试论法院调解的功能

  　　[论文摘要]法院调解在目前的诉讼活动中日益发挥重要作用，其拥有全面解决纠纷、分流案件、节约成本、提高效率、关系维护等多种功能，了解其功能，对正确适用法院调解制度，充分发挥其作用具有不可替代的意义。

　　[论文关键词]纠纷解决 分流案件 提高效率 关系维护

　　一、全面地解决纠纷

　　与诉讼程序的基本功能一样，法院调解的首要功能即是解决当事人之间的纠纷，而且是快速、高效、全面地解决纠纷。法院纠纷解决的功能体现在很多方面：被动消极的解决纠纷；能够做出适当处理的请求的种类有限；请求必须建立在与社会行为有关的标准的基础上等等。法院调解的纠纷解决功能与诉讼程序的相应功能相比，存在着众多的不同。作为对诉讼程序进行补偏救弊的替代程序，法院调解弥补了诉讼程序的缺陷，追求简洁、迅速与低成本地解决纠纷。同时，诉讼程序一刀切式的不含任何主观色彩的客观的裁断功能确实对已发生的纠纷起到了解决的作用，但很多情况下诉讼程序的解决纠纷并未能解决发生在纠纷双方之间的隐性冲突，因而不排除再次发生纷争的可能，从而未能真正有效彻底地解决纠纷。法院调解因之以当事人间的合意作为基础，当事人平等地交流、协商，根据案情的需要灵活地适用程序，形成的解决方案也是在双方合意的前提下做出，进而会实现纠纷的彻底解决，包括潜在的冲突和纷争。而且，在民事诉讼中，审判的对象限于当事人之间的权利义务关系，因此权利义务主体之外的第三人很难参与到纠纷解决中去，而审判外纠纷解决方式则不存在这个限制，它允许利害关系者参与，以期纠纷的全盘解决。所有与纷争有关的案外人的加入，更能够深入透彻地剖析现有纠纷、预防潜在的纠纷，进而全面彻底地解决纠纷。
　　另外，诉讼程序存在着当事人的日常生活逻辑与法律专家的专门技术逻辑之间的矛盾，这些矛盾在过分的技术性、形式性等方面妨碍了实体正义的实现，而且当事人也会在高度专门化的程序中产生被排除的感觉。而法院调解程序中中立者已不局限于高度专门化、职业化的法官，而大量的掌握专业知识及日常生活技艺的人们加入到中立者行列中，从而使纠纷解决摆脱了职业法律家的垄断。而且纠纷解决的程序也不再是漠然、高高在上和远离我们所熟悉的生活的，而是触手可及的日常生活的一部分，由此形成的解决方案当事人接受和执行起来的难度大大减小。而且在纠纷解决的过程中，法院调解并不拘泥于严格适用实体法，而会考虑到常识化运作规范，并充分考虑到历史背景、心理因素、经济条件、文化传统、习惯、情理、道德等法外因素，并能够综合考虑执行的可能性、损害填补的方式、双方利益最大化的途径等问题，尽量争取纠纷解决获得较好社会效果和双赢的结局。

