刑事赔偿程序的反思和重构

【内容提要】刑事赔偿程序是指解决刑事赔偿纠纷所应遵循的程序，是刑事司法侵权受害人实现刑事赔偿请求权的方式、方法和步骤，为受害人实现合法权益提供了有效保障和制度依靠。本文重点论述了确认程序的存废、先行处理程序的修正、国家主动进行刑事赔偿的分析、刑事赔偿复议程序的废除、决定赔偿程序应修正为诉讼程序、对法院赔偿委员会的改造和刑事赔偿执行等问题。

　　【关键词】刑事赔偿 程序

一、刑事赔偿程序概述

　　刑事赔偿程序是指解决刑事赔偿纠纷所应遵循的程序，是刑事司法侵权受害人实现刑事赔偿请求权的方式、方法和步骤。“程序法规范虽然不直接规定当事人的实体权利和义务，但实体法规范必须借助于程序法规范才能实现，因此可以说，没有程序就没有权利。”所以，从刑事赔偿程序的价值意义上讲，刑事赔偿程序不仅仅是国家刑事赔偿责任的实现过程，更是受害人所受损害得以救济的过程。法律规定赋予了公民某种权利，却没有规定实现此种权利的途径和保障措施，那么这种权利就形同虚设。刑事赔偿程序的设置一方面对刑事赔偿义务机关行使职权进行约束，另一方面为受害人实现合法权益提供了有效保障和制度依靠。正因为如此，刑事赔偿程序的重要性并不亚于刑事赔偿归责原则、刑事赔偿范围等实体性问题。“虽然赔偿范围窄、赔偿标准低、但如果赔偿程序完善，我们至少还能够保障‘低水平的正义’；如果赔偿程序也不完善，那么，连‘低水平的正义’都可能无法实现。”

　　（一）我国刑事赔偿程序的特点。由于各国的政治体制、法律制度以及文化传统等存在差异，表现在刑事赔偿立法上也各有特点。我国刑事赔偿程序有以下特点。

　　一是刑事赔偿程序和行政赔偿程序一并规定在《国家赔偿法》中，并且刑事赔偿程序适用行政赔偿程序的部分规定。

　　二是刑事赔偿只能单独提出。有别于国家赔偿法和行政诉讼法对行政赔偿的规定，国家赔偿规定刑事赔偿只能单独提出，进行司法侵权确认，然后进入先行处理程序。

　　三是先行处理程序、复议程序为必经程序（如果法院是赔偿义务机关，则直接进入决定程序），否则刑事赔偿程序无法继续进行，复议实行一级复议制。

　　四是采用国际通行原则，法院终局解决刑事赔偿纠纷。先行处理程序之后，争议仍然存在，受害人进入复议程序（如果法院是赔偿义务机关，则直接进入决定程序），如果还有异议，则请求法院赔偿委员会作出终局决定，受害人不再有其他救济途径，缺乏应有的监督制约程序。

　　五是法院赔偿委员会解决刑事赔偿纠纷适用决定程序，不适用诉讼程序，采用书面审查，不开庭、不辩论。

　　我国刑事赔偿程序的这些特点，恰恰是我国刑事赔偿程序的缺陷。“我国现行赔偿法真正问题的症结可能并不在于强调令行禁止、正名定分的实体问题的缺失和落后，相反，恰恰是程序要件的缺失、程序可操作性低、程序设计不合理、程序机制的失效、赔偿责任主体和义务主体混淆等问题造成了现行国家赔偿法制度的‘整体失灵’”。

　　（二）刑事赔偿程序的正当性要求。刑事赔偿程序的正当性是刑事赔偿程序的设定和运行所体现的基本价值理念，也就是程序正义。根据西方学者的传统观点，判断法律程序正当性应依据自然正义原则和正当法律程序原则。自然正义原则要求“任何人不得做自己的法官”和应当听取双方当事人的意见；正当法律程序原则要求用以解决利益争端的程序必须是公正、合理的。“程序的正当过程的最低标准是：公民的权利义务因为决定而受到影响时，在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的公正的机会。”所以，刑事赔偿程序的正当性必须满足以下要求。

　　一是最终解决刑事赔偿纠纷的机关必须是中立的。这是自然正义的要求，是人们在长期的司法实践中总结出来的基本原则。因此最终解决刑事赔偿纠纷的机关必须不是赔偿义务机关，或者是与赔偿义务机关领导关系的机关，除非受害人本人同意。

　　二是受害人必须参与到刑事赔偿纠纷的处理过程中。刑事赔偿是对受害人权利的救济，法律应当允许刑事司法侵权机关与受害人参与诉讼，其中任何一方在对自己的利益存在着有利或不利影响的决定制作过程中，如果不能向裁判机关提出自己的意见或主张，不能与另一方展开辩论，进行说服、交涉，就会产生强烈的不公正感，这种不公正感源于其主体地位被裁判机关的否定。

　　三是刑事赔偿程序必须符合透明性原则。透明性原则，要求受害人和赔偿义务机关应当在一个公开、公平的场合，就各自的主张进行举证、质证、辩论。并且要向当事人及社会公开，允许旁听和记者报道。只有这样，才能将赔偿审理活动置于当事人和社会监督之下，有利于保障刑事赔偿程序的公正性。

