基层司法官断档与司法考试制度改革（下）

　　关键词： 司法考试制度/基层司法官/断档/出路

　　内容提要： 2002年司法考试制度确立和实施以来，逐渐出现基层司法官断档等问题。要解决这些问题，国家司法考试应当区分两个层次，一方面满足现实需要，另一方面选拔“法制精英”。在考试模式上，区分为甲、乙类考试，甲类考试由中央组织，乙类考试为各省自主组织。在报名条件上和考试范围上，两类考试应各有侧重。

　　三、完善司法考试制度之构想

　　“就总体来说，法治是一种实践的事业，而不是一种冥想的事业。它所要回应和关注的是社会的需要。”[13] 国家统一司法考试作为加快我国法治进程的一种制度设计，当然也必须这样。如果目标设计的过于理想化，最终将不可避免地沦为一种口号。完善司法考试制度的基本思路是要调整司法考试的设计目标，既要立足现实，解决问题；又要严格条件，实现理想。也就是要区分两个层次，一方面满足现实需要，另一方面着力构建统一法律职业共同体，把国家统一司法考试制度的理想目标最大限度地现实化。具体设想是：在考试模式上，由现行的中央统一组织改为中央和各省分别组织。其中，甲类考试由中央组织，乙类考试为各省自主组织。在报名条件上，甲类必须要求法律本科以上学历，乙类可要求为大专以上学历。在考试范围上，甲类可以维持现有状况不变，或在现有考试范围的基础上加重对法学理论的考察，乙类只考14门法学主干课程。在资格证书上也相应区分为甲类和乙类两种资格证书，其中甲类证书执业范围不受限制，而乙类仅限于在考试通过地基层司法部门执业。WwW.lw881.com

　　（一）关于司法考试组织模式的调整

　　司法考试的组织模式，可由现有的一元制改为中央和各省分别组织、各负其责，既体现司法考试的统一性与地域性的结合，又能发挥中央和地方两个积极性。

　　现行司法考试为了强调国家司法考试的权威性和法律职业间取得资格的标准统一，采取一套试卷考天下的方式，这样必然会因为层级、地域、经济发展等不同带来通过人员分布失衡的后果。因此，可考虑借鉴机动车驾驶证的模式，即在国家统一考试的前提下，分为甲、乙两种考试，其中甲类考试沿用现行考试办法，由中央统一负责，全国统一报名、统一考试、统一控制通过率、确定分数线。乙类考试则由各省、自治区、直辖市自行负责组织。这样各省每年可以根据本省基层司法官的缺额情况来确定本省的合格数额，满足本省司法工作实际需要。如果某一省级单位如北京、上海等经济发达地区基层司法官并不缺乏或要求条件比较高，则可不组织省内考试，而参加国家统一组织的考试即可。

　　这种模式肯定会遭到众多质疑。其中之一的可能理由就是认为这种考试模式是一种历史倒退。因为在他们看来，律师考试就是费了很大劲才从1993年开始全国统一考试的，而且运行的效果很好，现在又要改回去，岂不是法治建设的倒退。但深入分析就不难发现，无论当初律师考试从地方收归中央，还是现行的国家司法统一考试，对律师这个职业影响都不大。因为律师职业作为一种市场化的职业，人员流动不受国家行政区划和机构编制数的限制，而且它仅仅考虑的是自身利益的得失。对于一个律师来说，如果西部地区有案件，但考虑到路程远、条件苦、标的小、收入低，他完全可以选择不接这个案件。但对司法官就不一样了，他代表国家司法的存在，不能因为有困难、条件苦，这个案子就可以不办、不审、不判，因此西部地区司法人员的短缺是司法机关必须面对的现实，也是设计司法考试制度时必须考虑的重要因素。如果顺其自然的话，西部地区因司法人员的短缺而造成违法办案或无人办案，才是一种真正意义上的法治倒退。

