律师在保障裁判公正和司法正义的作用

在讨论律师在法制社会中的作用时，一般人均认为律师的主要作用在于通过担任刑事案件中的被告人的辩护人、民事案件中的当事人的代理人，参与诉讼，维护犯罪嫌疑人、被告人、委托人的合法权益，这一看法是不无道理的。律师的大量活动表现为在诉讼中担任辩护人或代理人，其宗旨是严格执法、维护当事人的合法权益。然而，律师的活动不限于诉讼活动，还包括参与仲裁、起草合同、提供法律意见等大量非诉讼业务，随着法律在社会生活中的作用不断加强，律师在这方面的作用要更为突出。即使就律师参与诉讼而言，也并非仅限于维护当事人的合法权益。我认为律师在保障裁判公正和司法公正中具有不可低估的作用。这首先要从律师与法官的相互关系方面展开讨论。

　　律师和法官同为法律职业者，英文中“lawyer”指熟知法律的人，既包括律师，也包括法官，他们都是法律职业者。在日本，将辩护士（律师）联合会，与最高法院、法务省同称为“三法曹”。而律师常有“在野法曹”之称，并与作为“在位法曹”的法官相对应。律师与法官的职能都负有正确执行法律，保护公民法人的合法权益、实现社会公平与正义的职责。他们都是为建造法制大厦添砖加瓦的人，其共同目标完全是一致的。

　　法官的司法活动并不是孤立的，而必须要取得律师配合。在现代社会，尽管律师不是司法者，但司法制度与律师制度关系十分密切，司法的公正不可离开律师的活动。因为诉讼活动是颇为复杂的，要通过诉讼维护社会正义，首先必须要消除人们对法院的感情上的隔阂，使人们不惧怕诉讼、不厌恶诉讼，这就要通过律师的活动使当事人与法院之间进行制度上的沟通，使当事人不觉诉讼繁琐、陌生或可怕，尤其在中国这样一个几千年来儒家文化的“息讼”“无讼”思想影响深重的国家，消除民众对诉讼的恐惧心理是十分重要。正如本世纪初中国在开始酝酿律师制度时，一位政府官员在其所编的《律师法草案》中所阐释的。

　　“司法独立，为法制国公权精神所示，而尤其不可无律师辅助。律师制度不施行，则人民之对于司法官厅，不免生种种之恶感，致生诉讼上无穷之障碍，是非设置律师制度不可。盖有律师为诉讼人攻击、辩护、事事依据法律，绅既无所容觖望，官也不能稍有绚违。而自起诉，检查一切手续，皆有律师之为前导，不致仍前无所适从。民间恶感，非但可以消除，而律师之信用既彰，则于司法机关，且可因以发展，其关系诚非浅鲜”[1].这段话确准确概括了律师在沟通法院与民众的关系方面的作用。诚然，新中国的法院并不是旧社会的衙门，民众对人民法院并不存在着几千年封建社会中民间一直存在的对衙门的恶感，但是如果没有律师，而一般民众因不熟悉法律，难免会对在法院打官司产生厌烦和恐惧，从而通过诉讼实现权利，保护权利的途径难以获得。

　　律师对法院的司法活动配合表现在，律师制度的存在是保障司法公正的重要手段。现代司法仅要求实体的公正，而且要求程序的公正。而程序的公正乃是司法正义的固有内容，并具有独特的价值。律师制度在配合司法作成裁判、实现司法公正方面的作用表现在两方面：