　　四是刑事赔偿程序必须符合效率性原则。程序是一个过程，而过程只存在于特定的时间阶段中，刑事赔偿程序并非是无休止的救济程序，它因最终裁判而结束。因此刑事赔偿程序应当在一个合理的时间内结束，否则在超过正常人所能忍受的时间以外得来的救济，可能给受害人造成新的痛苦。

　　五是刑事赔偿程序必须遵循平等性原则。刑事赔偿纠纷不同于其他纠纷，受害人面对的是公安司法机关。这些机关曾经代表国家对受害人进行刑事追诉，对受害人而言，其心理上有一种天然的畏惧感。如果法律设定的救济程序没有明确规定侵权者和受害者程序地位的平等性，那么这一救济程序将形同虚设。

二、确认程序的存废

　　刑事确认是指确认机关对赔偿申请人提出的赔偿申请进行审查，确定是否应予以赔偿的法定程序。我国现行国家赔偿法的归责原则是违法归责原则，所以确认就是审查刑事司法机关行为是否存在国家赔偿法规定的违法侵权情形。刑事确认是刑事赔偿的前置程序，是刑事赔偿的第一道关口。现行国家赔偿法对刑事确认的规定仅仅体现在国家赔偿法第20条，该条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第15条、第16条规定的情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求确认本法第15条、第16条规定情形之一的，被要求机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。”“国家赔偿法对该程序仅作了简单、粗糙的规定，对确认主体、确认程序、确认期限、确认的形式、确认的法律效果以及对确认结果不服的救济途径等都缺乏相应的规定，这直接导致了司法实践中的不统一，也导致了申请确认的困难。”因此各赔偿义务机关为解决实践中遇到的问题，对确认问题各自进行了规定。比如最高人民检察院于2000年12月6日公布的《人民检察院刑事赔偿工作规定》对确认程序作了明确规定。2005年11月9日又印发了《关于人民检察院办理刑事赔偿确认案件拟作不予确认决定报上一级人民检察院批准的规定》。最高人民法院2004年5月18日公布《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》，规定了法院系统办理确认案件遵循的程序。但是由于检法两家对刑事确认上的不统一性，致使法律效力相同的司法解释对该问题的规定存在不少不协调的地方。

　　（一）刑事确认程序存在的缺陷。“可以这样说，如果行政赔偿程序尚存在着种种不足的话，那么司法赔偿程序则存在着致命性的缺陷，而缺陷的根源正在于赔偿确认程序。因此，确认程序是整个司法赔偿程序重构的核心。”确认程序在一定程度上成为赔偿义务机关为维护自身声誉，不愿正视职权行为违法和给予赔偿的“挡箭牌”，从客观上看，约有44%的请求人却因各种原因未能提供确认文书而无法进入赔偿程序。正因为如此，确认程序称为理论界和实务界讨论的热点问题，甚至成为学者们口诛笔伐的众矢之的。北京大学陈瑞华教授认为，确认程序举证责任不合理，先行处理程序是与虎谋皮，申诉程序形同虚设，确认程序只能让强者更强，弱者更弱，失去了平衡对话的可能性。更有甚者，有的学者干脆称确认程序为缺德程序。

　　刑事确认程序的缺陷主要表现在以下几个方面：

　　一是确认程序明显违背自然公正原则。“任何人不得做自己的法官”是自然公正原则的基本内容，而确认程序对确认主体的设置却恰恰是自己对自己侵权行为的确认。《人民检察院刑事赔偿工作规定》第6条规定：“人民检察院对于请求赔偿的违法侵权情形，应当依法确认，未经确认有违法侵权情形的赔偿申请不应进入赔偿程序。”根据检察机关的内部工作制度，确认由检察机关刑事赔偿办公室根据相关部门的审查意见决定，并制作《刑事确认书》。为解决实践中存在的侵权机关以不予确认阻碍受害人进入赔偿程序和避免外界的指责，2005年11月9日最高人民检察院又印发了《关于人民检察院办理刑事赔偿确认案件拟作不予确认决定报上一级人民检察院批准的规定》，规定侵权机关不予确认决定必须报上一级检察院批准。最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》第2条规定：“申请确认由作出司法行为的人民法院受理，但申请确认基层人民法院司法行为违法的，由中级人民法院受理。”基层人民法院司法行为违法的确认权上提一级，归属中级人民法院。从有关这些确认程序的规定来看，检法两家都认识到了确认程序确认主体设置的不合理性，试图从形式上进行掩饰，但无法改变其本质缺陷，欲盖弥彰。

　　二是确认的内容与决定的部分内容重合，增加受害人的负担，且不符合效率原则。赔偿决定应当包含三方面的内容，案件事实、适用法律和决定结论，任何一个赔偿决定，既要查清行为、情节、后果等案件事实，也要适用相关的法律规范，只有在事实和法律相结合的基础上，才能作出最终结论。确认，是确认侵权行为违法或符合应当赔偿的情形，这些内容在决定作出过程中需要重复进行，否则决定就是不完整的。因此确认程序与决定程序必然重合，有画蛇添足之嫌。

