试析刑事鉴定意见与严格证明

　　论文摘要 2012年刚刚修订的刑事诉讼法中将“鉴定”这一活动的证据表现形式由原来的“鉴定结论”更改为“鉴定意见”，这一改动不仅体现了“鉴定”作为言辞证据证明待证事实的这一特性，更值得一提的是摘去了其原有的由于“专门性知识”及“结论”二字所带来的神秘面纱。无论以何种表达方式出现，鉴定意见作为证据，并不先天具有证据优势，若要在法庭上发生作用通往法官的自由心证，需以经过合法调查且有证据能力为前提。判断用以认定案件事实的证据是否具有证据能力首先就应当通过严格证明之调查。本文通过对“刑事鉴定意见”和“严格证明”二者的分别释义，梳理二者间的关系，试寻一检验“鉴定意见”证据能力的方法。

　　论文关键词 刑事证据 鉴定意见 严格证明

　　一、刑事鉴定意见之含义

　　单从字面上进行观察，可以将刑事鉴定意见拆分成“刑事”、“鉴定”和“意见”三个词汇，其中“刑事”规定了刑事鉴定意见产生的环境和作用的范围，即在刑事诉讼活动过程当中产生，服务于刑事诉讼活动中有关案件事实的认定。“鉴定”规定了其主要涉及的活动及实质内容，根据现代汉语词典解读，“鉴”为仔细审查、查验或鉴别；“定”为认定或断定，鉴定既是通过一定审查鉴别而进行的断定活动。“意见”则描述了其在诉讼活动中的表现方式，新《刑事诉讼法》第145条规定“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名。”这说明鉴定活动最终要以鉴定意见这一形式呈现在法庭上。
　　综合分析，刑事鉴定意见的概念可表述为：在刑事诉讼过程中，司法机关为查明专门性事实问题，按照刑事诉讼法规定聘请具有专门知识和技能的鉴定人做出的判断意见，是法定证据的一种。因此可以认定刑事鉴定意见有以下基本特征：第一，运行和形成必须是在刑事诉讼过程中；第二，鉴定活动所适用的范围仅限于案件中的专门性事实问题；第三，鉴定主体必须具有相应的资格并获得司法机关的授权；第四，鉴定的过程和鉴定意见的得出必须符合法律的有关规定；第五，鉴定的方法应具有科学性并能够指向案件真实的实质正义。

　　二、严格证明之含义

　　严格证明是大陆法系国家证据法学中的概念，它的提出是针对“法院使用的证据方法有无限制”和“待证事项应该经过如何的调查证据程序始属合法”两个问题的不同回答将调查证据的程序分为严格证明与自由证明。严格证明是指上述两者均受到“严格的形式性”支配的法则。换言之，在严格证明之下，证据调查需要满足双重的限制，既要符合法定的证据方法，又要遵守严格的调查程序。而自由证明则无上述两项限制，法院调查证据的方法和程序享有充分的选择自由，原则上可以适用所有的证据资料证明。在大陆法系国家，通常针对犯罪事实及法律效果的证据，需要经过严格证明；而程序性争点（例如申请回避），则经过自由证明即可。两者的认定程度上，严格证明需要达到排除合理怀疑的确信程度，自由证明只要提出合理怀疑即可。对于认定案件事实的，需要严格证明的证据，上述两种限制缺一不具证据能力，不具证据能力就不能用作认定案件事实，也就无从谈起证明力问题。
　　所谓证据方法，就是证据资料对待证事实发挥证明作用的手段。虽然任何一种证据资料都有可能提供或隐藏与待证事实相关的信息，但是，并不是任何一种证据方法都是合法的证据方法，这就是严格证明的第一层意义。被大陆法系公认的证据方法包括五种，即：人证、文书、鉴定、勘验以及被告人自白。在严格证明的限制下，必须能够归纳于上述五种的证据方法，才是法定的证据方法，才能够据以认定犯罪事实并采为裁判基础。值得一提的是，物证并非证据方法，若要获得物证所能提供的犯罪信息，也必须通过上述证据方法，如欲提取物证隐藏的指纹、血迹等信息需送交专业鉴定人进行鉴定以“鉴定”的证据方法出现，如欲辨认物证的物理性质、状态或特征，则需以“勘验”的证据方法出现。再例如，警犬嗅出被告人身上有毒品气味，不能仅以警犬作为证据方法进行证明，需以其训练者出庭详细介绍警犬之功能习性，作为“人证”的证据方法证明。
　　证据方法这一概念在我国刑诉法中并未得到应用，与之功能最为相近的是现行刑诉法第48条所规定的证据种类。对于我国的“证据种类”概念和“证据方法”概念利弊何如不在本文研究之内，这里不作深入的探讨。但有一点是需要明确的，在我国，作为刑事证据的证据资料也必须能够归类为法定证据种类其中之一项才可能有证据能力，不在法定证据种类之内的证据资料，不可作为刑事证据。
　　严格证明的另一项限制是要求证据经过法定的调查程序，首先应当明确的是，整套严格证明理论都是为了解决证据进入审判阶段所涉及的问题的，并不包括证据的搜集和侦查等活动。每种证据在法庭调查阶段都应当遵循其各自调查的特别程序和各种证据的调查均需遵循的共通原则。我国刑诉法与此相关的规定除第59条规定了证言的审查判断外，其余皆属空白。为方便研究我们以我国台湾地区的刑诉法为例。在台湾，文书的调查方法是宣读或告以要旨，人证的调查方法是经具结程序，而鉴定则是以鉴定人出庭行同人证相同的调查程序。此外，一切证据又必须遵守直接审理、言辞审理及公开审理的原则，尤其是直接审理原则与严格证明产生密不可分的关联，要求任何证据都必须以直接的证据方法出示在法庭上，禁止转换为间接的证据方法。

