论行政惯例的司法审查

内容提要：行政惯例是行政机关在处理行政事务中形成的惯常性做法,具有反复适用性,非成文表现形式,对行政机关具有直接拘束力特点。根据"举重明轻"原则,司法可以审查效力高于行政规范的行政规章,就更可以审查效力位阶等同于行政规范的行政惯例。只有在审查具体行政行为过程中,当事人双方对上位法规范没有异议时,才能附带审查行政惯例的合法性。审查行政惯例的标准是上位法优先标准、宪法基本人权标准以及基本权价值位序衡量标准。审查行政惯例要避免忽略宪法的基本人权原则,也要避免对行政惯例进行合法性和适当性的全面审查。

关键词：行政惯例;合法性;司法审查

一、问题的缘起

案例: 2006年3月1日凌晨3点多, 19岁的韩萱与20岁的罗惊回到了她们居住的小区北京潘家园松榆东里22号。之后不到4点钟朋友打其电话无人接听,怀疑两人在房内煤气中毒,便拨打110电话报警要求破门救人。到场民警以破门"不合程序"要负法律责任为由,在9个小时内未采取措施救助,致使两个女孩严重一氧化碳中毒,有可能会成为植物人。为此,两女孩的父母以"行政不作为"为由,起诉北京市公安局,诉称由于北京市公安局朝阳分局潘家园派出所民警在救助时的失职,致两人在9个小时内没得到救助,导致惨剧发生。派出所负责人则表示,民警"完全依法办案","办案程序的合法性毋庸质疑",其理由是:报警人是求助报警,而非刑事报警;若没有得到房东的许可,警察不得破门而入;虽然报警称屋内有人煤气中毒,但并不能确定屋内有人,所以依照程序警察不能破门。〔1〕

如果不考虑原告的诉讼请求,仅就本案分析,是否构成行政不作为不应成为本案的焦点,学界关于行政不作为的含义已经达成共识,在此没有争议。警察实施救助方式或者程序的法律依据才是法院审查的关键。"求助报警,警察不破门而入"这个惯例与法律、规章的规定是否矛盾? 法院是否要适用? 法院在适用前是否要对之审查? 那么,首先就要对这个警察所遵守的"程序"进行定性,然后判断其效力。

按照《中华人民共和国警察法》第21条的规定,实施救助是警察的职责,"未得到房东许可不得破门而入"、"破门不合程序"等救助具体规则在《警察法》中没有具体规定,法律没有明文规定,也没有相关的行政法规或者行政规章规定。对求助报警不破门而入的作法却在反复适用,在行政法规和行政规章甚至行政规范中都未见规定。警察对之深信不疑却又没有明文规定,但具有拘束力的一贯做法是什么? 可否对之司法审查?

作为法律适用的主体,行政机关在作出行政行为时依据法律、法规、规章,以及自己制定的规范性文件,甚至会依照本机关内部的行政惯例,这些对行政机关都有拘束力。法院在审查行政行为合法性时依据法律和法规,对规章、规范性文件(行政规范)进行合法性审查,然后再决定是否适用。本案中"求助报警,警察不破门而入"对警察有拘束力,在法律、法规、规章、规范性文件中没有规定的这种惯常做法,是否构成行政惯例? 因此需要回答什么是行政惯例,其效力如何,法院是否要对之审查?

二、行政惯例的界定

(一)行政惯例的含义

行政惯例,是指行政机关在处理行政事务中,基于长期的行政实践,而形成的惯常性做法。〔2〕142大陆法系国家称之为行政先例,一般将行政先例纳入行政法的不成文法渊源部分予以说明,其成立要件是:客观上,必须有长期的及一般的惯行存在,即反复适用;形式上,该惯行有作为法规的可能性,亦即其内容充分、明确、特定。台湾学者林腾鹞认为,行政先例,是行政机关处理行政事务之惯行,在法规不完备或法规复杂性导致适用困难时, 实务上常为公务员所引用。〔3〕66