　　否定这种模式的另外一个可能的理由，是认为各省组织考试会降低司法考试的权威性，影响司法考试的水平。从比较的角度看，我国现行司法考试的模式主要借鉴了日本、韩国的司法考试模式。例如日本的“法曹考试”就是全国统一考试的典型：法官、检察官和律师考试统一为“法曹考试”，考试通过者才有资格进入法官、检察官或律师的职业行列。[14] 就世界范围来看，司法考试除了全国统一的模式外，还有以美国为代表的另外一种模式，即由各州自行组织。虽然美国的司法体制与我国迥然不同，分为联邦司法系统和各州独立的司法系统，但其对待律师资格考试[15] 的务实理念和考试模式是可以借鉴的。美国的律师资格考试是由各州律师协会组织的，不同的州对参加律师考试资格的要求也不尽相同。如为了吸引外国法律人才，美国有24个州允许外国法律学校的毕业生参加它们的律师资格考试，当然各州的具体规定可能有很大的不同。[16] 就国情而言，我国的人口是日本的10倍，国土面积是日本的36倍。日本全国的地区虽然也有差异，但是差异程度比我国要小得多。而我国的国土面积与美国相仿，人口是美国6倍多。所以，我国在国情上更接近于美国而不是日本。美国并没有因为各州分别举行律师考试，而且是各州的民间性组织——律师协会来具体实施（另外还可以通过申请动议取得其他州的执业资格），全国的司法水平就不统一了，全国的法院和律师的水平就有高、有低了。其实，司法考试的统一，并不意味着一定要不顾地区差异、层级不同的全国统一，更重要应该是不同法律职业间的统一标准。

　　（二）关于报名条件的区分

　　司法考试的报名条件，可由现有的整体不加区分而个别地区“开口子”改为按照不同层次进行区分，甲类必须要求法律本科以上学历，乙类可要求大专以上学历即可。

　　这种根据不同层次而对参加考试人员的学历区分是否可行呢？根据法律规定，受司法考试调控的法律职业主要包括律师、法官和检察官，由于司法考试对律师职业并没有太大影响，故报名条件如何改变对其也不会有太大影响，因此这里主要以司法官特别是法官为主体来进行分析，毕竟法官是法律职业群体里最具有代表性的重要组成部分。

　　首先，区分不同层次参考人员的报名条件是司法队伍建设的现实需要。正如前面所提到的，我国司法队伍中还有很大一批人是大专学历，而且这部分人主要分布在基层。根据《司法部关于确定国家司法考试放宽地区的报名学历条件地方的意见》的有关规定，除司法考试学历报名条件放宽地区的报名条件为高等院校法律专业专科学历外，其他地区一律要求大学本科以上学历。据此，这些人在第一关就被拦下来了，根本没有机会参加司法考试，这也是基层司法官通过人数少的原因之一。所以，要使这部分人有机会参加司法考试，就必须降低司法考试的学历报名条件，但这只能限于基层，即只降低乙类考试的报名条件。

　　其次，区分不同层次参考人员的报名条件是具有现实可行性的。对于甲类考试，其着眼点应是构建统一的法律职业共同体，因此参考人员应当要求具备一定的法律素养，相应地其报名条件也应有所体现，即由现在的大学本科以上学历调整为法律本科以上学历。法律职业共同体形成的一个重要前提就是法律职业者要有相同的专业教育背景。因为，法律教育，特别是大学本科阶段的法律教育直接或间接地影响着法律职业者的法律意识、法律信仰、执法水平。其它专业的本科生，即使通过自学、成人教育等方式具备一定的法律知识，这种法律知识和正规教育获得的法律知识有着本质的区别，因此也很难从本质上把握法律的尺度，理解法律的精髓。所以说，受过大学法学教育应是成为法律职业者的前提。“在这一点上，无论是判例法体系国家还是成文法体系国家都是共同的。”[17] 在以判例为法律渊源的英美国家中，大学法学院教育背景是参加司法考试的一个前提。在成文法国家中，大学法律教育也是与司法考试密切衔接的。在德国，大学法学院的毕业考试就是司法考试的第一阶段，法学院毕业合格就意味着取得了进入下一轮司法考试的资格，也意味着开始进入司法实务研修的阶段。

　　那么，这是否符合我国的现实呢？我国的司法机关总体上是按照国家行政区划进行设置的，县级司法机关的司法官数量占到全部司法官的80％左右，也就是说，地市级以上司法机关的司法官只占20％。如果按照中国司法官队伍40万人（检察官约16万、法官约24万）计，那么中层以上司法官约有8万人，假定每年需要补充的司法官占总体的5％，则为4000人。[18] 据统计，我国法学院校每年招收的本科生已超过10万人，完全能够满足地级以上司法机关的用人需要。而且，按照“水往低处流，人往高处走”的客观世界运动定律，由于地级以上的司法机关在收入、发展机遇等方面相对比较好，所以法学毕业生也愿意进入这些部门。

