新时期司法鉴定存在的问题及对策

［摘　要］对《决定》实行两年多来我国司法鉴定的现状进行评估，特别分析了目前仍存在的诸多问题，如司法鉴定人资格准入、评级认证、重新鉴定、终局鉴定、鉴定机构自律以及《决定》的设计语境缺欠等，并提出了相关的对策。

［关键词］司法鉴定；问题；对策

　　2005年2月28日十届全国人大会常委会十四次会议通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）是推进司法体制改革的一项重要举措，对于提高司法鉴定的社会公信力，切实保障当事人的合法权益，构建和谐社会实现公平和正义具有十分重要的意义。《决定》作为法律也是法的渊源之一，但还不是完全和真正意义上的司法鉴定法，而仅仅是对司法鉴定的概念、管理、鉴定机构及鉴定人的条件、执业、回避、出庭、权责、处罚、收费等十八个方面的特定问题做出的一个规范性的法律文件。《决定》明确定义了近年争论不休的司法鉴定的概念，规定司法部主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作，公安、检察机关的鉴定机构不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务，法院和司法行政部门不得设立鉴定机构，打破了公、检、法、司、卫各自为鉴的历史格局。这对于我国延续几十年的旧的司法鉴定体制是一项突破性的革新，我国司法鉴定从此翻开了新的一页。

　　我国过去的司法鉴定管理体制产生于计划经济时期，基本定型于上世纪八十年代。是公、检、法、司、卫部门分立各自为鉴分散管理的模式，鉴定机构多系统重复设置。长期以来，这种侦查机关自侦自鉴、检察机关自检自鉴、审判机关自审自鉴、卫生部门医疗事故自犯自鉴的多元化鉴定体制备受诟病。当然，旧的司法鉴定管理体制在特定历史阶段曾经发挥了重要作用，但是随着社会主义市场经济体制的建立与完善，利益的多元化使社会各种矛盾和纠纷大量增加。在刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼中需要鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断的案件也越来越多，近年来被称为网络第一案的“高莺莺死亡事件”，还有五次尸检多次出具不同死亡鉴定结论的湖南教师黄静裸死案给人们的记忆是深刻的。两案的现场勘查、尸体检验或剖验、法医物证检验即司法鉴定对案件的定性处于执牛耳的至关重要的地位，也昭示了司法鉴定已经及尚存的若干弊端。国民不断增强的权利和法律意识也要求社会提供支持其权利诉求所必需的客观、中立的司法鉴定服务。在《决定》实行两年多之际，我们反思目前我国的司法鉴定，依然存在若干问题有待解决。

　　一、 三类内鉴定考验社会鉴定机构的应对能力
　　目前我国的鉴定机构中，一类是《决定》实施前既已存在的，这些鉴定机构的鉴定水平、人才实力、器材设备在我国是处于较高水平的。如公安部物证鉴定中心、设在上海的司法部司法鉴定科研所、北京的华夏物证鉴定中心以及为数不多的大专院校如人大、西南政法学院、刑警学院、中山医科大学等所建的鉴定组织，另如《决定》出台后如原最高法院司法鉴定中心资深专家离开法院后成立的法源司法鉴定中心，还有2006年5月原北京高院的北京市法庭科学技术鉴定研究所的人员和设备整体并入中国政法大学，与原来的中国政法大学司法鉴定中心合并组建的法大法庭科学技术鉴定研究所等。

　　另一类就是2000年8月14日司法部公布的《司法鉴定机构登记管理办法》之后各地新成立的民营鉴定机构如鉴定所、鉴定中心，这里需要说明的是民间的鉴定机构的活力的真正展现还是《决定》实施以后。因为八十年代后期特别是九十年代后，全国法院主要是高级、中级法院的鉴定机构包揽了诉内及涉诉的所有司法鉴定，尤其是涉案标的巨大鉴定收费可观的大量的民事、经济纠纷案件，鉴定收费的奶酪民间的鉴定机构几乎只有眼谗的份了。那时民间鉴定机构生存空间还很小，但《决定》实施后情形就有了根本的改变，法院被停止了鉴定职能，司法鉴定推向了社会。于是几年之间民营的鉴定机构遍地开花，遍布全国各大中城市，有的城市并列多家。据司法部司法鉴定管理局统计：2005年除西藏自治区外，全国审核登记的法医类、物证类、声像资料(含计算机司法鉴定、电子物证司法鉴定)司法鉴定机构共1385个，至2006年底增至1772个，增长率为27.9%；执业司法鉴定人共17692人，至2006年底增至22601人，增长率为27.7%；司法鉴定业务的检案数量为266241件，至2006年增至505184件，增长率为89.7%。