　　三是确认程序严重阻碍受害人申请赔偿权利的行使，人为造成上访发生，影响社会稳定。确认程序作为前置程序，不予确认，就不可能进入赔偿程序，加之确认缺乏有效的救济途径，往往受害人在申诉不成的情况下就无任何法律途径可循，导致受害人“状告无门”，不得已采取法律以外的上访途径谋求权利的维护。特别是一审二审判有罪，再审改判无罪的案件，基层检察机关和市级检察机关对法院改判有不同意见的情况下，确认基层检察机关刑事司法行为违法，对受害人来说难度可想而知。

　　（二）笔者对确认程序的态度。学者对修改确认程序一般有两种意见，一种是废除，另一种在现有基础进行修正。《国家赔偿法》实施情况调研报告，提出了两个建议方案：一是完全废除确认程序，由法院在统一的诉讼程序中一并确认和判决，不再保留专门的确认程序；二是废除现行的赔偿义务机关自己确认自己行为违法的制度，改由法院确认。笔者认为在民事侵权纠纷诉讼中，侵权事实的审查在进入诉讼程序之后，同样是侵权纠纷，只是因为侵权机关是公安司法机关就设置一个纠纷处理的前置程序极不公正，同时考察其他国家刑事赔偿立法，也鲜有确认前置程序一说。像刑事赔偿归责原则部分分析的一样，我国刑事赔偿立法将来采用以结果归责原则主的归责原则，因确认是确认违法，那就更无确认程序立身之地。加之对确认程序缺陷之分析，该制度本身就违反自然公正之原则，其存在的前提缺乏正当性，程序设计存在重复性，增加受害人讼累，不符合效率原则，理当彻底废除。

三、先行处理程序的修正

　　先行处理程序，是指刑事赔偿请求人先依法向赔偿义务机关提出赔偿申请，由赔偿义务机关予以先行处理的程序。法学理论上将其称之为“先行处理”或“协议先行”原则。《国家赔偿法》第20条第三款规定：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出的请求。”，可见现行刑事赔偿制度确立了先行处理原则。先行处理原则作为一项赔偿程序原则，为了体现分权原则和疏减讼源，各国国家赔偿法基本上都确立了该原则。

　　（一）先行处理程序的优越性分析。之所以赔偿程序将先行处理作为一项基本原则，有其明显的优越性：一是刑事赔偿纠纷由侵权机关先行处理，侵权机关提供了一个自己改正错误的机会，有利于改善和维护司法机关的形象；二是侵权机关了解案情，熟悉业务，该程序简便迅速，能节省受害人和侵权机关的时间，以及人力物力，使受害人的损失尽早得以弥补；三是先行处理程序能够疏减讼源，减少法院的压力；四是先行处理程序为受害人和侵权机关提供了一个平等对话、友好商谈的平台，有助于消除对立情绪，避免矛盾激化，有利于社会稳定。

　　（二）我国刑事赔偿先行处理程序应确立协商原则。现行国家赔偿法规定的先行处理程序，一般是请求提出---赔偿义务机关受理---立案---决定赔偿或决定不予赔偿，对作出决定之前没有具体规定双方进行协商。这种模式的先行处理实际是先行决定，受害人没有真正参与到先行处理的过程中来，受害人只能被动接受处理结果，失去了同赔偿义务机关的平等对话协商的机会，使得先行处理程序的存在价值被大打折扣。“在国外的立法以及司法实践中都相当重视协议程序，并将其作为法定的必经程序。”正是因为国家赔偿法先行处理程序的这一缺陷，使得司法实践中一些案件的处理没有显现出该程序的优越性，反而招来学者们众多批评。协议能够提高办案效率，体现程序的效率价值，有助于缓解赔偿义务机关与受害人之间的矛盾，维护社会稳定，又具有平衡与协调价值。我国法律一直以来遵循协商原则，民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法对解决民事纠纷、行政纠纷、刑事自诉案件都适用协商原则，因此在刑事赔偿程序的先行处理程序中明确协商原则，并对协商程序进行详细规定，既体现对受害人权利的尊重，又符合法律协调一致性要求，当属必要。

　　（三）先行程序作为必经程序的必要性分析。由于我国赔偿法对先行处理程序规定不具体，实践中又存在利用该程序阻碍受害人权利救济的实际情况，有些学者建议将先行处理程序改为选择程序。“我们建议，赔偿义务机关的先行处理程序可以保留，但不能规定为必经程序，只能作为选择程序，即当事人可以申请赔偿义务机关赔偿，也可以直接向其上级机关申请作出赔偿决定，也可以直接向人民法院提起诉讼或向人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。”“建议将先行处理程序改为选择性质的先行处理程序，让受害人自己进行选择，他可以先向义务机关提出申请，双方进行协商解决；他也可以直接向法院提起赔偿诉讼，通过诉讼程序来尽快弥补其损失（当然，在诉讼程序中仍然可以达成调解协议）。这样，先行处理程序就成为了受害人可以选择的一种救济途径，而不至于成为一种受害人实现权利的障碍。”考察各国赔偿法的立法，虽然各国赔偿法规定的主管机关并不完全相同，但多数国家和地区规定由赔偿义务机关先行处理，并且先行处理程序一般是国家赔偿的必经程序，对先行处理作出的赔偿或拒绝赔偿的决定不服，或者主管机关在法定期限内未作出决定时，赔偿请求人才可以向法院提起赔偿诉讼。

