试析CISG中的根本违约制度及对我国的借鉴意义

　　[论文摘要]《联合国国际货物销售合同公约》（下文称CISG）在其25条创造性的提出了“根本违约（fundamental breach）”这一概念，并在随后的第49、51、64、72、73条中对根本违约予以细化规定，从而构建了一套较为完整的根本违约制度体系。根本违约不仅是CISG的支柱性制度，更是其最大的亮点和最成功之处，因为该制度的影响已经不仅限于CISG本身而是超出单一公约范围被国际社会所普遍认可和采纳，如许多国家在起草或修订本国合同法时都参考甚至直接照搬CISG中的根本违约制度，此外，在一些国际条约或国际惯例，如《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原则》中，也相应地引入了这一制度，并将其作为核心内容之一。为保证国内法与国际法的良好衔接，进一步促进我国国际贸易的发展，我国《合同法》也参照CISG的相关规定引入了根本违约的制度，但目前我国在这一领域仍有许多问题，我们应结合我国国情与CISG中的相关规定进一步完善我国的根本违约制度。

　　[论文关键词]CISG；根本违约；《合同法》；借鉴意义

　　一、CISG根本违约的定义及认定标准

　　“定义”与“认定标准”是两个相互独立的概念，一般来说，前者偏向于理论层面，后者侧重于实务操作。但同时二者又是紧密联系的，前者是后者的基础和依据，后者是前者的具体化和细化，因而二者的对立统一性决定了它们之间虽有界限但却比较模糊。具体到本文的研究对象（即CISG中的根本违约）上，因为“根本违约”的定义是由CISG第25条规定的，而CISG的条文包括第25条都是直接着眼于实务应用而不是侧重于理论研究，这就更加模糊了二者之间的界限和不同，使它们水乳交融地混合在一起。因此笔者认为，在本文的主题下将二者完全区分已变得不可能，于是本文将一改相同主题其他文章对二者分开讨论的传统，而对二者进行合并讨论，这样的论述结构既符合实事求是的精神，又可在讨论的过程中使二者相互佐证、支持，而且可以避免重复论述，因而不失为一种较为合适的方法。
　　CISG第25条将根本违约的定义表述为“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”由此可以看出CISG在认定根本违约时采取的是主客观相一致的标准：客观标准是“违约行为实际上剥夺了对方根据合同规定有权期待得到的东西”；主观标准是“违反合同一方预知或一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中有理由预知会发生这种结果”。下面笔者将结合理论中和实践中的几个的争议点对上文的两方面标准做进一步分析，以期能够厘清根本违约的定义以及根本违约的认定标准中的几个核心问题的立法原意。
　　（一）根本违约中的“损害”的界定
　　这里的“损害”决不能仅仅理解为在合同履行过程中给对方造成的物质损失。“损害”一词应有更广泛的含义，它还应包括给对方造成的非物质损失，如失去客户、失去销售机会或引发争议等，因为CISG对损害的英文表“detriment”而不是“damage”， “detriment”一词在英文中的涵义要比“damage”广，“damage”一般仅指物质上的损害而“detriment”既包括物质上的损害又包括无形的损害。不过依照对《公约》第25条的理解，根本违约所造成损害的重点是受害方对合同的预期利益，即“他根据合同规定有权期待得到的东西”。这就是说，一方对合同预期利益的实现程度是判断另一方违约造成损害的核心标准，既然合同决定了双方的权利和义务，所以合同的预期利益应该成为判断是否根本违约的客观标准。需要注意的是，这里判断违约方违约的标准既不是受害方的个人利益，也不是主观利益，而是能够从合同自身中评估出来的预期利益。
　　在一些国家法庭审理解除合同的案例中，法庭常常认为卖方所交付的、与合同规定不符的资物倘若还能移做他用或再转售，就没有严重到完全剥夺了受害方应从合同中可以取得的预期利益。因而在这种情况下，买方只能要求损害赔偿或采取其它救济方法，而不能宣布解除合同。法官对此的解释是，这样做符合《公约》预先确定的目标：尽量挽救合同。但事实上这样的解释使买方和卖方都处于不确定状态，例如当买方将一桩根本违约案诉上法庭，买方同时也就陷入了两难境地，一方面，买方必须保留好卖方所交付的与合同规定不符的货物，以避免失去“宣布解除合同"的权力；另一方面，买方又必须尽快将卖方交付的有问题货物转售出去或转做他用，以求尽量减少可能遭受的损失。
　　（二）违约方预知到行为危害后果的时间标准的确定
　　对于预知到危害后果的具体时间到底应该是以签订合同的时间为准，还是以违约的时间为准，甚至是进一步推迟到违约后的时间，CISG中并没有明确规定。在这个问题上总是争论不休，如CISG 谈判代表德国学者Schlechtriem 主张，预见性的判定时间应该限制在合同订立时。也有学者认为大多数时候， 预见性限定在合同订立时， 但也不排除在例外的案件中预见性成立于合同订立之后。因为一些信息只能在合同订立之后的履行准备中才能提供， 受害方仍然可以依赖它们主张预见性成立。笔者认为， 如果总以违约行为发生时债务人能否预见作为判断标准， 对债务人的要求未免过于苛刻。相较之下， 考虑到当事人双方订立合同的基本目的和意思， 原则上以双方订立合同时的预见能力为标准更为妥当。但如果有证据证明违约行为发生时债务人的预见能力已经明显超出订立合约时其的预见能力， 再死守订立合同时这一标准会对债权人明显不公平， 因而可以结合实践做调整。
　　总之，出现观点的交锋正是CISG所希望看到和有意安排的，因为这两种观点都有各自的道理，可以为各国留出选择的空间，让其根据自己的国情做出不同的决定。
　　（三）第三人标准的确定
　　上文已经提到，CISG中对主观标准即预见性的规定为“除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”相对于以前其他条约的规定， CISG 是将判断标准细化了， 分为两个部分。一方面是主观标准， 要求违约方要证明其未曾预见， 但仅仅是这一个标准不足以保障债权人的权益， 因为违约方单方主观证明的随意性太大， 因而引入了客观第三人的标准， 即一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。虽然说CISG 里面对于可预见性的这样一个定义相较于之前在可操作性和保障双方利益上都有了很大的进步， 但是仍然受到许多学者的批评。究竟什么是同等资格？ 这样的同等要考虑许多因素， 不仅仅是同等的贸易领域、在贸易中起到的作用等贸易实践中的问题， 还包括整个社会贸易背景， 比如宗教、语言、习惯标准等等。另外， 中英文的用语不同也导致了解读的差异性。中文文本中所使的连词是而且， 应当说表明了比较明确的递进关系， 客观第三人标准起兜底条款的作用。但英文文本中使用的是“and”， 其含义比较不确定， 可能的一种解释便是， 在认定根本违约时违约方的特殊知识和经验等不应被考虑在内， 从而使违约方逃脱可能应当承担的责任。比如实践中， 违约方具有比一般商人更为专业的知识或是技术， 导致了其实际上具有更强的预见能力时， 是否仍然应当仅仅考虑一般的人， 这就存在分歧。笔者认为法律因其自身的局限性而难以覆盖到现实生活的各个方面，而实践则应当结合现实的因素解读条文， 因此应当将违约方的特殊性考虑在内。