　　再次，区分不同层次参考人员的报名条件是不同层级司法人员的现实功能所决定的。就法官来说，统一司法考试是要从整体上解决法官的素质问题，“但是，现实生活中，由于环境和各方面条件的不同，同样有法官的头衔，但他/她所面临的问题有时甚至会很不相同。因此，不同层级法院的工作状况和关注重点并不相同，对不同层级法院法官的知识和技能要求也有所不同，并且，由此产生出来的职业知识和技能也不相同。”[19] 将基层司法机关单独作为一个层次，并降低参考人员的司法考试报名条件，是因为基层司法机关具有与其他层级完全不同的特点。仍然以法院为例，虽然我国各层级法院的功能划分并不明确，没有严格意义上的上诉和审判法院之区分，“但基层法院却是无可争议的初审法院。”对于初审法院，法官更关注的是能够解决具体问题，也就是要“办成事”，这一点在我国的基层法官面前更好地得到体现。由于中国的广大农村还具有相当的乡土性，在这样一个熟人社会的工作环境中，对于这些法官来说，很少敢于一丝不苟地、形式主义地适用法律，他们所依赖的，在相当程度上是自己的社会经验和阅历，以及当地社区中行之有效的沟通方式和语言，审判工作的核心问题也就是解决矛盾和纠纷，只要能够解决这些矛盾和纠纷也就是好法官。而且，在中国，几乎所有的案件，只要到法院立了案，都是审理或庭前调解解决的，稍大一点的、稍有点复杂的案件又都归上级法院管了，基层法院的法官很难面临什么新奇的案件。因此，“坦白的说，一个具有中等文化程度的人，只要还有点责任心，不贪，有点常识，注意点调查研究，加上一些法律的训练，完全是可以成为一个不错的法官。”[20]

　　（三）关于资格证书的区分

　　法律职业资格证书可由现有的a、b、c三类改为甲类、乙类两种资格证书，其中通过甲类考试的授予甲类证书，其执业范围不受限制，通过乙类考试的授予乙类证书，其仅限于在考试通过地基层司法部门执业。

　　现行司法考试根据不同的标准分为a、b、c三种类型资格证书。其中，a类适用于报名学历为大学本科以上的考试合格者，b类适用于属于放宽报名学历条件地区且报名学历为法律专业专科的考试合格者，c类适用于属于放宽报名学历条件地区且考试成绩达到降低分数线的人员，以及在民族地区，确需使用少数民族语言进行诉讼而得到照顾的以民族语言文字应试的人员。而且b、c类的执业范围仍限制在学历放宽或降分地区。上述分类不但在效果上不明显，而且存在形式上的不平等、类型划分比较复杂等弊端。这种分类标准采用的是全国统一试卷，然后再通过降分来区别对待不同地区，解决西部地区司法考试通过率低的问题，就好比是“先提高门槛，再砍去部分门槛”，而且砍去的门槛逐年增加（从2002年第一次司法考试降5分到2005年降30分），但效果并不明显。

　　按照中央和各省分别组织的考试模式，对考试合格后分发不同的职业资格证书。通过甲类考试的人员取得甲类资格证书，其可以在全国范围内执业，不受层级和地域限制。通过乙类考试的人员取得乙类资格证书，其执业资格仅适用于当地基层司法机关，即只能在考试合格所在地县级以下司法机关（县级法院、派出法庭，县级检察院）执业。这种模式最直接的好处就是，由于乙类考试是各省自行组织、自行划定合格分数线，每年各省可以根据本省基层司法官的缺额情况确定合格分数线，能够基本满足本省内基层司法官的需求。而且由于这种模式对乙类资格证书的执业资格进行了限制，可以有效防止基层特别是中西部经济欠发达地区的司法考试合格人员流失。据统计，三年来检察系统基层院通过考试后调离或辞职的有近300人，约占到基层院通过总人数的8％。这种法律人才流失现象在中西部基层地区表现的更为严重。在当代中国市场经济这一最基本的制度背景和环境下，这种法律职业者的人才流向完全是受市场调节的，所以单靠意识形态、道德说教以及人为的强力调控是无法根本改变的，只能因势利导地借助有效的制度才有可能是解决这个问题的妥当办法，而区分甲、乙类资格证书的方法基本顺应这个趋势。相对甲类考试，乙类在报名条件和考试难度上都要降低一些，一个人如果不具备报考甲类考试的资格，或者虽然有资格报考但自我估计不太容易通过，那么他可能会选择比较容易通过的乙类考试，获取乙类资格证书而进入到法律职业中。而作为交换条件，其只能在当地基层从事法律职业，不能再向其他地方流动。

