试析中国律师文化的形成

　　论文摘要 讼师虽然被称为中国古代的律师，但它与当今律师职业有着本质不同，但作为古代中国社会与律师最相类似的职业，中国人对其的看法一直延伸至当代，并转嫁到律师，这一西方法律制度的“舶来品”身上。本文主要通过对中国古代讼师及讼师文化的研究探寻当代中国律师现状和律师文化的历史根源，并试从中搜索有益于当代律师行业发展的启示。

　　论文关键词 讼师 律师 讼棍 法律文化

　　一、 讼师源起

　　根据《吕氏春秋》、《左传纪事本末》等史料记载，春秋时期的郑国邓析是中国历史上首位讼师，讼师行业的演进伴随着中国古代“中华法系”的演进，该行业性质也逐渐从官本位（如幕僚、师爷）过渡到协理帮闲，最后到代理，即讼师。那么讼师与当今律师究竟有什么联系和不同呢？下文将从“讼”“律”二字开始剖析。
　　（一）何谓“讼”，何谓“律”
　　首先是“讼”字，笔者从“讼”字释义中精心挑选出若干与法律、诉讼有关的释义，进行分析：（1）在法庭上争辩是非曲直；（2）争辩是非；（3）争论；（4）打官司；（5）为人辩冤。 而“讼”字的繁体，即“訟”是由“言”与“公”有关，我们可以理解为“公开的言论”，看似与讼师的工作性质并无直接联系，但《汉典》也指出，“言”也有“汉语的字”之解，而“公”字也涉及“国家”之意，再从上述五个解释中可提炼出一个“争”，由此，将“讼”理解为“涉及国家（公权）的文字或言论形式的争辩”或“呈交给公权机关的书面争辩理由”。
　　相对而言，“律”字和含义对于大多数当代人来说更为熟悉：（1）法则；（2）约束；（3）中国古代审定乐音高低的标准。总体来讲“律”字更体现“均布”，也就是更侧重普遍性、稳定性和必行性，“范天下之不一而归于一”， 这些含义更贴近现代法律的特征，尤其是大陆法系的属性。
　　（二）讼师与律师的异同
　　一个民族的文字不仅反映了这个民族的文化，也向人们解释着这个民族的历史，中国历代刑名由“刑”到“律”，最后到近代的“法”的变革，也体现着这个民族对法律的认识及法制（治）思想的变革。但文字更多是体现其含义和来源，欲真正比较律师与讼师的异同，笔者窃以为还要从二者的工作属性入手。
　　律师、讼师都有替当事人写作法律文书的工作职能，对从业者的文笔要求比较高，但讼师与律师也有形式和本质上的差异。
　　形式上，由于两类从业者所生存的年代背景大相径庭，所以对于律师来说，除了具备出众的文笔，更要对相关法律知识有着透彻的理解；而生活在封建统治环境下讼师除了具备文笔和例律知识外，更要懂得“人情世故”，善于运用中国封建礼教说服或打动当事人和审判官，曾有史料如此形容讼师：其一张嘴、一支笔“能让生者死，让死者复生”。此外，讼者，只为代书（讼师在明清时期即被唤作代书），现代法治环境下的律师除了代书还要出庭。
　　据史料和民间传记记载，绝大多数讼师都是科举落榜之人，他们虽然身份卑微，但都才思敏捷，能言善辩，以挑起讼争为手段，从中牟利为目标，制造了许多冤假错案。难怪清乾隆年间良幕循吏汪辉祖在《学治臆说》中这样写到：“唆讼者最讼师，害民者最地棍，二者不去，善政无以及人”。 在当代，大部分律师都是受过法学院的正统法律训练的专业人才，职业素养比当年讼师高出不止多少档次。处于封建社会的讼师们只知钻例律之空隙，以图养家糊口，而现今律师则秉承着公平与正义的理念职业。这是两者的本质差异。

　　二、讼师的社会地位

　　近几年来几起律师入狱案反映了中国律师行业的 “窘境”，折射出社会对律师的误解和偏见。笔者以为，这种偏见的由来可以追溯到封建时期人们对讼师的看法，虽然在古代中国社会中也流传着关于路见不平、仗义而行的“貔貅”讼师，但讼师在封建社会并不被当时的司法制度所承认，使得讼师的地位类似于当今的“黑律师”。很多讼师为从诉讼中获利，不惜“刀笔、挑讼、健讼、渔利分肥、搬能是非”，更有甚者，甚至栽赃陷害（如民国徐珂著作中的《讼师陷贤妇案》）， 讼师俨然成为 “讼棍”。时至今日还在潜移默化地影响着人们对律师的看法。
　　袁瑜琤先生在其专著中用三十二个字进行了评价，个人觉得十分贴切：“遇事生风，以讼陷害。丝丝入扣，有笔如刀。关通吏役，籍为护符。做的貔貅，仗义而行。”笔者分析，上述四部分描写应分为两类，前三部分着重对“恶讼”的各个方面进行表达，而最后一类则将一些声张正义的貔貅讼师从绝大部分同行中区分出来。“遇事生风，以讼陷害”前文已有解释， 在此不再赘述，“丝丝入扣，有笔如刀”则从讼师的“刀笔”功底入手来描写。 在徐栋的《牧令术》中收录了著名的“理讼十条”，其中就有“严饬代书”，“如此，则代书破胆，再不敢增减情节，而讼棍远飏，讼案日少矣。” 之所以要禁止代书，并非代书本身有碍，更深层的原因是通过限制代书杜绝刀笔的出现。何谓“刀笔”？清人纪晓岚的《阅微草堂笔记》这样写道“古书字以竹简，误则以刀削改之，故曰刀笔”，但在此“已非本义，今写讼牒者称刀笔，则谓笔如刀耳。” 在此我们需要注意，“刀笔”作为一种写作手法，本身并无好坏之别，关键还在于使用者对其抱着怎样一种心态。对此，《大清律例》这样规定：“凡教唆词讼及为人作词状增减情罪诬告人者，与犯人同罪。若受雇诬告人者，与自诬告同。受财者，计赃以枉法从重论。”但是“其见人愚而不能伸冤，教令得实，及为人书写词状而罪无增减者，勿论。” 由此可看出，封建王朝立法所打击的重点是“增减情罪诬告者”，对于助人书写词状且无增减情形者，不科刑。关通吏役，籍为护符，是指有些讼师为了更好地谋取利益，不惜与吏役勾结，共同栽赃陷害。 而最后的“貔貅”讼师则代表着那些为人正直，为民伸冤的杰出之士，明嘉靖年间的宋士杰即是如此。

