司法官视野中的近代中国法治：路向与功用

关键词: 路向/功用/法治/司法官/董康/许世英
内容提要: 以董康和许世英为个案的研究表明，近代中国法治的路向与功用是变动的。司法官们早年一般认为中国法治的路向是朝向西方的，但到了晚年则关注东方，认为建构中国法治离不开“汉家故物”因素的支撑。他们早年倾向于用法律来改造中国社会，作为追求富国强兵、实现民族复兴的总体工程中的重要环节，但到了晚年，则体认到法治的建构离不开对现存秩序的维护。这种变动是与司法官个人遭际、时代处境等因素密切相关的。


一、引 言
存活于一定时空中的人们，有其特定之心境，此心境必与其时代处境、社会问题、个人遭际等因素密切相关。晚清以降，国人无不面对着域外与本土、移植与再造、激进与保守、革命与改良等等貌似二元对立、非此即彼，实际上是两者（或多方）并存、竞技、调和的问题。作为近代中国司法官——其中很多人也是法学家和学者——对此等问题，也进行了多方的思考和探求，他们的所思所求值得后来人驻足深思。本此问题意识，本文择取中国近代两位重要司法官，通过他们的视野来感受近代中国法治的时代境遇。
此二人为董康和许世英，他们都是清末司法改革的积极参与者，此间他们筚路蓝缕，孜孜以求。但他们法律人生的顶峰是在民国北京政府时期，都曾出任北京政府的司法总长和司法官（都曾担任大理院院长），他们位高权重，“站的高，看的远”，有一定的代表性。[①]他们的法律人生是丰富的，笔者无法进行面面俱到地论说，故此，择取他们视野中有关中国法治的路向与功用问题，加以阐释。
董康（1867－1947），原名寿金，字授经，号诵芬主人，江苏武进人。1888年中举人，1890年（一说为1889年）中进士，[②]授刑部主事。1902年起，先后任法律馆提调兼京师法律学堂教务提调、宪政编查馆科员、大理院刑庭推事、大理院推丞等职。辛亥革命后，东渡日本，攻研律法。1914年回国，历任大理院院长、修订法律馆总裁、司法总长、财政总长等职。南京国民政府成立后，董康先后任上海法科大学校长、东吴大学法学院院长、国民政府法官训练所教务主任、所长，并一度为执业律师。1933年冬重返北平，担任北京大学法科、国学研究所教授。于法律实务和学术研究，均有创获，被视为法学大家。抗战爆发后，董康出任日伪政权伪职。抗战胜利后，被起诉，但因病未前往，1947年病逝于北平。董康除了是近代法律名人和政治活动家之外，[③]还是文化名人，其学术成就遍及戏曲、诗词、藏书、刻书、目录学、古籍整理等诸多领域。[④]
许世英（1873－1964），字静仁，号俊人，晚年别号双溪老人，安徽至德人。光绪十七年（1891）中秀才，光绪二十三年（1897）丁酉拔贡，考列一等，掣签分发刑部任事。1907年4月许世英筹备东北各级审判厅，1908年被任命为奉天高等审判厅厅丞，其主持下的奉天司法筹设建制模式成为清末司法改革的“模范”。民国建立后，1912年5月，许世英被任命为大理院院长，7月出任司法总长，至次年9月卸职；任职年余里，对司法各项改革多有创获，此为许氏司法生涯（而非政治生涯）顶峰时期。此后，许氏作为皖系重要人物活跃于政治舞台上，直至1925年12月出任段祺瑞执政府的国务总理，次年5月下台，避居上海。南京国民政府成立后，许氏任赈务委员会委员长，为期8年。1936年2月出任驻日大使，至1938年1月回国，再次主持全国赈济事务。抗战胜利后，出任蒙藏委员会委员长。解放前夕移居香港，后去台湾，任总统府资政。1964年10月病逝于台北。[⑤]遗有《黄山揽胜集》、《闽海巡记》、《天南鸿雪》等著述。

二、西方与东方：法治的路向
民国24年（1935），年近古稀的董康——一位亲历了中国近代法制改革历程和重重政治风潮的老人——在回顾近代中国法制改革时，留下了以下文字：