目前我国学界通说认为行政法的法源包括制定法法源和非制定法法源,其中制定法法源包括宪法与法律,地方性法规与自治条例、单行条例,行政立法,条约和协定;非制定法法源包括法律解释、判例、习惯和惯例、行政法理。〔4〕44 - 61我国行政法的渊源日益接近大陆法系的法律渊源,倾向于仿效德国。制定法法源与成文法渊源的表现形式基本一致,非制定法法源与不成文法渊源表现形式基本一致,只是前者强调了制定主体,后者立足于文本的表现形式。

实践中行政机关大量依据不成文的行政惯例做出行政行为,案例中的"完全依法办案"中"法"的范围,包括不成文的行政惯例(或者行政先例) 。要认定某一做法是否构成行政惯例,就要分析具体的惯常做法是否具有行政惯例的两个特征,即反复适用以及作为法规的可能性,本案中"求助报警,警察不能破门"这种做法没有明文的行政规范,但却长期得到遵守,行政机关认可了该种做法具有法的明确性,因此这种惯常性做法构成了行政惯例。就我国的行政实践而言,行政惯例的存在已经并非是个别现象。行政惯例的不同之处在于,它是没有形成法规范前的一种状态,是一种不成文的法源。行政惯例作为行政法的法源,直接约束行政机关,间接约束行政相对人。

(二)行政惯例的特点

1. 行政惯例是行政主体的惯行。习惯和惯例的词义本身并无大的区别。在作为法源形式使用时,则指两种不同的法源形式,作为行政法法源的习惯主要指社会习惯,而惯例则指行政主体实施行政行为的某种习惯。习惯主要是调整私法关系的法源,它作为行政法法源通常指作为实质渊源而不作为形式渊源。英美法系国家,特别是英国,行政惯例在行政法渊源中占有重要的地位;而法国、日本等,行政惯例作为法源的情况较少,且在行政惯例相对固定后,往往以判例或制定法取而代之。〔4〕60

2. 行政惯例没有成文的规定。行政惯例是行政机关长期以来形成的惯常性做法,没有成文的规定。行政机关制定的成文规定,如国务院制定的行政法规、地方规章和部委规章、行政规范。立法上我国只从主体上对行政立法进行分类,来确定其效力的高低,没有从立法的内容上区分效力的范围。大陆法系,比如德国、日本等,将行政立法区分为法规命令和行政规则。法规命令〔5〕33和行政规则都是行政立法,但是法规命令规定的内容是相对人的权利和义务,需法律授权,具有外部效力;而行政规则所规定的内容限于行政机关内部事务,无需法律授权,仅具有内部效力。而我国学理上所指的行政规范是指各级各类国家机关为实施法律和执行政策,在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力和规范体式的决定、命令的总称。行政规范没有法律法规的明确授权,因此不应规范公民的权利义务,只能规范行政机关内部事项及其权利义务,不具有外部效力,相当于大陆法系的行政规则。而行政惯例所规范的内容,同样因为没有法律法规的明确授权,不能规范公民的权利义务。我国行政规范没有严格区分所规范的内容是针对外部相对人的权利义务,还是行政机关的内部事务。行政规范毕竟没有法律法规的授权,"法定权限内"的范围还应限于行政机关的内部事项,即使是这样的内部事项,也具有间接的外部效力,会影响到相对人的权利和义务。因此,行政规则和行政惯例的区别就在于是否有成文的规定,行政惯例没有成文的规定,没有法律的授权,约束的主体主要是行政机关,间接拘束行政相对人。

3. 行政惯例系在行政机关反复继续进行处理中形成。行政惯例产生于具体的行政行为中。人们会产生疑问,行政惯例是具体行政行为吗? 一个矛盾就是:行政机关根据行政惯例作出具体行政行为,在行政行为依据中没有成文规范体现,具体的行政惯例都隐藏在行政行为中。但是行政惯例不是具体行政行为,它是具体行政行为的依据。行政惯例具有反复适用性,行政行为反映行政惯例,却不是行政惯例。