　　（一） 律师在实现程序公正方面的作用。从程序上公正来看，裁判的正确只有通过公正的程序才得以保障现代程序法所贯彻的诉讼地位平等，对诉讼权利的尊重，处分自由、充分对话、诉讼权利的充分救济、诉讼中人权的保护和诉讼参与等，都要通过律师的中介活动传递到当事人，或需要律师的参与。公正的程序是有助于发现案件的裁判结果是正确的。这是不能缺乏律师制度的。我国几千年来一直没有律师制度，因此程序制度极不发达且不合理。尤其是在刑事案审判中，因历代封建专统治者提倡和容忍使用酷刑来榨取口供，以至经常发生屈打成招、含冤致死、乱攀乱供现象。诉讼完全采用纠问式方式。这也极易导致裁判官的恣意妄为。尽管历代统治者希望通过制定完备的成文法，或者以例补法及通过建立惩治贪官及不负责任等措施来实现裁判公正，但因为没有公正的诉讼程序制度，因此许多学者认为此种裁判结果很难保证公正性，而造成这一现象很大程度上是因为缺乏律师制度的结果。

　　自改革开放以来，我国逐渐开始建立和完善现代化的诉讼程序制度，尤其是民事诉讼法和刑事诉讼法修改，审判方式的改革，都在为建立公正诉讼程序迈出了坚实的步伐。然而各种程序，如庭审方式的对抗制、强调诉讼当事人的平等、当庭质证、注重辩论，切实保障当事人的诉权，审判公开等都离不开律师的参入，换言之，在设计这些制度，就必须要考虑到律师的作用，如果律师不能参与诉讼活动或者不能发挥重要作用，我们很难设想这些程序的适用会是什么样的结果，即使能够适用，它也会与立法者的初衷大相经庭。尤其是在审判方式改革中需要引入对抗制，而采用对抗制的前提是具有一套完备的律师制度和高素质的律师队伍，律师能够在诉讼中发挥重要重要。如果没有律师参与诉讼，则在我国现阶段当事人的水平仍然十分底下的情况下，根本不能实现诉讼的程序公正，也不可能实现对抗制……所以，我认为现代诉讼程序制度是与律师制度绝对不可以分开的。

　　（二）律师在实现实体正义方面的作用。从实体的正义来看，要确保实体正义，必须要做到以事实为根据，以法律为准绳。什么是以事实为根据的内含？以事实为根据，就是说要通过审判、发现真实。然而如何才能发现真实呢？长期以来，我们强调通过法官在诉讼中的作用，认为发现真实只是法官的任务。无论是在刑事案件或民事案件的审理中，我们都注重法官职权的作用，要求法官亲自调查、取证，确保事实的真实性，而对当事人的主张及提供的证据并不十分信任，但实践证明这一方式并不是发现真实的恰当的方法。这种方法的缺点在于：第一，法官不能保持中立的角色且容易先入为主。刑事案件来说，法官在庭审中常常通过讯问被告人，出示证据，以证明被告是否有罪，如果法官早已通过事前调查、阅卷等方式而确定被告有罪就会将其形成定局的观点强加给当事人，造成法官与当事人一方的对抗。正如许多法官所指出的，这种使法官成为矛盾的焦点的做法，不可避免地引起公民对法官裁判公正性，正当性的疑虑[2]，因为法官的角色已发生了某些变化，它并没有保持一种中立的地位。第二，法官亲自调查收集的证据，如果与当事人双方提供的证据及意见不合，法官如何认定证据，并在证据的认定方面与双方当事人保持某种平衡是十分困难的。如果难以保持平衡，则法官的中立性必然受到怀疑。第三，法官的调查因资源和精力所限，其收集的证据必然是零碎的、不连贯的、难以形成某种具有内在联系的证据体系。法官也可能象当事人那样为自己的利益而收集、提供系统的证据也不会当事人那样充分理解其提供的证据的内涵及价值。所以过分强调法官的职权作用，并不一定能发现事实真相。相反法官作出公正裁判的主观愿望与客观效果可能正好相反。