前清团匪事变，国家锐意修订法律，愚承归安沈寄簃预知遇，令提调其事，尔时实为沈浸欧制最力之一人，亦为排斥礼教最烈之一人。改革后忝厕政府者十年，服役社会者又十余年，觉曩日之主张，无非自抉藩篱，自溃堤防，颇忏悔之无地也。[⑥]
一位法律老人，晚年颇为“忏悔”，是何缘故？因为在他看来，其此前所主张和从事的中国法制改革事业，走错了路向，无异于“自抉藩篱，自溃堤防”，能不痛心！
董康早年时即签分刑部，开始刑曹生涯，在晚清法界名宿薛允升、赵舒翘、沈家本等人的指导和提携下，研习律学和从事司法实务。1901年之后的清末新政，启动了中国现代司法改革，当时董康为沈家本的左膀右臂。清末修律中，董康“痛斯积弊，抱除旧布新主义，所拟草案，如《法院编制法》、《民律》、《商律》、《强制执行法》、《刑律》、《民律》、《诉讼律》，俱采各国最新之制。凡奏折公牍及签注辩论，其中关于改革诸点，阳为征引载籍，其实隐寓破坏宗旨。”这些新法遭到劳乃宣、张之洞等人的反对，引发“礼法之争”，“当时引起新、旧两党之争，被人攻击，亦以余与归安沈公为最烈，且屡列弹章”。[⑦]在这场争论中，董康坚定地站在沈家本一边，对礼教派的指责，以“新律不违礼教”为由为新律逐条辩解，[⑧]“几于舌敞唇焦”。[⑨]在当时的董康看来，中国法制改革的路向是“俱采各国最新之制，”——用当下时尚的话语来表述即是“与世界接轨”，向西方学习是董氏不言自明的标的。
然而，在民国10、11年前后，董康的思想发生了重大变化。不妨先来看看他此时的一些言论：
自欧风东渐，关于刑法之编纂，谓法律论与礼教论不宜混合。鄙人在前清从事修订，亦坚持此旨。革易后服务法曹者十年，退居海上，服务社会又若干年，觉有一种行为。旧时所谓纵欲败度者，今于法律，不受制裁，因之青年之放任，奸宄之鸱张，几有狂澜莫挽之势。始信吾东方以礼教立国，决不容无端废弃，致令削足就屦，叠承谆谆垂询……。若不以礼教为之范围，大之则国与国争，扩充列国七雄，前后五代之战祸，生灵被其涂炭，反召他笔之侵侮。小之则人与人争，彼行邪说，冈辨是非，重演泽水猛兽之实祸。四民生业，为其根本动摇，虽有善者，亦复无如之何，以东方今日之情形，为谋社会之安宁，宜维持家之制度，而家之制度，舍礼教无第二法门。由是言之，明刑弼教，在今日尤宜严格励行，所望各界诸君子，就大学条目，分别先后，权衡其轻重也。[⑩]
论吾国法系，基于东方之种族，曁历代之因革，除涉及国际诸端，应采大同外，余未可强我从人。[11]
查阅董康在此前后的言论，会发现此时的言论与其早期的言论差别极大。实际上，早在1914年，董康就曾提议暂时恢复传统的就地正法制度，宣传秋审制度，1915年他参与制定的《第一次刑法修正案》，里面就多见“礼教”的影子，可见董康的这种思想在民国初年就略显端倪了，[12]只是那时还没有凸显出来。而此重大转折出现在民国10、11年前后，是何缘故？
流变本是人生思想的一大特性，这种特性，局外人一时也难以做到“同情之了解”，那么让我们先来听听董康的自我解释，他说：
至纂修事业，须经历二之时期：一、知新时期。凡成就必由于破败，即法律何莫不然。为表示改革之决心，荟萃各法案，甄择所长，无论何国皆然，不能执以为起草者之咎。二、温故时期。民族随生聚而成习惯，故成王之诰康叔，于文轨大同之日，犹许用殷罚殷彝，此出于经验后之认定，不得嗤之为墨守旧章。[13]
其实，这又何止法制领域，近代国人向西方学习，大体也遵循这一历程，即先知新后温故：早期大量引进西学，“欧风美雨驰而东”，但到一定程度后（加之各种因缘，如欧战），又开始反思东方与西方，西方未必都是优长，东方未必尽是劣短，乃开始“温故”。
董康对中国近代法制的认识，前后发生如此巨大的变化，背景因素为何？梳理董康的相关文献材料，可识大体。