　　二、分流法院案件，优化司法资源

　　目前各国普遍面临着司法危机，诉讼程序的成本高昂、诉讼迟延、程序复杂因素使各国的诉讼程序越来越多地呈现出拥堵现象，司法资源的有限性更加剧了问题的严重性，在诉讼案件的绝对数量不减少或者说司法资源不能持续增加的前提下，如何加速诉讼进程，使法院摆脱日益严重的案件负担，缓解法院的压力，合理地配置和利用司法资源已成各国立法及司法界普遍关心的问题。在各国司法机关没有充分的资源可资利用的情况下，最好的改革莫过于限制法院资源的利用，拓展诉讼外纠纷解决的路径，将有限的诉讼资源用于更需要和适合的案件中。目前很多国家的法院都鼓励将替代性纠纷解决作为一种减少法院拥挤的方法而使用，而且普遍接受的信念是现有的司法资源不能向所有在法院起诉的民事案件提供审判。法院调解其实是一种案件过滤装置，能够使一部分进入法院的案件通过由法院提供的诉讼外的程序得到解决，从而有效地避免了一些潜在的诉讼，降低了民事纠纷进入诉讼程序的频率，缓解了法院繁重的案件负担，实现了法院案件的分流，同时也为审前纠纷解决提供了易于获得的途径。
　　现代法院对纷纷涌入法院的种类繁多、形式各样的案件实行分类管理，法院根据各类案件的性质和特点为其选配适合的个性化的程序，大量的案件免于诉讼程序的繁琐和冗长而通过法院调解得到了很好的解决，进而也使通过法庭审理的方式结案的案件得到控制，诉讼程序得到谨慎利用，使有限的司法资源得到合理而优的利用，使法官们能集中精力在那些需要他们作为权威解决方案的案件上。法院调解在与诉讼的关系上，具有选择真正适合通过诉讼解决的纠纷的所谓纠纷屏风功能或区分功能，进而为诉讼制度的合理、迅速的运作做出贡献。实际上，为更好地体现诉讼的价值，诉讼程序更愿意承担一些疑难、关系重大、复杂及具有重要法律意义的案件，以对未来的纠纷解决创设先例和参考，亦或形成可以指引未来的法律原则。而法院调解这种灵活简易的程序则可以将案情相对简单、关系不复杂的频繁出现的常规案件或者是那些当事人间存在着复杂的相互依赖关系，有相对平等的谈判权力，并且在努力寻找解决途径方面基本不依赖于其他人的案件收入囊中，实现司法资源的合理配置。

　　三、提供解决纠纷的多元选择

　　诉讼程序是法院提供的解决纠纷的正统的、公开的、最符合形式合理性的程序，这种程序要求一系列专门化的操作规程，要求借助职业法律专家——律师的中介，同时，也要求诉讼所做出的判决具有严格的规范性。诉讼程序一度作为法院提供的仅有程序满足着社会对于正义的要求，即便存在着其他程序而利用率也相对较低，况且这样的程序屈指可数。而在社会关系日益复杂和多样的今天，社会成员间利益冲突不可避免，纠纷的出现是层出不穷，纠纷的种类亦呈多元发展的态势，过去未曾出现的一些新型、现代型纠纷也已大量涌现，单一的纠纷解决形式已不适应纠纷的多元需求。诉讼程序本身固有的内在缺陷也往往使人们对诉讼程序之前的绝对地位发生了质疑，阻碍了人们寻求诉讼的脚步，而且诉讼程序的解纷能力并不如其程序重要性那样突出，诉讼程序只解决了所受理的纠纷的很少部分，并且也是所有纠纷中的很少部分。提起诉讼的案件是一个选择过程的结果，绝大多数潜在的可能交由法院法官来决定的冲突，都由当事人在法院之外解决：或者通过一方威吓，或者通过单方行动，或者通过将冲突交付可替代法院的机构协商、调解或解决，或者由一方“容忍”，（与对方）完全脱离社会关系，并可能避免同类的冲突境况。

　　诉讼作为法院唯一提供的纠纷解决方式已远不能适应形势的万变需要，而需要法院针对瞬息万变的形势敏锐地做出调整和改革，而且目前关于权利的平等保护的理念已深入人心，法院为保证所有的社会成员均有实现法律正义的路径，于是在常规的诉讼程序之外，还提供法院附设调解、法院附设仲裁等诸多ADR产品，甚或加强诉讼程序内出口的选择（诉讼和解），促使当事人选择与纠纷类型相适应的解决程序，以此探求多元的纠纷解决方式，也由此使法院摆脱了单一、僵硬的诉讼程序提供者的身份，法院因此也成了多元、多样的纠纷解决中心，为当事人接近正义提供着多种路径选择。在法院提供ADR产品的过程中，“法院”应该被理解为各种各样救济机构的一种形式，而且“人们将不平诉诸法院”也应该理解为包括了不平者为有效地利用有关机构，而在专家的帮助下进行活动。