　　美国学者布鲁兹尔（brazil）在讨论律师在诉讼中的作用时，提出律师在诉讼中常常可能具有五个目的（1）将官司打赢；（2）赚钱；（3）避免因过错而被起诉；（4）获得声誉及同仁的称赞；（5）发展自己。具有这些目的很难说是自私的，而是一种制度所固有的。这些目的存在将促进和刺激律师在代理为当事人进行诉讼的过程中，会基于客户利益的最大化（the client‘s best interests）而努力收集对客户最有利的证据（当然也可能会收集到与真实不符的证据）从而促进一种真实的发现[3].我认为这一观点具有一定的道理，将举证责任分配给当事人，由当事人负责举证，他们会通过其律师，最大限度地收集、提供有利于自己的有关案件事实的证据。可以最充分地揭示、发现证据的潜在证明力和价值。当然律师也可能会收集一些与案件的真实性不符的证据，这是一种不可避免的现象。我们要看到，由律师收集的证据，必然增加了证据的数量，这是法官所做不到的。法官收集提供证据的动力绝对不会超过当事人。即使证据可能与事实不符，但通过双方的质证、辩论，能够逐渐暴露证据的真伪及价值。更何况证据最后的认定权在法官，法官面对着认定具有相当数量和质量的证据，总比自己亲自收集要轻松的多也公正的多。最后，即使法官认定的证据不利于一方，那么该受不利认定的一方也可能负有责任，因为他并没有通过其律师收集和提供足够对其最有利的证据而说服法官。

　　原有的审判方式和程序之所以适用很长时间难以更正，不仅受到一些旧的观点的束缚，很大程度上乃是因为担心当事人能力不足，知识欠缺所造成的，这乃是因为缺乏律师制度的缘故。我国近几年来推行审判方式改革，实践证明效果显著，在刑事诉讼方面改革的经验已部分被修改的刑事诉讼法所采纳，使我国程序制度向现代化、公正性方面迈出了一大步，而审判方式改革之所以能够实现，在很大程度上乃是因为我国已经建立了一支数目可观的、有一定质量的律师队伍，并且已逐渐建立了律师制度。如果没有律师的作用，庭审方式的改革和程序不完善是根本不能实现的。

　　我们再讨论法官在裁量中以法律为准绳的概念，以法律为

　　准绳，就是要严格依据现行法，成文法的价值在于它通过确定明确、统一的规范而使法官的裁量有所依据，同时也为这种裁量活动作出了规范，法官的全部裁判行为都要依据法律，这就是司法的本来含义。然而，成文法固有的缺陷在于，其以条文方式表现出来的含义因难以预料社会经济变化与原因而难免出现立法漏洞，或者条文本身因设计和思考的不周密而导致含义不明等等，在这些情况下都会出现一个法官如何适用法律的问题。对此我们在前面已经作出过详细的讨论。我们在此需要指出的是，在正确适用法律方面，律师是否能够发挥某些作用呢？我认为这是可行的。因为在审判活动中，律师可以为法官正确理解或适用法律提供参考意见。

　　沈家本先生在清末修律时，建议实行律师制度，其中一个理由便是律师可以弥补司法官知识的不足，此处所说的知识主要是指法律方面的知识。当今世界各国，律师帮助法官适用法律及在弥补法官知识不足方面的作用是有目共睹的。例如在美国，尽管法官大多是从具有较高的法律素质和实践经验的律师中挑选的，但律师仍然为法官适用普通法和制定法提供了重要参考因为在一个特定的案件中，如果要适用普通法，则判例如汪洋大海，应该选择哪一个案例？除先例外，是否还要适用制订法，制定法是联邦的法律还是州法，这些都是一件十分复杂的工作，而律师从有利于当事人的角度出发，而提出适用法律的建议，对法官而言，无疑是重要的参考。

　