　　二、CISG中的根本违约与相关制度的对比

　　（一）CISG中根本违约与国际商事合同通则（PICC）中根本不履行的对比
　　与CISG不同的是，《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）规定的根本违约的标准为抽象判定标准。《通则》在第71311条第2款规定是否构成可以终止合同（即解除合同）的根本不履行（即根本违约）的五种综合考虑情况：1.不履行是否实质性地剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待的利益，除非另一方当事人并未预见也不可能合理地预见到此结果。2.对未履行义务的严格遵守是否为合同项下的实质内容。3.不履行是有意所致还是疏忽所致。4.不履行是否是受损害方有理由相信，他不能信赖另一方当事人的未来履行。5.若合同终止，不履行当事人是否将因已准备或已履行而蒙受不相称的损失。
　　这五种情况中，1.着眼于结果主义的客观后果却又存在可预见性的主观标准不确定性之缺陷；2.着眼于条款主义的做法终究会像英国法那样走上结果主义的道路；3.采用过错主义标准只能适用于一些特别的合同类型而不具有普遍性；4.实质上属默示预期违约情形根本违约的判定标准；5.因属违约后果是否严重的参考因素而完全可以纳入当中。因此，《通则》规定的根本违约抽象判定标准借鉴了《美国合同法重述》第241条规定，不仅无法克服后者所存在的标准适用不确定性之缺陷，而且五项参考因素的分类标准明显缺乏逻辑性。
　　（二）CISG中的根本违约与英美法系中相关制度的对比
　　根本违约虽然是由CISG原创的，但该制度并不是凭空产生的，在CISG产生之前，许多国家的国内法就有相类似的制度予以佐证，这些制度便构成了根本违约的最初来源。其中最主要的两个来源是英国法中的违反“条件（condition）”和美国法中的重大违约（matreial breach）。
　　在英国法中，违反“条件”中的“条件”，是与“担保”相对应的一个概念，所谓条件就是指基本合同条款，所谓担保就是指附属合同条款，当事人若违反“条件”即违反合同基本条款，则当然引起合同解除。若当事人违反“担保”即违反合同的附属条款，则不一定引起合同解除。这种违约形式与违约后果一一对应的形式与CISG是不同的，因为在CISG中迟延交货，货物瑕疵，预期违约等多种违约形式都可以导致根本违约，从而引起合同解除，所以违约形式与合同解除并非一一对应。另外，可以发现违反“条件”注重的是主观标准，因为条件是指基本的合同条款，而合同条款是双方主观意志的产物，而这与根本违约的主客观相一致的标准是不同的。
　　在美国法中，重大违约是与一般违约相对应的一个概念，所谓重大违约是指由于债务人履行合同有缺陷，债权人不能得到该项交易的主要利益，而有权解除合同。所谓“一般违约”是指债务人在履约的过程中尽管存在缺点，但债权人己从合同交易中得到了主要利益。从重大违约的概念中我们可以看出，其注重的是客观结果即“债权人不能得到该项交易的主要利益”，而对违约人的主观心理不加任何考虑，这与CISG根本违约中的主客观相一致的标准是不同的。
　　可以说，由于采用主客观相一致的认定标准，CISG中根本违约的范围相对于英国法中的违反“条件”和美国法中的重大违约要大大缩小，这也体现了CISG尽量促成交易的立法宗旨。
　　三、CISG中的根本违约制度对我国的借鉴意义
　　通说认为我国《合同法》第九十四条就对根本违约的规定，因此，笔者将以本条作为基础结合上文对CISG中根本违约的分析，对我国根本违约制度的进一步完善提出几点建议。