　　《决定》规定，对从事法医类鉴定（法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定）、物证类鉴定（文书鉴定、痕迹鉴定和微量鉴定）、声像资料鉴定（对录音带、录像带、磁盘、光盘、图片等载体上记录的声音、图像信息的真实性、完整性及其所反映的情况过程进行的鉴定和对记录的声音、图像中的语言、人体、物体作出种类或者同一认定）的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，这无疑是十分重要的。

　　现在的问题是，司法鉴定已推向社会或者说推向了市场，社会鉴定机构面对的是一个极广阔极繁复极重要的整个司法鉴定领域。除了公安、检察机关所办理的刑事案件，大量的民事纠纷、案件或可能涉诉的事件所涉及的专门问题内容多门类杂的诸多鉴定，全推给了新兴的社会鉴定机构，社会鉴定机构的鉴定能力与日益增长的诉讼需要不相适应。社会鉴定机构的产生不是计划的而是随机的，社会鉴定机构这种产生方式使其地域分布不合理，《决定》前在本地可以进行的鉴定现在有的需送外地，给当事人增加负担，也浪费了司法鉴定资源。

　　绝大多数民营鉴定机构无法通过国家实验室认可，《决定》要求司法鉴定机构应当具有在所从事的业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室，2006年9月司法部印发了《司法鉴定机构仪器设备基本配置标准》。计量认证、实验室认可采用国际标准评审机构的技术能力和技术条件，需要大量的投入，从准备、申报到评审，一般需要经过8个月到2年的时间。

　　近年来雨后春笋般涌现的民营鉴定机构，其鉴定机构水平、资信程度参差不齐，有的法医鉴定机构坐班的仅一两个人，绝大多数都是挂名的，甚至有的挂名专家自己都不知道自己被挂名，坐班的也大多是公安或法院退休的法医。这类社会鉴定机构如法医鉴定大多是租用医院房间，借助医院的设备即需要啥就到医院做相关的检验，鉴定机构本身无非是两张办公桌一个观片器、听诊器、打点锤等，与司法部仪器设备基本配置标准的要求相去甚远。

　　据统计2005年10月1日《决定》生效时，全国鉴定机构获得认证认可的还不到10家，到去年底全国也只有20家鉴定机构通过了认证或认可。鉴定项目的能力验证和实验室认可工作类似于权威机构组织的考试，合格的就说明鉴定机构具有了某一项鉴定的技术能力，可见这与司法鉴定的社会需求是远远不够的。

　　二、司法鉴定社会化、市场化利益驱动必然导致其社会诚信的缺失
　　将鉴定机构社会化在社会经济发展、法制完善时是完全可行的，但就我国目前的国情还缺乏现实性和可操作性。市场竞争是追求利益最大化，鉴定活动与经济效益挂钩，鉴定机构靠鉴定收费生存，鉴定机构就会挣抢鉴定资源，利用给回扣等不正当竞争手段。鉴定市场无序，鉴定人蜕变成委托人金钱的奴隶与不当利益代言人，必然导致鉴定不公正，损害司法鉴定的社会公信力。

　　司法鉴定资源包括人才和设备两个方面，我国司法鉴定的人才还是有限的紧缺的，就传统司法鉴定即三类内鉴定（法医、痕迹、文检等）而言其鉴定人员比如主任、副主任法医师、刑事技术高级工程师等主要分布于公、检、法内部的技术部门，目前公安、检察机关的技术人员仍担负原有的鉴定工作，法院的那部分鉴定人员，有的退休了有的改行了有的留在技术部门。

　　社会鉴定机构为了设立、增开鉴定项目，按司法部的有关规定，一个鉴定项目需有三名具有中、高级相关技术职称的人员。于是，这些鉴定部门就竭力搜罗争抢这部分游离司法鉴定之外的具有鉴定资质的专业技术人员，而可供其选择的大多是公、检、法退休的技术人员，年龄多在六、七十岁。他们具有一定的检案经验，也有的多年未从事相关专业，知识陈旧老化，还有的仅仅是被挂名为了申请鉴定项目充数。当然，司法行政部门已开始培训、轮训，但这种救济措施因为时间的原因还不可能具有普世价值。

　　还有各别的鉴定机构千方百计取得专业技术人员的职称证书，主动代办由司法行政机关颁发的司法鉴定人资格证书，还有的在自己鉴定机构的主页上未经相关专家同意擅自挂上几十个专家姓名招揽鉴定生意。还有的当二传手，自己不具备某项鉴定资质，收取鉴定之后转交有该项鉴定资质的鉴定部门，自己收取或提取返回的部份鉴定费用。