　在我国，律师更应当在弥补法官知识不足方面发挥作用。因为总体上说，我国法官队伍专业素质偏低，很多人并未受过严格的系统的法律训练，尽管我国法律目前尚不十分完备，但现存法律对不少法官来说，仍然显得陌生，对法律条文的确切含义及立法精神缺乏足够的了解。尤其是在民商法律方面，因为内容极为复杂，对没有接受过系统法律训练的人确实存在难以把握和理解的问题，更何况，由于目前法律不完备，在许多方面均存在着法律漏洞和缺陷，一些法律条文的含义也不十分明确并存在着法律规则之间的冲突和矛盾现象，在此情况下，应如何适用法律是一个十分艰巨的任务。我认为我们应当发挥律师在提供适用法律建议方面的作用。一方面律师从有利于其当事人的利益考虑，必然会寻找、收集对其有利的法律规定，甚至会聘请有关法律专家提供法律适用的意见和建议，双方的律师从各自不同的角度提供法律适用意见，这对法官来说便是重要的参考。另一方面，律师本身是法律职业者，律师的财富在于其拥有法律专业知识，如果律师根本不懂法律，恐怕当事人不会愿意花钱聘请律师。律师懂法律知识是其固有的特点，更何况，我国律师都要经过全国律师资格统一考试。经过了较为严格的筛选程序，因此在法律专业方面具有一定的能力和素质。就某一个个案中我们很难说一方律师或双方的律师必然会比主审法官的法律专业知识更强，但至少律师是熟悉和懂得法律，因此提供法律意见都是专业方面的意见，对法官来说应当认真听取双方律师的意见，仔细比较、思考，最后形成自己独特的见解和看法。例如在法律条文不确切应当如何理解法律的含义？如果需要解释法律的含义，则采用何种原则解释法律？如果法律规则相对冲突，应当适用何种规则？如果法律存在漏洞，如何通过利益衡量等方式填补法律漏洞？如果涉及到国际惯例，甚至外国法的适用，法官应当要求律师提出适用的理由及适用的具体规则。律师所提供的意见应当成为法官的重要参考。遗憾的是很长时间以来，我国各级法院在遇到法律适用的难题时，极少参考律师的建议，而是向上级机关汇报，求得上级机关的指示及答复，然后作出决定，这种方式虽然也可能解决某些案件中的法律适用问题，但严格地说这样做可能是不符合程序的，因为上级法院作出答复可能正确，也可能不完全正确，即使是正确的，假如答复的法院正好是请求答复的法院的上一级法院，则很容易造成二审法院先行决定案件的倾向，使当事人在不服一审判决以后，通过二审改判的可能性较小。这显然不符合诉讼程序的正当性的要求。从结果上来看，有可能剥夺当事人的上诉权。

　　当然，我们说律师的建议可以作为参考，并不是律师的意见都必须要被法官所采纳。法官是裁判者，是否采纳律师的意见应由法官决定，律师可以在法庭上说服法官采纳其意见，但不得对法官施加任何不正当影响。

　　律师在调解过程中，也具有重要的作用。一般来说，律师总希望法官在调解中接受其观点，并会努力说服法官接受其观点，但同时，律师也可以帮助法官从事调节活动。因为尽管是民事案件中的一方当事人的代理人，但他与当事人并不完全同一，律师自身是法律工作者，应以追求法律和正义的实现为目标。因此在一个案件，其代理的一方是否在法律上有充足的理由其证据的证明力如何，据此对判决的裁判结果的合理预见，都应当有所了解，如果律师认为自己代理的一方理由并不十分充足，而当事人因不懂法律和其他原因而拒绝接受调解或者提出不合理的请求，律师可以根据法官的要求而主动做其当事人的工作，耐心解释法律，说服当事人不得无理缠讼，或自愿接受公正的调解。

　　律师还应当看到，律师代理专利中说，商标注册从事谈判和签约等活动，可以使当事人准确地了解法律用语及相关知识，尤其是能够帮助当事人准确地签订合同，预防未来可能发生的各种纷争，减少不必要的损失和浪费，这对于法律秩序的形成十分有利，而不必要的诉讼的减少，也减轻和缓解了法官的负担。