1913年董康给一位友人的信中道及：“去岁至北京一游，见政界重要人物，非未经历练之学生，即北洋旧日之走狗，赌徒恶少，充斥诸曹，中央如此，各省可知。噫，此非天之亡清，实亡我中国也，惟有付之一恸而已。”[14]从中可知，董康与民国建立之后当权的北洋派，不是同路人，董康多以前清遗老自居，对北洋派颇多鄙视，对民国初年政治的不满和失望是显而易见的。
具体到法制领域，以在中国建成“法治”社会为追求的董康，在目睹了民国司法种种丑态之后，自然心中满腹愤意，批评之声不绝于耳。例如，他对法官选任和司法运行程序上的弊端就多有批评，曰“以能力言，法院随国体而改造，法官概用青年，阅世未深，无可讳言。民事诉讼，藉上诉之层递，冀进行之迟延。防御攻击，莫辨诪张，异议参加，率缘操纵。刑事诉讼，证据游移，多仵事实。科刑出入，亦戾人情。于疑难重案，纠问依违，更乏平亭之术。若上级滥行发回，或对上级发回之案揣摩定谳，尤为民刑诉讼之通弊。凡斯诸点，由于法律繁重者半，由于能力薄弱者亦半。”[15]面对这种境况，对自己多年来执着的法制西化事业进行省思，也是人之常情。简言之，现状的不如人意是董康重审中国法制路向的重要原因之一。
董康的变化还与当时中国思想界的变化有关，这又与欧战和五四运动等事件密切相关。欧战后，西人在反省他们自认为“先进”、“文明”的西方文化，也在观察和对照东方文化，同样地，国人在省思多年来一直心向往之的“西方”的同时，也在重审中土的“汉家故物”，彼此都在“对视”。西方在国人心目中也不再是铁板一块，有英美、法兰西、德奥等，他们是不甚相同的，应该有区别地看待。这种对西方的重新认识与当时国内的诸多事件、纷争纠缠在一起，形成一股强大的思想潮流，并进及影响了此后相当长时期的中国思想界、知识界。1920－1925年，围绕梁启超的《欧游心影录》、梁漱溟的《东西文化及其哲学》，以及丁文江、张君劢的科学与玄学论战而展开的对东西方文化的省思，都是这股思潮的体现。[16]
若把视野再扩展一点，此种思潮具有国际背景——欧战后整个世界都在反思西方文明。印度诗人泰戈尔应邀于1924年4月到中国，他向中国舆论界发表的第一次谈话就明确指出：“泰西的文化，单单趋重于物质，而于心灵一方面，缺陷甚多，纵观西洋文化，因欧洲大战以来，竟暴露了人类相残食的悲剧而濒于破产。此事已是甚明显的例证。欧人自夸为文化的渊丛，而天天以相残相伐，反目冲突为能事。”相反，“东方文明则最为健全，而对于我们东方民族，常从事于最相当的建设方面，丛这一点来看，欧洲人也承认东方文化的真价值，而且已着手研究了。” [17]

这股思潮深刻地影响了董康——一位司法官、法律人，同时也是一位学者、文化人——对包括法制在内的东西方文化的重新审视。1922年8月辞职后，董康旋即赴欧洲考察，直到1923年初回国，这段时间的考察，对战后西方社会文化的了解可谓是“近距离”的，体认不可谓不深。
董康的个人际遇也是其思想变化的重要原因之一。北洋政府统治时期，政潮迭起，军阀混战、社会失序，厕身其中的人不仅颇感失望，甚至伤及身心。1922年7月15日，陆军、内务、财政、农商等部职员八百余人，到国务院索薪，场面失控，时任财政总长的董康被殴致伤，经此大辱，旋即辞职赴欧。又如，由于受军阀通缉，董康于1926年底开始流亡日本，他在日记中写到：“今踽踽一人，踯躅海上，皆受政治之影响。”[18]这或多或少是其当时心境之表露，此时董康唯一能做的事，便是在流亡之间，去寻访古书，探究故纸堆中的学术了。
综观董康此时的言论，他对中国法治的路向有如下审视：
1、重审中国法制的西化路向，强调情、理、礼教、习惯等因素对建构中国法治之重要性。