　　（四）关于考试内容的区分

　　司法考试的内容应当作区分，甲类可以维持现有状况不变，或在现有考试范围的基础上加重对法学理论的考察，乙类只考14门法学主干课程。

　　由于乙类考试主要适用于基层的法律工作者，根据前面的论述，基层的法律工作者特别是司法官一方面很难面临什么新奇的案件，另一方面他们解决问题的出发点是“在符合法律基本原则情况下，以各种可能的办法获得各方均能认可的结果。”[21] 而且，即使他们遇到了一些疑难案件，还可依赖审委会（检委会）或者直接请示上级司法机关。因此，对基层司法官来说，掌握好14门法学主干课程，基本上就能满足他们实际的工作需要。当然，这并不是说他们不必掌握更多的法律知识，如果可能的话，我们都会希望基层法院的法官都向美国联邦大法官一样学识渊博、睿智，关键问题是在现有条件下，基层司法官能够达到什么样的程度，以及在乡土社会和基层社会更需要什么知识。

　　对于甲类考试，由于其更多的是在地级市以上从事法律职业。[22] 以法院为例，地级以上法院法官的工作性质较之基层法院发生了较大转变，一方面其更多接触到的是上诉案件，需要对法律有着较精深的理解和更大范围内的法律知识，另一方面地级以上法院还兼具有对下级法院进行业务工作指导的功能，因此，对于地级以上法院法官来说，对其也应设定更为严格的考试范围。

　　在甲类考试中增加法学理论的考查也是很有必要的。“法学理论知识不仅是一名法律职业者专业素质与综合素质的当然内容，更重要的是，它是法律职业者形成现代法治理念所需要的法律思维方式，是形成其法律人格、培养并巩固其法律职业情感的至为重要的资源。”[23] 法学理论在司法实践中也具有十分重要的意义，它不但可以指导法律职业者正确地理解和运用法律，还可以对法律漏洞进行补充，特别是对于一些特殊的、立法者难以预见的情况，可以运用法学理论推测法律精神、在法律原则的基础上来加以解决。法律职业不仅是一项实践性的工作，也是一门技术性工作，非常需要扎实的理论功底。“而以往的考试在内容上偏重实务的做法，不利法官、检察官、律师对法的精神、法的深层次价值的理解，使得三者之间缺乏沟通、理解与认同。在司法考试中增加对法学理论的考查，有助于增强法官、检察官、律师学习法学理论的自觉性，更好地从事司法活动，维护法律的尊严和当事人的合法权益。”[24]

　　正如前面提到，司法考试制度最重要的目的是将社会上的法制精英选拔到法律职业家队伍中来，进而从中遴选出更多的优秀人才进入司法官队伍。然而现实并非如此，大多数通过司法考试人人员并未进入到司法机关，而且，在一些地方通过司法考试的人员反而从法院和检察院向社会上流动，即司法考试竟促进了司法官人才的逆向流动。最高人民法院曾在1999年对外招考高水平的法律专家充当高级法官，提出的条件是：正教授、研究员、一级律师，但“报名者寥寥”。最高法院这样一个法律职业者的神圣殿堂，为什么对这些高水平的法制精英没有吸引力？这个事实也说明，国外法律职业人才趋之若鹜的司法官在我国并不是法制精英们的首选职业。究其原因，最根本的就是我国司法官的货币及非货币收益远远低于律师等其他职业，而这并不是司法考试制度本身所能解决的。因此，要想使司法考试制度发挥最大的效用，实现法制精英从律师队伍向司法官队伍的良性流动，就必须增强司法官的职业魅力，也就是说，司法考试制度还需要有相应的制度支持，如司法官分类管理制度，司法官遴选制度，司法官职业保障制度等。

　　注释：

　　[13]同前注[11]，第31页。

　　[14]同前注[12]. [15]美国是法律职业一元化模式，严格来讲，其没有所谓的国家司法统一考试，而只有律师资格考试。

　　[16]宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》[m]，中国政法大学出版社1999年版，第186页。

　　[17]丁相顺：《司法考试制度模式比较与中国司法考试的制度创新》[j]，《法律适用》2002年第4期。

　　[18]如果以后司法官实行分类管理，即将司法官同现有司法助理、行政人员等分离开来，则现有司法官总量会减少很多，相应地，中层以上司法官每年需要补充的量也会降低。

　　[19]苏力：《基层法院法官专业化问题——现状、成因与出路》[j]，《比较法研究》2000年第2期。

　　[20]同前注[19]. [21]同前注[19]. [22]一些条件比较好的地区，如北京、上海等，可以不单独组织省级的乙类考试，而要求基层司法工作者同样必须通过甲类考试。

　　[23]孙洪坤、王晓燕：《国家统一司法考试应解决的问题刍议》[j]，《汕头大学学报（人文社会科学版）》第19卷第2期。

　　[24]同前注[23].