　　笔者认为刑事赔偿先行处理程序应当为必经程序，因为：一是先行处理程序的价值之一就是疏减讼源，减轻审判机关的压力。如果赔偿义务机关和受害人就赔偿纠纷达成协议，受害人权利得到救济，不需要进入繁杂的诉讼程序之中，便捷迅速，充分体现了纠纷解决的效率原则。二是中国历来就有“厌讼”“惧讼”之传统，“私了”盛行，先行处理程序，为赔偿义务机关和受害人提供了“私了”的平台，与我国传统相适应，有其存在的土壤。纠纷得以处理，赔偿义务机关的侵权行为没有被张扬，对受害人而言权利得到了救济，对赔偿义务机关而言社会威信得以维护，何乐而不为？三是受害人和侵权机关本身的对立性，决定了受害人不可能自愿将纠纷交给对立方来解决，也不愿意在有其它救济途径的情况下同侵权机关平等协商。因为受害人请求赔偿的目的，一方面是寻求权利的救济，另一方面也是寻求对侵权行为的否定，借以恢复自己的名誉。在我国当前基层公安司法机关社会威信度大大下降的状况下，如果将先行程序改为选择程序，实际结果和将该程序废除没有什么不同。四是在法治化程度较高的国家，先行处理程序作为必经程序予以规定，我国先行处理程序规定为必经程序有实践依据。

四、对刑事赔偿国家主动性问题的认识

　　北京律师墨帅在2006年2月4日新京报撰文《国家赔偿能否变“被动”为主动》，提出“将受害人自行提起赔偿请求，变为由国家赔偿机关主动启动赔偿程序，将被动接受申请转为主动给予受害人相应赔偿请求，并将其作为一项法定义务，而不必“坐等”受害人登门索赔”。类似的主张近来常见之于报刊杂志。其实对国家赔偿，国家主动还是被动，在国家法赔偿颁布之初就有学者认为我国国家赔偿坚持了主动赔偿原则。国家赔偿法第20条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿。”据此，原全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然认为“国家赔偿义务机关应当主动赔偿。我们的国家机关是为人民服务的，如果在行使职权时违法侵犯了公民、法人和其他组织合法权益造成损失的，不管受损失人是否提出赔偿要求，都应当主动予以赔偿。因此，国家赔偿法特别规定，赔偿义务机关对依法确认应当给予赔偿的，应当给予赔偿。”坚持国家赔偿，赔偿义务机关应主动赔偿的观点的依据，主要是这样可以减少受害人的“讼累”，彰显法治精神和恤民情怀。

　　笔者认为，刑事赔偿义务机关不应主动赔偿，原因如下：其一，国家赔偿法第20条之规定其立法原意应是对确认赔偿事项，国家应当承担赔偿义务，而非国家主动向受害人赔偿。不然国家赔偿法就没有必要再就刑事赔偿的申请、复议、决定程序进行规定。其二，受害人申请刑事赔偿作为刑事赔偿程序的启动，坚持了程序启动“不告不理”这法学理论的基本原则。是否申请刑事赔偿是受害人的权利，受害人有权主张，也有权处分。其三，刑事赔偿其主要价值是对受害人进行权利救济，另外就是其预防功能，即通过行使申请权制约赔偿义务机关纠正错误，预防再犯。如果刑事赔偿变被动为主动，此项功能便无从实现。其四，考察各国刑事赔偿程序之立法，大多是赋予受害人申请权启动赔偿程序，很少国家主动赔偿。

　　但是司法实践中确实存在刑事赔偿请求人不懂法律、不知道申请、不会申请、甚至害怕申请的现实，导致刑事赔偿申请率过低，受害人合法权益得不到充分救济。据统计1995年至2004年，山东省法院判决宣告无罪被告人申请国家赔偿的仅为宣告无罪被告人的0.5%。针对这个现实，山东省高级人民法院制定了告知赔偿请求权的程序制度。笔者认为山东省高级法院的作法在这方面作了有益探索。在将来的赔偿法修改中，根据笔者上文的论述，根据无罪赔偿原则，赔偿义务机关将作无罪处理的案件，根据刑事赔偿的有关规定应当给予受害人赔偿的，告知受害人有刑事赔偿申请权，可以在规定的时间内申请刑事赔偿。如此立法，既能坚持刑事赔偿程序“不告不理”基本法理原则，又能解决刑事赔偿请求人不懂法律、不知道申请、不会申请、甚至害怕申请的现实，比较切实可行。

五、刑事赔偿复议程序的废除

　　刑事赔偿案件的复议是指刑事赔偿请求人依法向赔偿义务机关提出赔偿请求后，赔偿义务机关拒绝受理或逾期不作答复，或赔偿请求人对赔偿义务机关作出的赔偿决定确定的数额或者赔偿决定确定的赔偿方式不满，在法定期限内向赔偿义务机关的上一级机关提出对刑事赔偿案件争议的事由再次进行审查，并对原赔偿决定作出维持或变更的决定的活动。根据现行国家赔偿法的规定，刑事赔偿案件复议程序只适用于公安、国家安全、检察、监狱机关等为赔偿义务机关的刑事赔偿案件。法院作为赔偿义务机关的，经先行处理程序后，直接进入决定程序。刑事赔偿复议程序作为受害人的一项救济途径，确实为受害人维护个人合法权益增加了一次机会，作为刑事赔偿义务机关的上级机关也纠正了刑事赔偿义务机关数量相当的错误赔偿决定，司法实践中存在的问题不像其他刑事赔偿程序那么多，但一个不容忽视的是该程序的设置也存在一些问题。

