避免滞后性。我国经济社会处于发展改革时期，实际情况变化巨大，立法应该在稳定性和现实可行性间找到平衡点，更好地维护社会秩序。