　　四、节约成本，提高效率

　　从经济的角度进行分析，就诉讼程序而言，当事人的成本支出主要包括律师费、诉讼费、程序进展过程中的勘验、鉴定等费用及当事人的误工、劳神等机会成本和精神上的成本。法院的成本包括法院建筑物等固定资产投入及法院工作人员（包括法官及辅助人员）的工资支出等。当然，在各国现存的诉讼制度中，制度成本往往不是由当事人来支付，而是由政府在税收中支付。法院作为正义的最后防线，代表国家通过一系列的正当程序和规则来保护私权是不容置疑的，但随之也会产生一个问题，国家能否不计成本的提供民众所要求的保护其权利的最大可能的程序？答案应该很显然。正如Dworkin所说，我们有权期待努力提供保护权利的合理措施的程序，这种程序与国家能够提供的一般资源相匹配，并与国家需要提供的其他公共设施相联系。由是，国家提供的司法资源不是能够无限度扩张的，而是有合理的边界。
　　诉讼程序的成本高昂问题已毫无疑问地成为目前各国普遍面临的司法危机，严重阻碍着民众对司法的接近。在英国，据Hazel Genn教授的研究报告，在大部分的小额诉讼中，总计的诉讼成本超过了总争议标的额，在大部分达到12500英镑的诉讼中，仅仅收取成本（也就是胜诉一方费用的约三分之二）就已经超过了争议标的总额，而英国所有个体纳税者的42%年收入在10000英镑以下。在葡萄牙，诉讼成本对当事人来说，如果只考虑支付给法院的费用，葡萄牙的民事司法不能说是贵的，但如果考虑全部的诉讼成本（包括当事人支付的律师费及其他诸如提交和复印文书材料费、交通费和通讯费等），则寻求司法救济确实是昂贵的。
　　相较诉讼程序而言，法院调解的运作成本显然要低得多，当事人舍弃成本高昂的诉讼程序而选择低成本运作的法院附设替代性纠纷解决程序不斥为一种理性选择。在交易成本很低的情况下，如果能达成对双方都有益的交易，那么双方当事人就应该进行交易。实际上，大量的法律争议并没有诉诸法庭而是以和解方式处理的。在法院调解程序中，主持程序的中立者很多是退休的法官、法院的雇员、非营利组织成员甚或有提供无偿服务者，支付中立者的费用较支付给法官的费用肯定是大大减少。程序本身的运作相对自由灵活，不受证据开示、交叉辩论等正式程序规则和法律制度的制约，程序的运转费用自然就大大降低。程序以当事人的合意为基础，程序中贯穿着双方的交流与合作，不再有无谓的情绪的激烈对抗和对峙，当事人双方基于彼此的利益考量常常会争取尽早妥当解决争议，不存在无故拖延和迟延的可能，自然成本就会降低，而且基于合意达成的解决方案，当事人在接受和认可的前提下自动履行的可能要大得多，省却了诉讼程序中因不主动执行判决而引起的后续程序的支出。程序的非正式化、常识化运作方式更接近民众所熟知的日常生活，也常常使当事人更易理解程序的运作，不必需专业的职业法律家的强制介入，由此可省却大量代理律师费的支出，而律师费往往是诉讼程序中当事人支出的重要组成部分。而且，即使法院调解在作为诉前程序时并未达到预期效果，而重又开启诉讼程序的话，成本并未有实质增加。在美国，大多数参与州民事法院调解的当事人和律师认为调解要么对他们的诉讼开支不产生影响，要么减少了这些开支。
　　法院调解能缓解诉讼程序迟延的不足，提高纠纷解决的效率。迟延问题同样是目前各国诉讼程序不容回避的现象，而各国也都不同程度地存在着程序迟延的问题。美国洛杉机上等法院有时将准备审判的案件当事人推迟长达5年之久，这种情形甚至促使洛杉机律师协会在联邦法院起诉加利福尼亚州，认为法院的资金不足导致了诉讼迟延并剥夺了当事人的宪法权利。当然5年的等待不是普遍现象，但程序的迟延是普遍存在的，在英国，自诉讼程序开始至高等法院作出判决的平均时间，在伦敦是161周，在伦敦以外是195周，县法院的可比数据分别为70周至90周。法国的司法统计数据表明，一审法院从就案件争点进行的全面听审到作出判决所经历的平均时间在延长，上诉审法院和最高法院同样存在着迟延的现象。
　　正如成本高昂可能会阻却人们接近正义一样，诉讼迟延、效率低下同样也是对正义的拒绝。法谚“对正义的迟延即为对正义的拒绝”，时间的拖延有可能使司法救济毫无价值，即使诉讼程序正确地将法律适用于事实。当事人对司法救济的信任度会大大下降，司法威信的削弱也在所难免，间接地阻碍了人们对司法的接近。法院调解不但作为独立的纠纷解决程序可以快速解决争议，而且即使作为诉讼程序的前置程序，当事人又重新进入诉讼程序的情况下，当事人因在之前的程序中进行过沟通、交涉，对彼此的优势和劣势均有相当的了解和把握，当然在诉讼程序的推进过程中就可省却大量的交涉，提高诉讼的效率。