　　复议，从字面上理解是指对已做决定的事再一次的讨论。复议应该是行政法上的概念，是运用行政机关内部的上下级监督关系，上级机关审查下级机关的行政行为，判定是否违法或不当，并予以纠正的活动。复议申请人与行政机关存在法律地位不平等性，复议的对象是行政机关依职权作出的约束当事人的行政行为，复议的目的是对违法或不当的行政行为进行修正，并不是真正意义上的侵权纠纷解决途径。国家赔偿制度源于民事赔偿制度，西方国家在国家赔偿立法中很少设置复议程序作为先行协商程序后的救济程序，而是直接进入诉讼程序。现行刑事赔偿程序确立复议程序，笔者推测立法者当初应该是受赔偿义务机关与受害人法律地位不平等这一错误思想的支配而进行立法的。如果在将来的刑事赔偿制度中确立协议先行程序，赔偿义务机关与受害人平等地先行进行赔偿协商，如果双方达成赔偿协议，刑事赔偿纠纷到此结束，不存在复议程序存在的空间；如果双方达不成赔偿协议或者赔偿义务机关根本就不与受害人协商，因此进入复议程序，那么复议机关实际上是对赔偿义务机关和受害人的纠纷进行审理，而不是对赔偿义务机关的赔偿决定进行审查。由于复议机关是赔偿义务机关的上级机关，其地位的不中立性决定了其公正性存在瑕疵。加之复议机关的复议决定不是解决纠纷的最终决定，有浪费受害人时间，增加讼累之嫌，因此笔者建议在将来的刑事赔偿立法中，废除复议程序，先行协商不成直接进入诉讼程序。

六、决定赔偿程序应修正为诉讼程序

　　现行国家赔偿法对刑事赔偿纠纷规定的最终解决途径是赔偿委员会的决定赔偿程序。决定赔偿程序的设置的不合理性，以及在司法实践中遇到实际问题，亦是学者们对刑事赔偿程序予以批判的热点问题之一。“决定程序不公开、不质证、不辩论、一裁终局，既非行政程序又非诉讼程序，不伦不类。当事人不服、不信、不履行，也无从救济。”这些成为该程序缺陷的集中表现。

　　考察该程序的立法，起初国家赔偿法草案规定的是诉讼程序而非决定程序。草案第24条规定：“赔偿义务机关在收到申请书之日起十五日内不予通知或者在两个月内与请求人达不成赔偿协议的，请求人可以在期间届满之日起六个月内向其上一级机关申请复议或者向人民法院提起诉讼。”全国人大法律委员会关于《中华人民共和国国家赔偿法（草案）》审议结果的报告提到，根据最高人民法院、最高人民检察院和专家意见，将草案规定的诉讼程序修改为赔偿委员会决定赔偿程序。至于最高人民法院、最高人民检察院和专家意见是什么意见，无从考证。有的学者认为，之所以将诉讼程序修改为决定程序，是因为“刑事损害赔偿的义务机关，必定是国家某个司法机关，如公安机关、检察院或者人民法院。人民法院是国家的审判机关，人民检察院是国家的法律监督机关，如此，用‘到法院告法院’，‘到法院告检察院’的方法进行诉讼，在理论上是一大难题，从实际操作来看，诉讼中的回避、强制执行等具体问题的解决也是悬而未决的问题。”笔者认为这个因为法院、检察院其主体的特殊性而排除适用诉讼程序的理由是站不住脚的。因为：其一，赔偿诉讼原则是各国赔偿程序遵循的基本原则，既然法院、检察院在行使职权过程中对受害人进行了侵害成为赔偿义务机关，在赔偿诉讼中就理所当然的成为被告，并不因为法院、检察院的特殊性而另辟他途设置新的程序。其二，在我国，公安机关在行政赔偿中可以进入诉讼程序称为被告，政府在行政诉讼中成为被告，那么法院、检察院有什么理由不能在刑事赔偿诉讼中成为被告呢？其三，在我国刑法中规定了一定数量的单位犯罪，法院、检察院作为机关法人完全有可能触犯某条款构成单位犯罪，那么法院、检察院在刑事审判中就必然作为被告人接受审判，并不会因为其身份的特殊性而排除到单位犯罪主体之外；同理，如果法院、检察院作为机关法人从一般民事行为产生纠纷，也不能因其身份的特殊而排除接受民事审判的可能。2006年7月4日，经新疆维吾尔自治区昌吉州检察院依法提起公诉，乌鲁木齐铁路运输中级法院涉嫌单位受贿案在昌吉州中级法院开庭审理，就是例证之一。笔者认为片面强调法院、检察院的特殊性，而排除适用诉讼程序，实际上是立法者官贵民贱的封建残余思想和司法机关高高在上的特权思想在刑事赔偿立法上反映。一个案件是否适用诉讼程序应该是根据纠纷的性质来决定，而非根据这个案件中一方的身份而定，刑事赔偿案件和一般侵权赔偿案件除却侵权主体身份的特殊性外，其纠纷的性质是一样的，都是一方侵犯了另一方的合法权益，这种侵权的共同性决定了刑事赔偿应当适用诉讼程序。