晚年的董康对传统法制中的情、礼、俗等方面的研究与阐发，用力颇深，并试图做到中西会通。在提及欧美的减刑制度时，董氏曰：“今欧美等减刑委员会，康虽未调查其内容，推其组合之本意，无非就法与情二者之间，调剂其平，将来如有是项会议之设，宜并采旧制精神也。”[19]董康初仕法曹时，即参与主持秋审事务，他精研秋审精神，认为是给死囚一个重新复核审理的机会，这是中国传统司法中矜刑慎杀理念的体现，对这一精神的把握和自己法曹实务的经历，使他对传统刑罚有深刻体认，认为其中包含着很多合理因素，并与欧美减刑制度相比照（不排除有牵强附会的可能）。不妨阅读董康论说法治与情、理、礼教、习俗等关系的一些文字：
欧战告竣，一切法律，悉随社会为转移，而社会基于各本国之惯习，自不待言，则新旧定乡，已经改易。前之所谓新者，视同土饭尘羹。所谓旧者，等于金科玉律。民国十二年漫游英伦，调查其司法系统，知治安裁判，与前清之行政官兼理司法无甚区异。……推吾国之法律进行，当然亦有回复故步之一日。……出乎礼者入乎刑，刑为最后之制裁，不敌礼平时之陶育。此后吾国欲养成司法人才，宜调剂于情法之间，必使无讼，以为考成。[20]
立国之原则言，礼为维持社会必要之具，易言之，即社会之一种公法也。[21]
法律为一种社会学，吾东方之社会组织法，一在三纲，即君臣父子夫妻。谋一国秩序之安宁，在明君臣。虽有等国家，国体不同，而政府为重心之所在，应保持法律上之尊严，自不能因此于字典内将君臣之字革除。谋家庭之秩序之安宁，在明父子夫妻。不论达于如何危险，允宜保持勿替。一在五常，即仁义礼智信。此五者，所以活动此社会巩固此社会。二语虽老生常谈，实治乱兴亡之所维系，深愿我东方之大同胞，共同体验之也。[22]
从上列论说中可知，董康所体认的中国法治应构建在中国社会的习俗、情理、习惯之上，达致二者融合，而非排斥中国本土因素。
2、对西方法制认识的细化与转向，由大陆法系转向英美法系。
从1922年下半年到1923年初，董康在欧洲考察，可谓是“边走边看，边看边思，边思边言”，他说：“中国司法采取欧陆制度，实属错着，以中国之情势，当采取英国制度也。”[23]因为“英美法律手续与中国旧法律颇为密合”。[24]回国后，著书立说，曰：“泰西法系，向分英美、大陆两派，英美悉本自然，大陆则驱事实以就理想，以双方权利之主张，为学者试验之标本，程叙迂远，深感不便。欧战而后，社会之状态，学理之递迁，现迫革新之时期，恐非旧日条贯所能制限。特各国疮痍甫定，尚未提议及之也。从前之改良司法，采用大陆，久蒙削趾就屦之诮，改弦易辙，已逮其时。”[25]
很明显，西方法制在董康眼中已经“分裂”了，要细化、有区别地看待和学习。他认为学习的方向要改变，不能学习欧陆法系了，而要重点学习英美普通法系了，其实这点与董氏的上一点（即重视中国社会传统，重视法治与情、理、礼教、习惯的融合）有关，因为英美普通法系的形成正是基于他们的社会风俗习惯。
在英美普通法传统与欧陆民法传统之间，中国法律人多半从一开始就选择大陆法系，特别是其中的民法。因为在他们看来，中国社会习俗、习惯是落后的，不可利用，而只有通过立法，制定“先进”的法典，才能改造落后的中国，使之现代化。不管是北洋政府，还是南京国民政府，基本上均持这种立场，如作为国民党政权头号立法人物的胡汉民就毫不含糊表达要接受大陆法传统，以及其对成文法的偏重。[26]董康似乎在二十世纪20年代初即意识到要转向学习英美普通法传统，可谓有相当的洞见与预见。
许世英对近代中国法法治路向变化的思考，与董康基本相似。许氏在清末筹设、组建中不遗余力地引介西方司法制度，在民初出任大理院院长，特别是1912－1913年司法总长任内，所推行的各项司法改革，都体现了他对民国肇建中司法改革的基本取向——以西方为标的，用西方法制来改造中国社会。但晚年的许世英对这种西化路向不以为然，例如，许氏就认为存在于中国传统社会中的“迷信”、“人心”等——被视为落后的本土事物——对建构现代法治具有不可忽视的作用，认为迷信具有许多法律无法企及的功能，可“使人安分守己，易于满足，另一方面，为寄希望于来生的享受，有钱都能乐善好施。无钱的至少不会去做坏事。所以这种迷信，对于社会治安，实有很多裨益。它可以在法律之外，先在每一个人的心里建立起了一座精神的堤防，有效地阻止了他们的犯罪意念，从而自然地减少了犯罪的行动。”[27]