　　司法鉴定人资格准入鱼目混珠。有的地方司法鉴定人准入门槛低，审查粗放有的连职称证书原件也不看仅要复印件。司法鉴定人准入是十分严肃的事，就像给不及格的驾驶员发驾照等于增加马路“杀手”，有了资质证书就有了司法鉴定权，而司法鉴定远比开车复杂和重要，其后果不堪设想。有的本来就是一个做买卖的小商人也摇身一变成了刑事技术工程师或在家待业的医学院大学生也具有了主检法医师的司法鉴定人资质，尽管是极少数，但就全国而言问题恐怕就带有潜在的危机，笔者就数次接到过外地社会鉴定机构索要技术职称复印件称可办来司法鉴定人资质证书的电话。

　　有一部份社会鉴定机构虽然具有较强的专业优势、专业水准及检验能力，但其依附事业单位如医院、高等院校人、财、物并非独立，这种体制和结构天然具有行政干预必然带来的违背程序公正弊端的可能性，而其鉴定的有偿服务也依然难脱离市场竞争规律对利益最大化的追求。司法鉴定推向社会后成为了一种有偿服务，经济利益的驱动鉴定来者不拒给钱就行，而且这种与经济利益挂钩的司法鉴定不仅在理论上而且在实践上就必然出现鉴定人会尽量满足委托人的要求，从而出现虚假、错误乃至违法鉴定的几率大大增加。

　　社会鉴定机构没有国家财政的支持资金极其有限，靠鉴定利润的积累也将是相当长时间成本与社会成本，所以短时间根本不可能有较大的资金也投入。于是司法鉴定也必然为市场规则所左右，见效快的蜂拥而上，见效小投入大的如声像、物证类的无人问津。民营的司法鉴定机构，多有个人合伙或招聘鉴定人设立。常常就只有三人，有的还是挂名，鉴定有的还是不具备鉴定资质的高校毕业生或兼职做鉴定的临床医生。如笔者所在的中等城市人口不足百万，民营法医鉴定机构就有五家，有两家是法院退休的法医一家是公安退休的法医，另两家是聘的医院临床医生，仅有一家具有文检鉴定资质，其它全是开展运作低成本的法医学临床鉴定。

　　三、新的鉴定管理体制不仅没有改变反而加剧了多头鉴定、重复鉴定的局面
　　《决定》确立了以司法行政机关为主的、统一的司法鉴定管理体制，这种管理体制目前并没有改变多头鉴定、重复鉴定的局面。多头鉴定、重复鉴定问题影响司法鉴定的客观性、科学性和权威性，也浪费了相当多的司法鉴定资源加大了诉讼成本。

　　《决定》规定：“各鉴定机构之间没有隶属关系；鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务，不受地域范围的限制”。现在我国的司法鉴定无属地管辖、无层级鉴定，各鉴定机构无隶属关系无上下级关系，所有鉴定机构都是平级的。我国还没有法定的或权威认定的国家级或省级鉴定机构，终局鉴定仍是一句空话。过去公、检、法、司主要是公、检、法三家的多头鉴定是从横向说的，就纵向来讲公、检、法是各成系统其鉴定是分级的，上级高于下级。那时的多头不过是公、检、法间的差异，卫生口的医疗事故鉴定也是到省级也就是终局鉴定了。现在的多头鉴定是无限的，全国的数以千计的鉴定机构是平等的，其收案范围也是一点对全面，这样就留下一个泛鉴定的无穷大空间。

　　这种多头鉴定的局面也给法院裁判带来难度，一个案件就可能出现几个或多个司法鉴定结论，究竟采信哪一个，让法官来选取一个专业性、专门性都很强的科学结论势必勉为其难。有人主张可以利用鉴定人出庭接受控辩双方质证，在质证中法官采信某方的鉴定结论。就审判方式的改革而言，其中很重要的一条就是法院由裁判的职权主义转型为当事人主义，使纠纷主体同时成为推动诉讼的主体，法院的主要功能是控制诉讼程序，所有案件的主张和事实都来自于当事人，以保证裁判者成为真正中立者，处于消极和被动的地位，追求程序正义的诉讼理想。然而，对于科学鉴定结论的采信控辩双方的质证无疑是重要的，但是对于专门性、科学性极强的司法鉴定结论毕竟不可能单凭质证来定夺，最终还要靠法官或合议庭来决定取舍。