七、对法院赔偿委员会的改造

　　法院赔偿委员会的设置、程序及完善问题是刑事赔偿程序方面存在的另一个颇受争议的问题。有的学者认为“赔偿委员会的定性，我认为它基本上属于民主集中制为原则的行政程序。它是‘一审终审’，双方当事人不见面、不开庭，采用书面开会式、讨论式的一种典型行政程序。其中责任人不到场，申请人无法获取听证，一切不透明。既没有双方的参与与对抗，也没有严格的听证，程序不公平。”如果将决定程序修正为诉讼程序，那么就必须对法院赔偿委员会进行对应改造。

　　（一）刑事赔偿工作机构现状。根据现行刑事赔偿的有关规定，刑事赔偿工作机构在公安机关、司法行政机关一般为该机关的法制工作部门，检察机关为刑事赔偿办公室（一般与控申检察部门合署办公），法院为赔偿委员会及其办公室。法院赔偿委员会是刑事赔偿的最终决定机构，中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院设赔偿委员会。以山东省法院系统为例，鲁高法[1995]130号《关于设立赔偿委员会机构的通知》要求中级以上人民法院设立赔偿委员会及其办公室，赔偿委员会办公室编制、机构单列，截至1996年2月6日，省院、全省中级人民法院都健全了机构。2001年因机构改革精简人员编制，省法院和大部分中级法院撤销了赔偿委员会办公室的独立编制，改为挂靠或与其他机构合署办公。后来部分中级法院按照最高法院的要求恢复了赔偿委员会办公室的独立编制。现在赔偿委员会办公室有挂靠、合署、独立设置三种形式，省法院目前挂靠行政审判庭。基层法院普遍设有由分管院长任组长的理赔小组，负责办理本院作为赔偿义务机关的赔偿事务，理赔小组其他人员一般由审判监督庭或者行政审判庭的法官兼任，具体办理本院的赔偿事宜。

　　法院赔偿委员会的组成。根据1994年12月23日《最高人民法院贯彻执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉设立赔偿委员会的通知》的规定，中级法院赔偿委员会由3名或5名委员，高级法院赔偿委员会由5名或7名委员组成。赔偿委员会委员由审判员担任，其组成须报上一级法院批准。赔偿委员会设主任委员一人，由副院长兼任，亦可设专职主任主持工作，下设办公室，配备2名至5名工作人员。法院赔偿委员会的核心职能权限是讨论、决定刑事和非刑事司法赔偿案件，解决刑事和非刑事司法赔偿争议，行政赔偿诉讼由行政庭办理。另外，设有赔偿委员会的中级以上法院为赔偿义务机关时，一般委托赔偿委员会处理，接受申请，参与协商，代为制作法律文书，但是赔偿委员会处理本院的赔偿案件仅仅是受委托行为或代理行为，自己没有主体资格，无权作出决定，只能由本级法院决定。赔偿委员会办公室，是赔偿委员会的具体工作机构，负责案件审理，赔偿委员会会前准备、会议记录，草拟会议纪要等工作。

　　（二）学者们的几种改造意见及评价。针对法院赔偿委员会决定程序存在的问题，学者们提出了多种对赔偿委员会的改造意见。第一种意见认为，赔偿委员会设在法院，当法院作为赔偿义务机关时，就出现法院既当运动员又是裁判员的情形，程序设置有失公正，且实行一审终审，没有监督，出现错误决定不容易纠正，建议设立中立性的机构“国家赔偿委员会”，隶属权力机关或者司法行政机关，对刑事赔偿案件行使最终决定权。第二种意见认为，赔偿委员会设置在地级市以上的人大常委会之下，由本级人大的法律委员会及本级法院、检察院、司法行政部门、法学专家学者组成，决定程序实行公开审理、辩论原则、申诉原则。第三种意见认为，目前赔偿委员会可以设在法院，但要提高它的审级，比如说可以放在高级法院，应由高级法院赔偿委员会受理，高级法院赔偿委员会处理不了的可以考虑由国家设置国家赔偿委员会，可以放在人大或相应机关，但不应放在公检法里，要任命大法官作为赔偿委员会的委员来主持裁决。第四种意见认为，刑事赔偿案件由普通人民法院管辖存在弊端，应设立专门的刑事赔偿法院来管辖刑事赔偿案件。