关于中国法治的路向问题，在董康、许世英等眼中，都曾或明或暗地有过变动。他们早年多半是西向而行，晚年往往在新的体认基础上，重返本土、传统中去探寻中国法治的路向和国人安身立命之所在（亦非简单的调头往东）。
三、左与右：法治的功用定位
鸦片战争以后，特别是甲午战争之后，富国强兵成为国人最强烈的表达和诉求，并急切地付诸实践，其背后涌动着民族主义的潜流。在这种历史大背景之下，当时中国其实已经没有完全意义上的“守成主义”和“守旧派”了，“变”成为国人的共识，差别的只是如何变和变的轻重缓急。近代中国的诸多思潮、运动和变法只有置于这种历史语境之中，才能获得更深刻的理解。近代史上常见的“变法”，虽然牵涉到法律问题，但不仅仅是法律问题，更关涉到整个制度的转型和践行问题，其实是项巨大的“社会工程”。在这个根本性的社会变迁中，必然涉及整个社会秩序打破和重建。此进程中，法律通常不是用来确认和维护社会秩序，而是用来改造和重构现存的社会秩序，即使是在某些讲求“法治”的年代，也只是国家以“立法”的形式来推进这种改造与重构。
然而，法治本身所指的是对现存秩序的确认、提升与维护。马克思主义经典作家对此就有很“经典”的论说，马克思曾指出：“社会上占统治地位的那部分人的利益，总是要把现状作为法律加以神圣化，并且要把习惯和传统对现状造成的各种限制，用法律固定下来。”[28]恩格斯也认为：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共通规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”[29]在此，马恩均强调法律与现存秩序的紧密关联——法律源于对现存秩序的确认与提升，使之“正当化”，当然，在此过程中，时间也扮演着重要角色。法治是在现存秩序中，将各种矛盾、纠纷、冲突纳入程序化渠道加以解决，它给人以一种预期。简言之，法治本身是确认和维护现存秩序的。[30]
如果把用法律来确认和维护现存秩序的理念与实践称为之为“右”，把用法律来改造社会称为“左”的话，那么“左”与右、变法与法治之间有某种内在张力，即变法要求改造现存社会秩序，而法治要求确认和维护现存秩序。在中国近代历史语境中，这种紧张特别凸显，因为舍弃旧世界、追求富强中国成为近代国人的最强烈表达与诉求，并在实践中一浪高过一浪地展开，改造的声浪盖过了维护的言说。[31]
作为近代法治主要载体的司法官群体，对这个中国法治的时代难题不会没有感知（不否认有些是少知少觉的）。作为该群体中的“一流角色”，董康和许世英对此多有关注和省思。
许世英在清末民初，颇具雄心壮志，试图用法律（包括法律改良和广设司法机构等）来废除领事裁判权和改造中国社会，以期建成法治的“新中国”。他在出任司法总长不久，即抛出《司法计划书》，规划民国法治的蓝图，云：
司法独立为立宪国之要素，亦即法治国之精神。然必具完全无缺之机关而后可立司法之基础。……现拟自今日起至民国三年六月以前，先就已设之审检厅次第改组，俾苏喘息，而便预筹统计。全国应设院局二千有奇，分为五年设备，每年至少期以成立五分之一为率，扣至第五年一律完成，先由各省就地方之情状，分开办之先后，院局之设备大略如此。……外人领事裁判权所以绝对不肯让步者，大抵以吾国法律、裁判、监狱三者均不能与世界各国平等，故常籍为口实，实吾国之莫大耻辱。[32]