　　司法部2001年8月31日颁布的《司法鉴定程序通则（试行）》（以下简称旧《通则》对初次鉴定、补充鉴定、重新鉴定和复核鉴定进行了界定，补充鉴定是对原鉴定事项据新的检验内容做出的鉴定，这在鉴定主体等方面还较明确，问题是出在重新鉴定上。旧《通则》第三十四条规定：“对鉴定结论有异议需进行复核鉴定的，其他资质较高的司法鉴定机构可以接受委托，进行复核鉴定。”2007年8月7日公布自2007年10月1日起施行《司法鉴定程序通则》（以下简称新通则）取消了“初次鉴定”、“复核鉴定”的提法，新《通则》第二十九条对重新鉴定的前置条件作了规定，并也与旧《通则》复核鉴定项下做了相似的规定“接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件，一般应当高于原委托的司法鉴定机构”。

　　过去的鉴定体制虽是多系统多头的，但在每一系统是分级的，是附丽于司法机关或行政机关的级别。现在不同了，鉴定机构无属地无级别，重新鉴定的操作就存在选择难度。因为重新鉴定的提起是当事人或法庭对原鉴定结论产生异义以及原鉴定单位、鉴定人的资质、回避等程序方面的问题。故重新鉴定理应当由级别或资质更高、检测设备更为完善、技术力量更为雄厚的鉴定机构来承担。那么，就目前的社会鉴定机构无级别区分的情形下，究竟哪一家是资质较高的呢？当然，我们可从传统观念或习得经验认定，比如前述的公安部物证鉴定中心、司法部司法鉴定科研所、中国刑警学院等家鉴定机构为资质较高的。然而，这样的“资质较高”的鉴定机构毕竟不是法定的，在法庭上这些鉴定机构与其他社会鉴定机构所出具的鉴定结论的法律效力是相同的。

　　四、《决定》设计语境欠缺留下若干司法鉴定规范外空间
　　公安“面向社会”难说清。《决定》规定：“公安、检察机关的鉴定机构不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务”，现在派出所、公安分局办理的大量治安案件尚不够刑事处罚的均依治安管理处罚法处理，这里就有相当一部分是属于法医鉴定内容。2005年8月28日十届全国人大会常委会十七次会议通过的《中华人民共和国治安管理处罚法》第八条：“违反治安管理的行为对他人造成损害的，行为人或者其监护人应当依法承担民事责任”，第九条规定对公安机关处理不服的，“当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼”。治安案件按案管范围应属公安机关管辖和处理，但其实这部份纠分按性质属民事案件，一些公安机关仍规定，凡属公安派出所处理的治安案件的人身损害或交警处理的交通肇事人身伤亡必须到公安医院或由公安的法医鉴定死因、伤情、医疗终结时间、用药、护理人数等项，而且此类法医鉴定是收费的。那么就《决定》的设计语境语词概念而言，什么算“面向社会接受委托从事司法鉴定业务”呢？社会除了民间纠纷引起的打架斗殴，除了交通肇事人身伤亡，还有多少人身损害或伤亡须鉴定呢！实际的情形是，公安、检察机关的鉴定机构虽然不再面向个人、单位，但法院、律师、纪检监察、厂企保卫部门送检的鉴定照收不误，而且都是收取鉴定费的有偿服务。

　　三类外鉴定管理待“商量”。三类内鉴定占全部司法鉴定相当的比重特别是法医鉴定数量为最多，如人身损害、交通事故、工伤事故、伤残、评残、轻重伤评定、司法精神病、服刑能力、刑事责任能力、民事责任能力、智力、用药、医疗终结时间、法医物证、亲权鉴定、护理等，至于收据、遗嘱、合同、签名、书写时间、印写顺序还有手足工枪、各类打击、整体分离痕迹，所占比例亦渐趋增大。三类外鉴定如工程造价、质量、司法会计、汽车、煤矿、农业、畜牧、计算机软件、知识产权、版权、书画、古玩、珍宝等门类，其中有的国家已有相关研究所或鉴定机构，有的特别是涉案标的巨大的工程、评估、拍卖、房产等的司法鉴定社会鉴定机构表现出极大的兴趣和热情。对这些属于三类外的司法鉴定，《决定》规定“根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项”，三类外的司法鉴定十分复杂，涉及多门类多学科多部门，一个“商”字留下太大的可操做空间。