　　笔者认为以上四种意见都对赔偿委员会的改造进行了有益探索，但也都存在一些缺陷。按照第一种意见，在权力机构或司法行政机构设立国家赔偿委员会，确实可以解决赔偿委员会的中立问题，但这样的裁判组织实际上更像仲裁机构，如果受害人对最终决定不服如何解决，单纯依靠申诉途径能够解决多少问题在当前中国法治现状下令人怀疑。再者笔者前文已经论述刑事赔偿纠纷的性质决定了应当适用诉讼程序，赔偿委员会决定程序致命缺陷是缺乏强有力的救济途径，将赔偿委员会设在权力机关，那将更无任何机关可对赔偿委员会的决定进行监督，受害人将更无救济途径可言。第二种意见和第一种意见类似，只是更加细化，明确了赔偿委员会的组成人员和决定程序，一样存在第一种意见的缺陷。第三种意见实际基本坚持了现有体制，只是相应提高审级。但是大多数刑事赔偿案件发生在基层，让受害人到高级人民法院赔偿委员会请求作出赔偿决定，路途遥远，徒增负担。第四种意见既解决了管辖刑事赔偿案件机构的中立性问题，又坚持了赔偿诉讼原则，该说比较理想。但是我国现行的司法体制不符，也缺乏宪政基础，基本上没有存在的空间。

　　（三）笔者对法院赔偿委员会的改造意见。笔者认为对法院赔偿委员会的改造必须坚持赔偿诉讼原则，在现行司法体制框架基础上进行重构。在中级以上法院设立刑事赔偿审判庭代替赔偿委员会，将赔偿委员会决定程序改为刑事赔偿诉讼程序，实行二审终审制，公开审判，举证质证，允许当事人上诉。刑事赔偿审判庭负责受理、审理、判决下一级法院、检察院、公安机关、行政司法机关为被告的刑事赔偿案件。刑事赔偿审判庭的审判员由本级人大任命，接受人大监督。根据现行国家赔偿法的规定，赔偿委员会的决定是发生法律效力的决定，必须执行。“国家赔偿法和其他法律都没有规定检察机关对此类赔偿的监督职责，导致监督缺位，权力失衡，错误的赔偿决定不能及时得到纠正，赔偿请求人的合法权益不能得到有效保障。”如果刑事赔偿审判庭替代赔偿委员会，决定程序改为诉讼程序，那么根据《中华人民共和国人民法院组织法》的有关规定，人民检察院对人民法院作出的生效判决、裁定有权提起抗诉，上一级人民检察院对确有错误的刑事赔偿判决可以提出抗诉，进行法律监督，法律监督缺位的现状就可以改变。各级人民法院成立刑事赔偿办公室，编制单列，不附属刑事赔偿审判庭。刑事赔偿办公室的主要职能是代表本院与受害人就刑事赔偿进行协商。在全国人大常务委会下设国家赔偿委员会，负责处理最高人民检察院和最高人民法院对刑事赔偿判决有争议的案件。笔者认为这种设计可以最大程度上克服法院赔偿委员会决定程序不公开、不质证、不辩论、一裁终局，无救济途径等缺陷。“一个公平的法律程序组织形式可以最大限度地增加做出公正决定的可能性。”笔者也希望自己不成熟的意见对刑事赔偿“公平法律程序组织形式”的构建有所帮助。

八、刑事赔偿执行程序存在的问题及对策

　　现行国家赔偿法没有专章专节规定执行程序，也没有专条专款规定有关执行的措施，只是在第23条第三款规定：“赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定，必须执行。”“赔偿决定执行难，是目前国家赔偿工作最棘手的问题之一。”有的学者在论述刑事赔偿决定执行的特点时，将执行方式的非强制性作为特点之一。其理由是国家既是刑事赔偿主体，又是履行赔偿决定的义务主体，还是赔偿决定的执行主体，集义务与执行于一身，不可能对自身采取强制办法落实赔偿决定的内容。笔者认为这种观点实际混淆了刑事赔偿主体和履行刑事赔偿义务主体的概念。因为国家作为虚拟主体，世界各国几乎无一例外的确立了刑事赔偿义务机关，并且多数将侵权机关确立为赔偿义务机关，赔偿义务机关负责赔偿义务的履行。所以说刑事赔偿的主体是国家，履行赔偿义务的主体是赔偿义务机关，对赔偿义务机关拒不履行赔偿决定的，不能排除强制执行。“从法理上看，人民法院赔偿委员会的决定属于生效的法律文书，与法院其他业务庭作出的生效法律文书一样，可以作为人民法院强制执行的根据。”还有的观点认为刑事赔偿决定之所以无强制执行性，是因为执行对象是国家公共财产，大多数国家一般都将公共财产排除在强制执行范围之外。多数国家把公共财产排除在强制执行之外是正确的，但并非完全和绝对的排除，而是对国家强制执行的范围加以特别界定，对公共财产中财政财产采取有条件的强制执行。在我国行政赔偿中，政府财政财产可以强制执行就是例证。所以这种观点也是不正确的。