在司法总长任内，许世英大刀阔斧地推行司法改造，诸如普遍任用法政毕业生，废除旧式刑幕人员，广设监所，推行律师制度等等。特别是在废除旧式刑幕人员出任新政权司法官的问题上，许氏表现出了与“旧中国”决裂的果断态度。
1912年7月，许世英出任司法总长，在许氏看来，“为法官者，必学识、经验、道德三者具备，乃能保持法律之尊严，增长人民之幸福。”[33]当然，这是一种“应然”层面的表达，但“道德”和“经验”不易细化认定与操作，而“学识”却易于认定与判别，这导致对“学识”——司法官必须是法律（法政）毕业——的极大强调。这样一来，就把大量非新式法律学校毕业的司法官排除在民国司法官队伍之外，否定了前清《法官考试任用暂行章程》等相关法规的效力。[34]循此思路，许氏在全国范围内推行司法改组，其后果是造成了大量旧式刑幕人员“下岗”，他们群起抗议，组成各省法官代表，向大总统、国务院请呈，指责司法部所为不当。而许世英则再次饬令全国司法官厅，重申他废除刑幕人员地决心，表示：“南山可移，此案决不可改，”[35] 国体的变革，司法人员要重新任命，本无可厚非，但将旧式刑幕人员全部排除在外，则未必稳妥。从理论上讲，司法是实践性很强的职业，受过新式法政教育的“新人”，在执业中未必优胜于刑幕人员等“旧人”。[36]但在民初求新求变的浪潮中，用“新”式司法改造“旧”社会就被认为具有“合理性”了。所以，当孙中山谈及许世英在司法界的成绩时，就称之为“司法革命”。
清末民初司法改革就是奉行这种“革命”的能动的路线，试图用法律改造中国社会，使之“现代化”。但晚年的许世英对此多有反思，对许多东方传统、法律之外事物的理解富含敬意，深意绵长，云：“那些科学最发达的国家却同时并容这种完全违反科学的说法（例如宗教等），看来似乎是不可思议的，但据说对社会秩序，有想象不到之效。英美等国，法官开庭，被传讯人先得手按圣经，立誓决不说假话，我们就不难看出迷信的力量！我总觉得，法律的力量只能维护道德，而不能推展道德；如果一个社会要全仗法律来维持它的秩序，那实在是个可悲的现象。”[37]对经过“现代化”，维护现存秩序的因素被“革命”后的社会，许氏表现出了忧虑，“现在，这种迷信已经被打破，人们不再保守，开始兴起创造自己的前途的坚决意念，奋斗进取，改造了自己的环境，也改造了国家的命运；但是，社会的治安，却也连带的远不如过去安定，因为既已无因果报应之说，人们也不再寄幻想于来生，精神的约束力量一崩溃，于是，杀人、抢劫、欺诈、奸淫，都可无所顾忌，肆意横行了。” [38]许氏似乎体认到现代社会之法律越多，而秩序越少，法治不可能仅仅是法律，而只有与自己传统衔接，并在对现存秩序改良的基础之上，才可能产生适合中国的现代法治。

不管是用法律来改造社会，还是用法律来维护秩序，其实，在大多数情况下，两者是并存、拉锯与纠缠的，也是法律在近代中国的实际处境。如果将“左”右之辩与东西之争关联起来考察的话，会发现“左”右与东西也是不可截然两分的，相反，二者在很多层面上是重叠和纠缠在一起的。如前述的董康，他的东西之争已经部分包含着“左”右之辩，他早年的司法实践与改革多半是用法律来改造中国社会，而晚年则转向对东方情理、礼教、习俗的强调，则多半是对中国现存社会秩序的回归，右的因素与成分在增加。

四、结 语
近代中国法治的路向（东与西）和功用定位（左与右），在司法官的眼中是复杂的、变动的，他们早期大多向往西方，认为中国法制改革的路向是朝西的，但到了晚年，开始重新审视东西方，“西方”不再是他们先前想象的那样，西方法治也要区别地看待，英美普通法系和大陆民法系的差别就很大，中国应该更多学习英美普通法系传统。“东方”也是变动的，原先认为礼教、民俗、习惯等是落后的、封建的，是中国法制改革的绊脚石，必欲除之而后行。