4. 行政惯例的效力来源于行政机关的确信。行政机关的工作人员确信某一做法具有法的拘束力,则可以承认该具有习惯法地位的行政惯例存在,行政机关也受其拘束。行政惯例是行政机关处理某类事务的惯常做法,因此其效力应该是对行政机关有拘束力,行政机关也确信这样的惯例有拘束力。但行政惯例对法院没有拘束力,尽管行政惯例是行政法的渊源之一,就像行政规则是行政法的渊源一样,都属于行政机关的自我拘束。法院在审查时,先审查行政惯例是否存在,再审查行政惯例的合法性,法院对此有最终的判断权。

5. 行政惯例对行政机关有直接的拘束力,对相对人有间接的拘束力。行政机关基于对行政惯例的法的确信力,在依据行政惯例作出行政行为时,该行政行为对相对人有公定力、不可变更力、执行力和不可争力,〔6〕53 - 98行政行为的这些效力对当事人产生了拘束力,这样体现在行政行为中的行政惯例就间接地约束了行政相对人。

三、行政惯例纳入司法审查的法理基础

(一)行政惯例的效力位阶相当于行政规范

在成文法源之各位阶,皆可能成立习惯法,并具有该成文法源之位阶。不成文法的内容和适用地区决定其效力位阶。"因此,不仅有制定法位阶之'习惯法',有时亦可能有宪法位阶之'宪法习惯法',或自治规章(自治条例)位阶之'地方习惯法'。在成文法源及不成文法源间有法规范冲突时,亦依其位阶决定应适用之法规范。"〔7〕98也就是行政惯例的内容决定了其效力位阶。

行政惯例规范的是行政机关的行为,没有法律法规的授权不应直接规范行政相对人的权利义务,行政惯例应是行政规范(行政规则)的不成文的表现形式,其法源上的效力位阶就等同于行政规范(行政规则)的效力位阶。因此,行政惯例不能和行政法律和法规,甚至规章相冲突,否则无效。

行政诉讼法中明确法院审理行政案件依据法律法规、参照规章,意味着规章以下的规范性文件即行政规范,法院可以审查并决定是否适用;法院可以审查规章以下行政规范这些成文法的渊源,对于不成文法渊源的效力位阶等同于行政规范(行政规则)的行政惯例,也可以审查并决定是否适用。行政惯例的效力位阶低于法律、法规和规章,法院也要在审查之后决定是否适用。

尽管不能对抽象行政行为单独提起诉讼,但在对具体行政行为的个案审查中,法官有权对规章以下的规范性文件一并进行审查并选择适用,一定程度上突破了行政诉讼的受案范围。"一般情况下,由于规范性文件在实际工作和实际管理活动中发挥着一定作用,法院在审理行政案件时不可能无视它的存在,事实上一般对其加以审查并参照适用。"〔8〕196

(二)依据"举重明轻"原则,法院有权对行政规范和行政惯例进行审查

所谓"举重明轻"的原则,就是指如果较重(较多的)被允许时,则较不重要的(较少的)愈是被允许。卡尔·拉伦茨将"举重明轻"解释为:"如依法律规定,对构成要件a应赋予法律效果r,假使法定规则的法律理由更适宜(与a 相类似的)构成要件b 的话,法效果r' 更应' 赋予构成要件b 。"〔9〕265我国《行政诉讼法》将"法律适用"的"法"的外延狭义的理解为法律和法规,法律仅指全国人大及其常委会制定的法律;而法规包括行政法规和地方性法规;至于规章,包括部委规章和地方性规章,法院对规章有权经过审查后决定是否适用。行政诉讼受案范围排除对抽象行政行为的审查,在诉讼过程中行政机关将规范性文件作为证据提交时,法院必然要审查该行政规范,也就是如果允许法院对行政规章进行审查。依据"举重明轻"原则,那么对于效力低于行政规章的行政规范(行政规范性文件) ,就更应接受司法审查,进而效力位阶相当于行政规范的行政惯例同样可以接受司法审查。