　　（一）我国《合同法》需明确根本违约的定义，并作出根本违约和非根本违约的划分
　　与CISG不同的是，我国《合同法》未对根本违约的定义加以阐述，也未明确提出根本违约与非根本违约的划分，这样的做法使《合同法》第九十四条第五项规定的“其他情形”的范围无限扩大，结果就是九十四条第五项形同虚设，在实践中根本无法的到落实，而且也不利于当事人理解根本违约的涵义。因而笔者建议应仿照CISG的相关做法在我国《合同法》中也明确根本违约的定义，从而使“其他情形”的范围得以限定
　　（二）借鉴公约对严重性的认定标准
　　在严重性的认定上，分别从违约方、受损害方的角度予以规定，将实质性损害和实质性损害可否预知的举证责任分开，分别由受损害方和违约方承担，既赋予受损害方要求宣告根本违约解除合同的权利，又对根本违约的构成从违约方的主观认识方面进行一定的限制，达到平衡双方负担的目的，既不会使根本违约制度形同虚设，也不会使它过分偏向受损害方，使受损害方可以轻易解除合同，让违约方承担过多负担。
　　（三）我国需明确“预知”的具体时间
　　上文提到，CISG对于“预知”的具体时间也没有明确规定，但那是由于公约需在世界范围内普遍适用，所以必须进行原则性处理，而这种情况在我国立法时却是不需要顾虑的，我们需要做的就是结合自己的国情，将“预知”的具体时间确定下来，在笔者看来，我国可将“预知”时间规定为违约行为行为发生时，而不是合同订立时，因为目前我国的市场信用体系尚未建立，将“预知”的时间推迟到违约发生时可以保证合同双方当事人都对合同尽最大的注意义务，也可提高违约方减小合同损失的积极性，这些都有利于促进当事人诚实信用的履行合同。
　　（四）我国在认定根本违约的标准上，应坚持《合同法》中的客观标准说不动摇
　　国内许多学者批评我国当前的《合同法》在认定根本违约上只采用客观标准而完全忽视了主观标准（因为我国是以“合同目的无法达成”作为判断根本违约的最终标准，而合同目的不等同于双方的自由意志，合同一经订立，合同目的便有了自己的客观性）的做法是不对的，因为在CISG中，认定根本违约采取的是主客观相结合的标准，为促进国内法与国际法的一致，促进国际贸易发展，我国《合同法》应保持与CISG一致。笔者不赞同这种唯“CISG”论，因为不能为了追求国内法与国际法的一致而忽视了我国的具体国情，我国《合同法》之所以采用客观性标准有两大原因：第一，我国在认定“违约行为”时，采取的客观标准而不会关注违约人在主观上是否有过错，而根本违约属于“违约行为”的一种，为保证部分与整体的协调，根本违约的认定当然应采用客观标准。第二，正如上文所言，我国法官群体的总体素质不是很高，若法律留出过大的自由裁量空间会引起法律适用的混乱并滋生腐败。而客观标准相对于主观标准而言更具有确定性，不会留给法官过大的自由裁量的空间，因而对根本违约采取客观性判断标准是符合我国国情的，我们应坚持《合同法》的这一既有规定。
　　当然，除上面几点之外，我国在根本违约领域仍有很多提升的空间，目前我们要做的就是结合我国国情与CISG中的相关规定进一步完善我国的根本违约制度，在保障其本土化的同时推进其国际化。
　　CISG是调节国际货物买卖领域的最主要的国际公约，而根本违约制度作为CISG的最大的亮点和最核心的制度，其重要性和对世界各国的影响不言而喻，因而我们要进一步对CISG的根本违约制度进行研究以挖掘出更多的“宝藏”，为我国国内相关制度的完善和我国国际贸易的进一步发展蓄力。