浅析我国跨区域专利行政执法协作的问题及对策

　　论文摘要 近年来，我国各区域间已经陆续开始建立跨区域专利行政执法协作，形成了一个个相去、相邻或者交叉的跨区域专利行政执法协作圈，以在一定意义上一体化的地区内应对跨区域的专利违法行为。然而，在实践中，在现有的行政管理体制和法律制度条件下，跨区域专利保护受到了行政区域分割、制度建立、实施等方面的多重限制，理论上尚存在合理性等方面的空白。我们应该尽快展开这方面的研究，将跨区域专利保护对策作为我国建设创新型国家进程中必须重视的公共管理问题来对待。

　　论文关键词 区域间公共管理 跨区域 专利行政执法协作

　　一、我国跨区域专利行政执法协作存在的问题

　　（一）我国跨区域专利行政保护协作为非法定机制
　　1.纵观我国已建立的众多跨区域专利行政保护机制，都并非法定机制。这些协作机制多为建立在协议的基础上的，而多数更确切的说是一种合同的性质，具有契约性。这样一来，各地区专利行政执法协作机制的效力只能及于各签约方。这就意味着，假如作为签约方的知识产权管理机构对专利权人提出的合理请求不予接收和移送，那么该专利权人并不能依据协议向有关知识产权局主张相应的救济权利，这实际上在一定程度上限制和削弱了省、市际跨区域专利行政执法协作机制优势的充分发挥。
　　2.涉及到跨区域专利行政保护的法律法规不健全。我国没有相关法律法规规范跨区域专利行政保护行为，使专利行政执法的协作缺乏刚性的法律依据和约束的力度。
　　（二）我国跨区域专利行政保护机制往往缺乏责任约束条款
　　1.各区域间协议中没有协议方违约应该承担责任的条款，这直接削弱了其执法协作的效果。
　　2.各区域间协议中亦无责任分担的内容的有关规定。
　　4.各区域间协议中缺乏提供执法协作的条件的具体规定。如此一来，各地区之间可以借此推脱义务，对于涉及到部门利益甚至地方利益的案件，则会出现部门争相管理或者相互推诿。
　　（1）国家知识产权局的统辖作用在跨区域专利行政保护机制中体现的不够。对于国家知识产权局具体参与案件指导和协调的方式，尤其是对于影响重大的；（2）体系结构上存在不完全统辖的问题。相互配合通常是各区域间协作的一个基本原则和合作基础，然而从对这个原则基础的具体规定上来分析，并未在整个协议中体现。如长三角的协议中“配合原则”本应该是长三角协议的一个基本原则，但从对配合原则的具体规定看，它并不能起到统辖整个协议的基本原则的作用，它所针对的只是“对于同时发生在不同地区的案件，有管辖权的知识产权局可以协同进行调查处理和相互提供必要的支持与配合”这一类情况，而对于协作执法中的其它情况，如网上信息交流、跨区域案件移送、协助调查取证或协作办理重大案件等协作内容，似乎它并不具有或不完全具有统辖作用。
　　（三）行政相对人在现有的跨区域行政保护机制中被忽略
　　1.公众以及相对人对机制的知情权被忽略。目前各个跨区域专利行政保护机制通常的订立程序都未涉及相对人，均是在各个有执法权的专利管理机关内进行起草讨论，形成一致意见后即签署文件并开始运行。整个过程，甚至不少跨区域专利行政执法协作协议都未向公众公开，公众的参与权与知情权被剥夺的同时，执法协作的实施也可能因此出现阻碍。
　　2.忽略了行政相对人在专利执法协作法律关系中的主体地位。从目前的各个跨区域专利执法协作圈来看，其协作内容及过程都是专利行政执法机关之间的协作关系，而行政相对人则都未成为此协议法律关系的主体之一。但从执法的事实来看，专利行政执法必然有明确的相对人，必然会发生外部行政法律关系，在这样的外部行政法律关系中，相对人的利益必然会受到这样那样的影响。所以，笔者认为，在这样的机制下，一方面作为请求人的相对人无法参与到协作机制中，同时，作为被请求人的行政相对人对此机制的知情权也有了瑕疵。
　　3.设定行政相对人的救济途径。在专利行政执法过程中必然会影响到相对人的权利，权利的损害需要权利的救济，现有的机制中则缺乏了这个救济的途径。
　　（四）我国跨区域专利行政保护机制争议处理的规定不完善
　　1.专利行政执法机关在协作过程中出现争议的处理规定不完善。在执法协作过程中，涉及协作的执法机关难免出现争议和冲突，如管辖权的冲突等。除2009年签署的《泛珠三角区域间内地九省（区）专利行政执法协作协议》对于管辖权的争议有“谁先予立案，谁负责处理”的原则来处理外，多数协议都缺乏对行政执法机关在遇到争议时应该如何解决的具体规定，这就可能造成行政机关间争抢办理或相互推诿。
　　2.相对人在执法协作中出现的争议缺乏解决方法。
　　3.协议本身如存在争议，亦缺乏相应的解决机制。通常协议都是经过参与各方通过长时间的斟酌、商议和修改后形成的，历时比较长。如《泛珠三角区域内地九省（区）专利行政执法协作协议》的制定过程，整整历时五年。然而事物都是处在变化发展中的，协议的内容也会随着实际的变化和发展而产生滞后或不适应。因此，面对行政执法协作协议的不足，是采取修改协议，还是重新订立，抑或直接废止，如何解决对协议本身的争议，通常也未规定。
　　（五）我国跨区域专利行政保护协作由于地域发展的不平衡差异导致的其他现实问题
　　1.全国性政策的缺失使各区域间重叠或遗漏部分区域，且各大区域间协作圈之间缺乏沟通。如已经建立的泛珠三角执法协作圈、郑州宣言成立的执法协作圈以及闽粤执法协作圈中均有广东省及广州市等省市知识产权局的参与，当各执法圈中的协议规定有差异的时候，冲突无法避免。综观目前已经建立起来的执法协作圈，也并未涵盖我国所有地区，无疑会导致协作执法圈内的区域与未加入任何协议的区域间在专利行政执法的力度和协调能力上产生更大的差别，使地域间发展不平衡性进一步加剧。
　　2.专利行政执法机构和执法力量的区域间不平衡。根据调查，全国专利执法队伍力量根据政府财政情况和重视程度，存在极大差异，以较大型城市为例，拥有专业执法队伍的城市仅广州。据统计，安徽省目前从事专利行政执法工作的人员共计278人，内蒙古专利行政管理和执法人员共计75人（根据2007年国家专利行政执法数据统计）。执法机构和力量的不平衡在执法协作过程中，直接体现为双方相互请求而获得资源的不平衡，这种不平衡不利于执法协作的可持续发展。
　　3.不同区域在专利行政执法程序和标准上不匹配。由于各地专利行政执法水平参差不齐，各区域受理案件、处理案件缺乏统一标准，造成在各个环节上不相匹配，直接会导致移交后无法顺利进行案件处理。抑或因为各地进行专利行政执法的标准、程序相去甚远，无法达到公平。