(三)行政机关法律适用的特点决定了行政惯例

司法审查的必要行政机关在作出具体行政行为时会优先适用低位阶的规范,更多的情况是会首先适用自己本部门的一些行政规范(规范性文件) ,依照自己的行政惯例作出行政行为,即所谓的适用优先原则。这种行政机关法律适用和司法机关法律适用顺序倒置的特点,决定了司法机关对行政规范和行政惯例需要进行司法审查。否则很难客观公正地审查依据行政惯例和行政规范作出的具体行政行为,不利于保护相对人的合法权利。

本案中警察做到了立即赶赴现场,行政机关不构成行政不作为这一点很楚。警察对危难情形仅仅是等待,有没有义务采取各种有效和可行的方案,或者在他认为的几种方案中进行选择和衡量的义务呢?行政机关在作出具体行政行为时,首先想到的是行政规范或者行政惯例,其次才是行政规章,最后是行政法规和法律。而法院司法审查适用法律时恰恰从高位阶的法律开始到低位阶的行政规范。因此法院在审查该具体行政行为时先需要对其适用的行政惯例进行司法审查。

四、审查行政惯例的条件、标准及注意问题

(一)审查行政惯例的条件

1. 对行政惯例的审查附带于行政行为的合法性审查之中。法院不能对没有影响权益的行政惯例进行审查,而只能审查体现这个行政惯例的具体行政行为。当判断行政行为是否合法以行政惯例的合法性为前提时,审查行政惯例才成为可能。法院在审查行政行为时,行政机关以行政惯例作为证明其行为合法的依据,这时法院才可以附带审查该行政惯例的合法性,即法院只是在个案中附带性查。

2. 行政行为属于法院的受案范围。对于行政机关实践中形成的行政惯例,司法权不能主动去审查。司法权是被动的,不是主动的,司法权的发动要依靠当事人的起诉。但当事人的起诉要满足一定的条件法院才会受理,即要求满足诉的成立要件。这就要求行政行为属于法院的受案范围,才有可能对行政惯例进行审查。

3. 双方对上位法没有争议,仅对行政惯例有争议。当原被告双方对行政行为所依据的法律、法规、规章没有争议时,行政机关的行为同时又依据行政惯例作出,双方对行政惯例的合法性产生争议时,法院不对行政惯例的合法性作出判断,就无法对行政行为的合法性进行判断,此时行政惯例的审查成为必要。

(二)审查行政惯例的标准

法院的判决是针对原告的诉讼请求,对行政行为合法与否的判断。行政惯例作为行为的依据,对其合法性的判断只能放在裁判文书的理由部分予以说明,不能放在判决主文部分。"人民法院在判决的正文中,不宜直接引用行政规范性文件的条文,但在判决的理由部分,可以指出具体行政行为所依据的合法的行政规范性文件。"〔4〕176在判决理由中,要依据下列标准对行政惯例的合法与否予以判断。

1. 上位法效力优先标准。当效力较高的法律规范授权给效力较低的行政机关制定规章和行政规范时,效力较低的规范性文件与较高效力的规范发生冲突时,优先适用效力高的法律规范。行政惯例的效力位阶等同于行政规范,低于法律、行政法规及行政规章,因此,当行政惯例与法律、行政法规及行政规章发生冲突时,优先适用上位法。行政惯例因违背上位法而被认定为违法。

2. 宪法基本人权标准。行政法是宪法的具体化,行政惯例不能违背宪法的基本人权原则。司法机关对行政惯例进行审查时,当行政惯例往往没有具体的法律或者法规可以依循时,法院如果认为该行政惯例违法而撤销该具体行政行为,或因为该行政惯例无法可依而认定该行为完全合法,此时法院非此即彼的判决会显得过于武断。行政惯例虽然不违反具体的法律法规某一条款,但可能会违背宪法原则或者行政法的基本原则,此时法官应该依据这些原则确认该行政惯例违法。那么对于"救助报警,警察不可以破门而入"的行政惯例,可以审查该惯例是否符合宪法的基本人权原则、行政法的基本原则。