　　法院二次准入建名册。《决定》规定“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告”，但鉴定机构、鉴定人名册制度没有禁止性规定。目前各地法院仍延续《决定》公布前司法鉴定人、机构如法院名册的制度，有一套自己的鉴定人、鉴定机构准入标准。法院原有的鉴定机构已撤消了进行司法鉴定的职能，重新定位为司法技术部门，管理诉讼中司法鉴定的委托等项工作，如组织当事人对鉴定机构的选取。由并不具备评估资质的法院的司法技术部门来审核、评估社会鉴定机构及其专业人员的资质、资信，建立法院自己的鉴定机构、鉴定人名册，对于司法行政机关主管的司法鉴定，法院的做法实际上是对司法鉴定的二次管理，不仅缺乏法律依据也不具备审核、评估资格，而且与司法行政部门的司法鉴定管理权相冲突。又因为法院审判侦查、起诉、裁判的最后一个环节，法院系统重建司法鉴定名册实际上也是对司法行证部门建立的司法鉴定名册的再审核，这显然是越俎代庖。规范了法院对外委托司法鉴定的同时，也给司法鉴定又设了一道门槛。

　　法院系统自上世纪八十年代中、高级法院（也有各别的基层法院）先后组建了法医技术处（室），后来鉴定项目拓展渐次开展了文痕检等物证鉴定乃至工程造价、房产评估、拍卖等项鉴定，有的中、高级法院投入了数百万元购置了检验器材、设备，引进、培养了一批专业技术人材。近年来特别是《决定》实施以来，这部份专业技术人员大部改行或调离，各高级法院都设有技术处、室，其设备、器材大都几十万、几百万甚至还要多，中级法院的技术科、室也购置了大量的检验设备，目前均处于闲置、废弃或无用状态。这实际也是鉴定资源的浪费，应考虑如何利用使之利于新形势下的司法鉴定。《决定》未能对取消鉴定职能的法院专业技术人员及设备去向进行规范不能不说是一种遗憾。

　　五、社会鉴定机构他律、自律期待构建统一的分级司法鉴定体制　
　　旧的鉴定体制公、检、法、司、卫各自为鉴已当然被否定，但我们从纪律约束角度反观其鉴定人员作为国家公务员曾经有一道组织和系统的紧箍咒，在党纪、政纪的约束下，司法鉴定行为受到较严格的行政约束与监管。现在的社会鉴定机构，其鉴定与机构是一体的同一的，则已先天不具备系统制约。

　　当公益性的司法鉴定推向社会具有经营性属性，社会鉴定机构的鉴定行为直接与其自身的经济利益挂钩，行业监管就彰显其脆弱的一面。司法行政部门对社会鉴定机构的行业监管，在某种意义上具有城际、部门间的属性，因为不具有行政隶属关系其监管就有虽鞭之长难及马腹的尴尬。毕竟人、财、物还是社会鉴定机构自主的，如果靠社会鉴定机构的自律，那么这种自律就势必带有更多的带有自由色彩的主观因素。特别是当制度与监督还缺位的情境下，自律的绩效就难免遭到质疑。依靠远程靠行业协会必然监管缺位，靠自律其效果究竟有多大也仍然是疑问，更况许多社会鉴定机构是股份制的个人即主要负责人控股，这种机构的管理层“人治”、“一言堂”的弊端也将难以避免。这方面也正是人们对当前社会鉴定机构素质、执业良知所关注的理由之一。

　　因此，我们有必要对新的司法鉴定的体制加以完善，作为对策解决目前司法鉴定领域存在的诸多问题如鉴定机构监管、自律以及多头鉴定、重复鉴定的根本出路，就是国家构建分级的司法鉴定体制，使鉴定机构部门化系统化。这种鉴定体制遵照《决定》的立法精神既不设在司法行政机关也不设在法院，自成系统但由司法行政机关管理，国家财政拨款，司法鉴定收费收支两条线直接由银行代收上缴国家财政，这样一是可以使司法鉴定人员鉴定行为受到机制上的约束；二是可以避免重复鉴定、久鉴不止；三是利于司法鉴定自身更理性更科学地发展与完善；四是可以使司法鉴定分布趋于合理，有利于整合社会司法鉴定资源；五是司法鉴定与经济利益摘钩避免利益趋动根除司法鉴定市场化的弊端。

　　作为权宜之计，可以考虑借鉴《决定》出台前的专家鉴定委员会，前提是由国家、省级司法行政部门牵头，评定及授予若干国家级、省级专家鉴定委员会。同时进一步完善补充鉴定及重新鉴定程序，对补充鉴定、重新鉴定的申请权、决定权，以及对鉴定机构的要求以及对次数的限制等做出规定。待时机成熟组建、重组新的司法鉴定机构，整合全国的司法鉴定资源，使司法鉴定更加法制化、有序化地良性发展。