　　三、刑事鉴定意见的严格证明

　　无论大陆法系所应用的证明方法还是我国刑诉法所规定的证据种类均包括鉴定，鉴定人作出的鉴定（区别于法定证据种类中的鉴定意见）在未经严格证明之前只能算作是证据资料而不能以法定的证据方法或种类出现在法庭当中，只有满足法律对鉴定意见这一证据的严格规定的鉴定，才能用作刑事证据。

　　（一）鉴定应当满足应用的必要性
　　所谓必要性，就是非借助鉴定之专业知识和技能不足以获得客观、正确之资料。同时鉴定还应受到法律对鉴定应用范围的严格限制，即所鉴定的事项应为专门性事实问题，对于专门性事实问题以外的事项所做出的鉴定不具证据能力。
　　（二）鉴定的主体必须具有法律规定的适格性
　　在鉴定人资格的认定上，大陆法系采取“固定资格原则”，由法律或权力机关明确规定哪些人或者哪些机构具备鉴定人资格，或者将鉴定权固定的授予特定的人或机构。以法国为例，鉴定的主体必须是鉴定人名册在列的人员，或特殊情况下经法官合理说明理由的未在列人员。我国鉴定人的资格主要规定在2005年颁布的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》中，以及刑诉法对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府制定的医院进行的特殊规定。此外，回避制度也可以在一定情况下否定鉴定人主体资格。只有具有法律规定的主体资格的鉴定人所作出的鉴定意见方可能具有证据能力。
　　（三）鉴定的手段必须符合正当性
　　虽然鉴定过程当中通常带有常人难以掌握的技术因素，但任何技术应用于鉴定都不能违背公序良俗，例如法律对基因、克隆技术当中某些明令禁止的科学实验在鉴定手段中依然不得解禁，不能为得到鉴定的结果而不择手段，以恶治恶不是现代刑事诉讼所追求的正义。至于鉴定手段或方法的科学性，笔者认为不应在证据能力问题上进行讨论，关于科学界对于所应用的鉴定方法是否得到公认，以及其存在的误差范围等问题法律无法做出严格的规定，其科学性的强弱影响的是鉴定意见的可信性问题，因此，这种证明力强弱的问题不受严格证明的约束。
　　（四）鉴定意见必须满足要式性
　　要式性是大多数大陆法系国家对鉴定意见的要求，鉴定人需准确、忠实的记录其鉴定结果产生的过程。这不仅为鉴定意见的质证提供了可靠的依据，同时在接受控辩双方交叉询问时为给鉴定人起到提示作用。我国刑诉法对要式性的规定相对薄弱，仅要求鉴定人进行鉴定后写出鉴定意见，并且签名。
　　大多数大陆法系国家对鉴定意见调查程序的规定大都与证人证言相似，例如我国台湾地区要求鉴定人同证人一样经过具结程序以保证其言辞的真实性，“依法应具结而未经具结之鉴定意见，即属未经严格证明之证据资料，因欠缺积极要件而无证据能力，不得作为裁判基础。”同时还规定鉴定意见还应以交互诘问的方式进行当庭质证。
　　作为不具有专门知识的控辩裁三方如何通过质证检验由专门知识所作出的鉴定意见，一直是鉴定这一活动在刑事诉讼中所面临的难题，法律也无法针对各色的鉴定活动作出严格细致的规定，但普遍经验认为，对鉴定的质证应主要从以下几个方面进行：（1）对鉴定人的资格进行质证；（2）对鉴定意见的形式要件进行质证；（3）对鉴定资料的来源进行质证；（4）对鉴定所依据的科学原理、鉴定方法、步骤和过程进行质证；（5）对鉴定人科学检验、实验过程中得出的数据，以及得出结论的理由和根据进行质证。
　　众所周知，法律对事实的判断所依据的是普通层面的经验法则，而鉴定正是在普通经验法则无能为力之时所出现的救济手段，因此，对于鉴定的实体性价值判断也无法通过普通经验法则检验，那么程序性价值的判断就显得尤为重要了。严格证明理论正是检验证据程序性价值的有力武器，并且仅仅是证据进入刑事诉讼过程的第一关（其他还有证据禁止理论，自由心证理论等），严把这一关，才能从检验证据能力方面保证鉴定意见的真实性和可靠性。