3. 基本权价值位序衡量标准。"基本权价值位序衡量原则",就是指在私人间基本权冲突须对之衡量时,如涉及两种不同的基本权,依据该原则判断那种权利更符合宪法的基本价值秩序。对于宪法的基本价值秩序,须从国家总体价值秩序的旨意来看,如保障人性尊严、民主法治原则,基本权可能序列化出"价值位序"。"求助报警,警察不破门而入"这个惯例,是行政机关在衡量不同私权利的前提下作出的决定。有学者指出宪法中"基本权第三人效力"问题,也就是基本权之效力是否及于私人间的问题。"基本权第三人效力"是比较片面的,在私法关系上,双方都有基本权,不存在一方有而另一方没有基本权的问题,而是一个基本权的冲突与衡量的问题。在这里警察的救助行为要衡量生存权和房屋财产权,面对这两种宪法上的基本权,究竟孰轻孰重?

生存权包括生命之尊重和生活之延续。"生命权的尊重,涉及到国家制度对公民生命所抱持的态度,包括国家制度本身对公民生命之态度及其对公民有关生命权观点的容许程度。"〔10〕211财产权之宪法保障,同时是为了保障了人格发展自由,因为贫困的人是很难有发展人格的余地,所以说"无产者无恒心"。当生命遭遇财产,生命权遭遇财产权,有两种理论可供选择。第一,"基本权价值位序衡量原则,亦即应衡量何种基本权更符合宪法的基本价值秩序。此种衡量包括基本权竞合时,所可主张之所有基本权;又此种衡量的前提,须吾人肯认各基本权间,宪法有将其价值序列化之意。"〔10〕211第二,"基本权核心接近理论",即"私人基本权冲突,若涉及同质的基本权,则考虑何人之基本权更接进该基本权之核心",〔10〕243哪个基本权更接进人性尊严之保障,则哪个基本权便具有优先的地位。无论从那一种理论出发,我们都会发现,生命权是宪法保障的人权存在的前提,也更接进于"人性尊严";而财产权则是人格权发展的保障和物质基础。因此,生命权无论如何都具有优先的地位。行政机关在权利保障时没有考虑到这点,犯了不可原谅的错误。

(三)审查行政惯例要避免两种倾向

第一,法院二次适用"法"仅限于法律、法规的具体条文规定,忽略行政法的基本原则以及宪法的基本人权原则。尽管法院有权在审查具体行政行为时可以同时审查行政机关制定的规章、行政规范、行政惯例是否与上位法相冲突,如果冲突就不予适用,但是往往会出现一种情况就是:行政机关制定具体的规章和行政规范没有上位法可以依循,或者上位法规定得过于笼统概括,判断下位法是否合法于法无据,那么就会出现法律的漏洞,这个时候法官是否要无条件尊重承认行政机关的规章、行政法规、行政惯例? 法官要依据行政法的基本原则,甚至宪法原则(例如:基本人权原则) ,来判断规章、行政法规、行政惯例是否符合这些原则,如果符合则予以适用;如果不符合基本原则,则不予适用。

第二,法院的司法权无限扩大至适当性审查的强度,对行政惯例进行合法性和适当性的全面审查。这样就会导致司法权过多地干涉行政权。这样会使行政机关在管理活动中出现两种不好的现象:一种是行政机关在行为时会缩手缩脚;另一种是消极怠工,不作为,结果就会使得行政丧失效率。当人大立法出现缺位,行政机关以行政立法的方式弥补时,对行政立法、行政惯例的监督完全依靠人大是不现实的。司法权应该充分发挥监督的功能,实现合法性审查;同时要注意司法权与行政权的关系问题,只有在不干涉行政权的情况下,有当事人诉之利益的存在,在对具体行政行为进行审查的同时,才能审查行政机关制定的行政规范和行政惯例。

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