　　五、关系维护、保护私隐等其他功能

　　除上述基本功能之外，法院调解还有着诉讼程序所不具有的众多功能。与诉讼程序的强烈对抗易导致当事人关系的断裂相对应，法院调解注重当事人间的交流与合作，平衡彼此的得失与利益，维系需长久保持的友好与合作关系，这对涉及邻里、家庭关系及商业领域需持续合作的纠纷来说，就显得尤为重要，而关系经济及关系利益在如今频繁而广泛的商业交往中占据着重要的地位。ADR与法院审判的最大不同，从“生态学”角度出发，就在于保持“社会平衡”，即争执者的全面持久的关系。比表面的纠纷解决更为重要的是恢复人际关系的和谐，比清算过去的权利义务关系更为重要的是形成新的权利义务关系，这种向前看的调整功能的要件，是通过试错来发展的理想追求和自发秩序原理。与诉讼程序的公开原则相对应，法院附设替代性纠纷解决程序可以不公开进行，由是当事人的私隐、商务交往中的技术秘密及专业秘密能够得到很好的保护，切实维护了当事人的利益。而且为促进和保护当事人在程序中积极有效地沟通，坦城交流，推进成功的替代性纠纷解决，在美国调解程序享有广泛的调解保密特权，其不能成为后续展开的诉讼程序中证据开示的对象。2002年美国统一州法全国委员会通过了统一调解法，该法规定了可由各州适用的调解保密特权。
　　另外，法院调解通过避免零和的诉讼游戏，能够获得不受制于法律规则和救济的创新解决方案。在熟练的中立人的帮助下，当事人间将与案件有关或潜在的一切因素均考虑在内，包括传统诉讼程序认为与程序无关的利益或因素，因而最有可能形成诉讼程序所不曾预料的创造性解决方案。而且在诉讼程序中，一方所获恰恰是另一方所失，不存在二者之间的折衷。正如天平常常用来指称法律一样，天平这个象征性符号表达了诉讼程序的根深蒂固的价值趋向：在黑与白之间看不到丝毫阴影；正确与错误之间泾渭分明；损失不得均摊，利益不可共享；当事人在胜者王、败者寇之间必居其一。而与诉讼程序中当事人非赢即输的情形相反，法院调解通过彼此的妥协与互让往往会形成双方均受益的双赢结局。法院调解还能使当事人真正参与和控制程序。诉讼对抗程序即便强调当事人的参与，但实际上是由专业的律师来掌控程序进程，其专业垄断性质使当事人成为程序的异者，对程序有着强烈的疏离和隔膜感，法院附设替代性纠纷解决程序因其常识化的运作增加了当事人参与的机会和可能，真正使当事人能参与到程序之中，从而也使当事人能够在程序中获得最大限度的满意和程序公平的感觉。
　　另外，法院调解能够避免由尖锐的技巧和传统和解谈判的虚张声势而造成的失真，更能够基于案件实体而获得解决方案，而非基于程序技巧或战术获得和解。而在诉讼程序中，纠纷解决者被置于一个类似于辩论赛裁判的位置上——他并不关注讨论的问题本身，而只是冷静客观地专注于法庭辩论技巧的展示，判决倾向于在程序上——也就是通过法庭辩论赛中的胜利——得到正当化。而且，法院附设替代性纠纷解决程序中专家的介入更能促进妥当方案的形成。法官未必具有各行业专业知识，也未必熟稔行业纠纷的林林种种，各行业领域内纠纷由专家作为中立人较法官更具合理性，而且也更易获得全面妥当的解决。日本的家庭裁判所专门设置了以心理学、社会学、精神分析医学等专业的调查官，为案件的处理提供咨询意见以谋求获得实体上更妥当的解决方案。