但是，当“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊端却已先发生了”[39]的局面出现后，他们开始审视中国法治发生作用所赖以存在的“汉家故物”——礼教、民俗、习惯等，认为中国法治的出路离不开这些“资源”的支撑。他们早年往往认为，用法律改造中国社会，以建构法治中国，作为他们追求富国强兵，实现民族复兴的总体工程中的重要环节，但到晚年，他们体认到法治本身所要求的是秩序，法治的建构离不开维护秩序，是要回应社会的。这种变动是与司法官个人遭际、时代处境等因素密切相关的。当然，在很多情况下，中国法治路向的东方与西方、功用定位中的左与右，都不是二元对立、非此即彼，而是两者（甚至多方）的并存、融合、分工、竞争和相互影响的。



注释:
[①] 也正因此他们未必能代表近代中国所有的司法官，特别是中下层司法官。
[②] 董康中举人与进士的时间，《书舶庸谭》（辽宁教育出版社1998年版）卷二，第27页，载“戊子已丑联捷，签隶秋曹”，可知是光绪十四年（1888）戊子科举人，光绪十五年（1889）已丑科进士，但据《明清进士题名碑录索引》（上海古籍出版社1980年，第2850页），是在光绪十六年（1890）庚寅恩科进士。
[③] 董康对中国近代法制和法学方面的贡献，可参阅《董康法学文集》编者前言第2－6部分，中国政法大学出版社2005年。
[④] 董康是目前法史学界研究的热门人物，主要成果如下：田涛：《沈家本、董康与法制改良的悲剧》，见氏著：《第二法门》，法律出版社2004年；华友根：《董康的刑法思想与近代法制变革》，载《中西法律传统》第二卷，中国政法大学出版社2002年；华友根：《评董康的刑法思想》，载《政治与法律》2005年第6期；张伯元：《董康与法律文献整理——＜书舶庸谭＞读后》，载《董康法学文集》附录3，中国政法大学出版社2005年；陈新宇：《向左转？向右转？——董康与近代中国的法律改革》，载《法制史研究》第八期，（台北）2005年12月，陈文中提出了“董康问题”，颇耐人寻味。
[⑤] 见沈寂：《许世英生平》，载安徽政协文史资料委员会、东至县政协文史资料委员会编：《许世英》，中国文史出版社1989年；陈家林：《许世英拔贡前后史实小考》，载《安庆师范学院学报》（社会科学版）1993年第3期。此外，有关许世英轶闻趣事性质的文章有许孔璋：《许世英轶事》，载《江淮文史》2000年第1期；夏侯叙五：《“七•七”事变前后的驻日大使许世英》，载《民国春秋》1996年第1期；《许世英主皖反贿选》，载《民国春秋》1995年第5期等。就笔者阅读所及，法史学界对许世英的研究，尚付阙如。
[⑥] 董康：《前清司法制度》，《法学杂志》第八卷第四期，1935年。引文中着重号为笔者所加，下文同。
[⑦] 董康：《民国十三年司法之回顾》，《法学季刊》第二卷第三期，1928年。
[⑧] 李贵连：《沈家本传》，法律出版社2000年，第340－342页。
[⑨] 董康：《中国修订法律之经过》，载《董康法学文集》，中国政法大学出版社2005年。
[⑩] 董康：《刑法宜注重礼教之刍议》，载《董康法学文集》。
[11] 董康：《民国十三年司法之回顾》，载《法学季刊》第二卷第三期，1928年。
[12] 陈新宇：《向左转？向右转？——董康与近代中国的法律改革》，载（台北）《法制史研究》第八期，2005年12月。
[13] 董康：《从吾国社会实际需要略论刑法》，《社会科学季刊》第六卷第一期（国立北京大学1936、3）。
[14] 《艺风堂友朋书札》（上），顾廷龙校阅，上海古籍出版社1980年，第441页。
[15] 董康：《民国十三年司法之回顾》，《法学季刊》第二卷第三期，1928年。
[16] 相关的背景知识请参阅郑师渠：《论欧战后中国社会文化思潮的变动》，载《近代史研究》1997年第3期；罗志田：《西方的分裂：国际风云与五四前后中国思想的演变》，载《中国社会科学》1999年第3期，等。