　　保障程序的公正，必须要充分发挥律师在监督法官依据程序法办案中的作用。从狭义上理解的监督，是指由法律明确规定的监督机构（如人民代表大会、人民检查院等）对法院的监督，这些机构享有法定的监督权，其监督行为乃是合法行使权力的表现。律师本身并不是监督机构，法律也没有明确规定律师有权监督法院的裁判行为，但我们认为，监督还有另一层含义，即从广义上来理解，任何国家机关工作人员，不管是行政工作人员还是司法工作人员都应当接受人民群众的监督。律师作为法律工作者，熟知法律，对法官的执法活动理应监督，这不仅是由社会主义民主决定的，而且是由律师具有比一般民众所不具有的监督执法活动的能力，以及作为法律工作者所应有的监督执法活动的职责所决定的。

　　律师的监督集中表现在律师依法担任辩护人，诉讼代理人参与诉讼，维护当事人的合法权益，本身是对法官自由裁量权的一种制约。早在二十世纪初，中国开始酝酿产生律师制度时，许多有识之士便看到中国几千年没有律师制度，致使官吏享有莫大的自由裁量权，导致奸吏任意取舍，出入人罪，刑讯逼供、搬权弄法，弊端丛生。一般老百姓因不懂法律而只能任由其宰割。因此律师制度设立的重要目的之一便是防止法官擅专，监督裁判公正[4].实践证明，律师参与诉讼，对法官的裁量形成一种有效的制约。以刑事辩护为例，检、辩、审构成相互制衡和互动的结构，检查官提起公诉，要努力收集并提出对被告不利的证据，而律师作为辩护人，要尽量提出对被告有利的情节和证据，而法官居中听取双方的不同意见，达到兼听则明、辩明真相、不枉不纵。同时，律师参与诉讼，也可以有效防止法官违反法定的程序办案损害当事人的合法权益，还可以监督法官出入人罪，贪脏枉法。正是因为律师具有上述作用，因而许多国家法律规定，诉讼必须由律师代理或辩护，以保证裁判公正。如德国法规定地方法院以上的民事诉讼，必须由律师代理，至于刑事案件，联邦法院、高等法院第一审案件，或陪审法院所受理的案件，也必须选辩护人。日本刑事诉讼法第38、289条规定：死刑、无期徒刑或最高法定刑为三年以上之有期徒刑的刑事案件，非经律师到庭，不得开庭。这种规定是不无道理的。

　　总之，律师制度是实现裁判公正、司法正义的有利手段，他们和法官一样都担负着保障法律的正确实施，保护公民和法律的合法权益的重要职责，其与法院审判行为的宗旨和目的是一样的。建设社会主义法治，律师作为法律工作者担负着重要的职责。

　　在法治社会，律师的作用不仅仅是局限在诉讼活动中，相反在社会生活的各个方面都可以看到律师的身影。只要法律能够作用到的角落，都必然会有律师的作用的舞台。律师因其熟知法律，具有娴熟的法律技巧，因此也成为依法治国的重要人才。以美国为例，迄今为止，美国历届总统大多数出身律师，而国会议员中有60%以上出身律师。至于行政管理者如部长、洲长等，许多人都是律师出身，而法官则根据普通法的传统均要从律师中选拔。律师在宣传法治、推动守法意识和法治观念的传播方面也具有重要作用。因为法律学毕竟是一门复杂的学问，一般公民并不熟悉法律，由律师提供法律帮助，不仅解决民众对法律服务的需求，而且也广泛地传播了法律知识和观念，也增强了全社会的守法意识。从而为法治社会奠定了良好的基础。正因为律师在法治社会中发挥了重要作用，因此其理应受到社会的普遍尊重。

　　[注释]

　　[1] 转引自杜钢建、李轩：《中国律师的当代命运》改革出版社，第17页，1997年版。

　　[2] 参见陈旭：《试论中国特色的审判方式》载《法学》1996年第11期。

　　[3] wayne d brazil： the adversary character of civil discovery： a critique and proposal for change， vanderbilt law review， vol.31， 1978 p1311.

　　[4] 参见虞令维锋呈文：载“北洋公牍类纂续编”第248页。