　　三、讼师职业的影响与启示

　　（一）讼师对封建法与封建王朝的影响
　　笔者认为，讼师与封建法制的关系不仅仅是单向的联系，而是相互促进的关系，封建法的出现为讼师行业的出现提供了前提，在没有近现代法治观的封建王国，中华法系法统制度为科举落第但心思缜密的讼师们提供了饭碗和谋生的工具。相反，讼师的存在也发展和丰富了封建例律的内容和立法思想。讼师在封建社会并不为官方所认可，这就导致绝大多数讼师都是非法的，讼师的非法身份和对诉讼的非法扰乱也使统治者开始关注这一社会群体，并将其写入刑律加以规制，明清二朝的例律中，唆讼者皆“榜上有名”即为证据。同时，封建王朝公布法律并非授民主以权利，而是维护统治之工具。而讼师为生计搬弄是非、规避法律，无意中唤起百姓 “用法”的意识，使民间讼争四起。这对封建社会的道德观产生冲击，更威胁着统治者的统治地位。历朝困辱讼师行业、查抄讼师秘本的行为也多包含有此目的。巧合的是，在当代一些地区的公职人员的潜意识里，律师也是一群“无事生非”的职业群体，正如刘桂明先生在《律师文摘》年会上说：“当下的中国律师为什么这么难？这么累？这么苦？这是一种传统文化的冲突，中国任何一个朝代其实都不希望有律师，不想让你在公权力体制下能够大声地说话。公检法都认为律师是制造麻烦的人，却不知道律师实际上是解决麻烦的人。”
　　（二）讼师文化对当代法治发展的影响
　　讼师与当代法治时间相隔遥远，虽然它的职能或多或少被当代律师所接替，但律师毕竟是西方法治文明下的产物，两者性质大相径庭。但讼师在中国民间的恶行却严重影响着人们对律师的看法。一位心理医生曾这样说到：“在很多国人眼中，心理医生的治疗手段无非就是聊天”，同理，许多国人都认为，律师的工作就是写状子，翻法条。诚然，当今社会也有不少人对法律工作者心怀敬畏，但很多是出于对刑罚的畏惧心理和耻讼厌讼的中国古代法律情节。而一些无良律师吃里扒外，勾结公权，更加导致社会对律师行业的不信任。著名律师陈有西在一次讲座中提到：“参与北海案的律师们得到大量来自社会各界的帮助。这个案子的意义之一就是人们开始改变对律师的看法。”由此也可佐证律师行业在中国的社会形象并非犹如其西方同行那样风光。这与中国独特的法制传统有着密切联系，而讼师们的德行给历朝历代国人留下的印象显然也揉在这传统之中。

　　四、讼师对当代律师业的启示

　　一切历史都是当代史。虽然讼师行业口碑不好，饱受诟病，但讼师对于中国法制的进步还是起到了一些作用。暂且不谈讼师玩弄封建例律于鼓掌之中，单说其教人运用封建国法对抗专制统治，谋取个人利益最大化这一行为，倒也有那么一些 “法律启蒙”的影子。在当代，律师的工作可不仅仅是捕捉“法律”的影子那么简单——弘扬法治、捍卫正义是律师职业“题中应有之义”，贯穿执业活动的始终。
　　在研究讼师的过程中，本人对讼师秘本产生了浓厚的兴趣。讼师秘本是供讼师学习诉讼，并实际代理诉讼而使用的书籍。这些秘本不仅适用于讼师，也为低级别的官吏幕僚所用。比如《新锲法林金鉴录》，其共三卷、分两册，上册主要产生讼师职业之心得与经验，主要以六部对应的六律分篇；下册为词稿范本，按案件性质分篇，如婚姻类、贼盗类、人命类。上册重理论，下册重实践，体系完善，体例详实，令人惊讶与赞叹。 笔者认为，在当代法学教材以及律师职业手册的撰写编排过程中，完全可以从上述“秘本”体例中有所借鉴和参考，供当今法学教育、研究所用，特别是由作者独著的教材或书籍。