　　至于刑事赔偿采取什么样的强制执行措施，笔者认为完全可以参照行政诉讼法第65条规定强制措施，可以划拨、罚款、提出司法建议，以至于追究相关责任人的刑事责任。

注释与参考文献

　　皮纯协、冯军主编：《国家赔偿法释论》，中国法制出版社1996年版，第165页。

　　应松年：《建议修改<国家赔偿法>》，载《政府法制》2001年第1期。

　　马怀德主编：《国家赔偿问题研究》，法律出版社2006年2月版，第205页。

　　参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社2003年版，第49-50页。

　　季卫东：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第24页。

　　刘嗣元、石佑启编著：《国家赔偿法要论》，北京大学出版社2005年6月版，第252页。

　　刘嗣元、石佑启编著：《国家赔偿法要论》，北京大学出版社2005年6月版，第253页。

　　马怀德主编：《国家赔偿问题研究》，法律出版社2006年2月版，第225页。

　　马怀德主编：《国家赔偿问题研究》，法律出版社2006年2月版，第225页。

　　参见徐静村主编：《国家赔偿法实施程序研究》，法律出版社2000年6月版，第28-29页。

　　参见陈春龙：《中国司法赔偿实务操作与理论探讨》，法律出版社2002年6月版，第344页。

　　章剑生：《国家赔偿、公民权利与程序正义》，载中国公法网，2003年4月3日。

　　参见杨小君：《国家赔偿法法律问题研究》，北京大学出版社2005年版，第199-202页。

　　法律只赋予受害人申诉权。《国家赔偿法》第20条第二款规定：“赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定情形之一的，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。”

　　参见国家赔偿法课题调研组：《〈国家赔偿法〉实施情况调研报告》2005年9月1日。

　　刘静仑：《比较国家赔偿法》，群众出版社2001年12月版，第247页。

　　参见陈春龙：《中国司法赔偿实务操作与理论探讨》，法律出版社2002年6月版，第350页。

　　刘嗣元、石佑启编著：《国家赔偿法要论》，北京大学出版社2005年6月版，第260页。

　　参见刘嗣元、石佑启编著：《国家赔偿法要论》，北京大学出版社2005年6月版，第261页。

　　徐静村主编：《国家赔偿法实施程序研究》，法律出版社2000年6月版，第188页。

　　杨小君：《国家赔偿法法律问题研究》，北京大学出版社2005年版，第189页。

　　参见刘静仑：《比较国家赔偿法》，群众出版社2001年12月版，第248页。

　　段明学：《国家赔偿宜由“被动”变为“主动”》，载《人民检察》2006年第4期。

　　顾昂然：《国家赔偿法制定情况和主要问题》，载《中国法学》1995年第2期。

　　法国的刑事赔偿程序是一个例外，法院作出无罪判决的同时，作出对受害人给付赔偿金的决定，书面送达请求权人，请求权人如果不服法院作出的裁定，可以在裁定送达后6个月内向第一审法院所在地法院检察机关呈递请求状。刘静仑：《比较国家赔偿法》，群众出版社2001年12月版，第170页。

　　参见山东省高级人民法院2006年4月3日《关于我省法院系统贯彻执行〈国家赔偿法〉情况的报告》。

　　参见向泽选、武晓晨、骆磊：《法律监督与刑事诉讼救济论》，北京大学出版社2005年1月版，第199页。

　　根据山东检察机关的统计，1998年至2005年共立案审查刑事赔偿案件226件，决定赔偿99件，纠正下级院错误决定21件，占立案审查案件的9.3%。参见山东省人民检察院刑事赔偿工作办公室2006年4月10日《全省检察机关贯彻执行〈国家赔偿法〉情况报告》。

　　参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1999年修订本，第396页。

　　国家赔偿法课题调研组：《〈国家赔偿法〉实施情况调研报告》2005年9月1日。

　　全国人大委员会1994年4月28日，全国人大法律委员会关于《中华人民共和国国家赔偿法（草案）》审议结果的报告。

　　皮纯协、冯军主编：《国家赔偿法释论》（修订本），中国法制出版社1996年9月版，第198页。

　　2006年7月11日，《检察日报》第一版。

　　陈瑞华：《国家赔偿法三人谈》，载《法制日报》，2001年1月14日。

　　参见山东省高级人民法院2006年4月3日《关于我省法院系统贯彻执行〈国家赔偿法〉情况的报告》。

　　参见刘家琛主编：《国家赔偿法及配套规定新释新解》，人民法院出版社2006年5月版，第797-803页。

　　何晔晖、陈雪芬：《刑事赔偿立法修改的几个问题》，载《人民检察》，2002年第12期。

　　马怀德：《制度变革中的行政赔偿》，载应松年主编《走向法治政府》，法律出版社2001年版，第389页。

　　庄会宁、黄玉蓉：《法学专家谈〈国家赔偿法〉四个缺陷》，载《瞭望》2001年第38期，此观点系陈瑞华教授的观点。

　　钟明曦：《刑事赔偿程序的立法思考》，载《福建公安高等专科学校学报》，2004年第5期，总第81期。

　　刘志远：《刑事赔偿不该成为法律监督的死角》，载《检察日报》2006年5月15日。

　　张宇：《浅析刑事赔偿听证制度的构建》，载《商丘师范学院学报》2005年6月第21卷第3期。

　　徐静村主编：《国家赔偿法实施程序研究》，法律出版社2000年6月版，第195页。

　　张雪林等著：《刑事赔偿与执法实务》，北京大学出版社2003年3月版，第222页。

　　陈春龙：《中国司法赔偿实务操作与理论探讨》，法律出版社2002年6月版，第367页。

　　徐静村主编：《国家赔偿法实施程序研究》，法律出版社2000年6月版，第196页。