[17] 王隶均：《泰戈尔及其他》，台湾文海出版社1981年，第19、20页。关于世界范围的对西方的反思，可参阅〔美〕艾恺：《世界范围内的反现代化思潮——论文化守成主义》中的相关章节，贵州人民出版社1991年。
[18] 董康：《书舶庸谭》民国16年1月1日，辽宁教育出版社1998年，卷一，第2页。
[19] 董康：《论秋审制度与欧美减刑委员会》，载《法轨》（创刊号），1933年7月。
[20] 董康：《前清司法制度》，《法学杂志》第八卷第四期，1935年。
[21] 董康：《刑法比较学》上册，上海法学编译社1933年，第7页。
[22] 董康：《中国修订法律之经过》，载《董康法学文集》，第467页。
[23] “董康在英之谈话”，载《申报》1922年12月1日。
[24] “董康在伦敦之谈片”，载《申报》1923年1月16日。
[25] 董康：《民国十三年司法之回顾》，载《法学季刊》第二卷第三期，1928年。
[26] 黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社2003年，第62页。
[27] 《许世英回忆录》，（台北）人间世月刊社，1966年，第7页。
[28] 马克思：《资本论》第3卷（下），中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局编，人民出版社1975年，第894页。
[29] 恩格斯：《论住宅问题》，载《马克思恩格斯选集》第2卷，中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局编，人民出版社1972年，第538－539页。
[30] 这并不否认法律要适应社会变化而变化，“法律必须稳定，但又不能静止不变”（见罗斯科·庞德：《法律史解释》，中国法制出版社2002年，第2页），正说明了法律的稳定与变化之间的张力关系。需特别指出的是，法律要适应社会变化而变化与用法律来改造社会，二者是不同的。
[31] 中国现代法治进程中的诸多悖论问题，可参阅苏力：《现代化视野中的中国法治》，载苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国学术与社会》（法学卷），山东人民出版社2001年。
[32] 许世英：《司法计划书》，中华民国元年十一月，国家图书馆藏书。
[33] “令各省高等两厅长将高等以下各厅员文凭成绩认真考验文”，载《司法公报》第7号，公牍类，第27－28页，1913年4月15日。
[34] 见“复奉天司法筹备处高等审判厅前清适用之法官考试任用章程应失效力不得籍口援用电”，载《司法公报》第8号，公牍类，第33页，1913年5月15日。
[35] “令各省司法筹备处/高等审检厅长，法院改组，法官任用务照本部第53号训令办理文”，载《司法公报》第七号，公牍类，第34－35页，1913年4月15日。
[36] 苏力也表达了类似的观点：不同审级、不同地域的司法官在执业时所利用的知识与技术是不同的，见氏著《送法下乡》（中国政法大学出版社2000年）第二、三编。苏力在调查访谈中，对一位政法学院毕业生问及法学教育的知识在司法审判实践中的用处，对方回答是：“学校（学）的那点儿东西，我都还给老师了。”见《送法下乡》第369页。
[37] 《许世英回忆录》，第9页。
[38] 《许世英回忆录》，第7页，笔者阅读许氏回忆录时，明显感觉到这位老人对在传统社会中许多事物的认同，如道德、人心等。
[39] 费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年，第58页。