　　二、善我国跨区域专利行政保护机制的建议与启示

　　（一）从广义跨区域政府间合作的理念上的建议及启示
　　1.建立区域间合作共赢的理念作为跨区域合作的先导理念。各区域地方政府要充分认识到自己不单单是本行政辖区内公众利益的代表，在跨区域的合作中，更要代表所在的合作整体地区内公众的整体利益。有了以上认识，地方政府在决策时就不会一味采取单边的行为，而影响到区域间整体合作的可持续性，则在一定程度上可以抑制利益搭便车的行为。
　　2.建立协作组之间网络合作关系。社会发展到现阶段，区域间公共管理也应该适应区域间一体化发展的趋势，将区域间公共管理向网络状治理结构发展。那么在专利行政执法协作中的可行性选择就是，地方专利行政机关的区域间执法协作要本着“自愿参与、互惠互利、共同受益的原则，以追求地方利益和区域间整体利益的双赢为宗旨”；在协商和共同参与的情况下，建立以中央政府为主导的，地方政府为“第一行动集团”，非政府组织共同参与的多中心，网络状，多层面的协调互动组织。[3]无论是正式的协作组织，还是松散的非正式协作组织，都能在一定程度上可能减少制度实施成本。
　　3.建立社会资本以增强协作制度的可行性基础。美国哈佛大学罗伯特·帕特南教授对社会资本提出了以下定义：“社会资本指的是社会组织的某种特征，如信任、规范和网络，他们通过促进合作行动从而提高社会效益”，“社会资本就是一种公民参与网络，以及体现在这种参与中的信任和互惠的规范”在区域间执法协作中可以通过定期或者不定期的沟通交流机制，实现圈内信息的共享，同时定期向公众发布有关执法协作的信息、进程等，以提高各地方行政执法机关以及各地公众对此区域间执法协作圈的了解，从而减少协作实施的阻碍。
　　（二）在跨区域专利行政执法协议中加入责任条款和救济条款
　　1.合作协议条款中增加责任条款。责任条款主要以如下内容为主：一是围绕相关专利行政执法部门在执法协作中不履行协议时承担的责任进行规定。
　　2.作协议条款中明确费用负担原则。笔者认为在费用承担方面宜采取“属人承担原则”优先，以“属地承担原则”为补充。即凡是可划分清请求机关或被请求机关人员的正常费用的，由人员所在机关承担；如协作方人员共同产生的费用，且无法详细划分使用人员的，则由费用发生地的机关承担。
　　（三）在跨区域专利行政执法网络基础上尽快建立全国专利行政执法协作机制
　　1.加快建立法定的全国专利行政执法协作机制，实现跨区域专利行政执法由合同契约性向法定性的转变。建议国家知识产权局制定部门规章，可以名为《跨区域专利行政执法协作办法》或在《专利行政执法办法》中加入有关执法协作章节。经过一段时间的实践，可适时将部门规章升格为法律或法规，彻底实现跨区域专利行政执法协作的法定地位，并在全国范围内适用。
　　2.国家知识产权局在跨区域专利行政执法协作中的指导和监督作用要充分发挥。在各跨区域执法协作圈中，可明确提出邀请国家知识产权局对大案要案进行指导和监督；国家知识产权局可以在规章或文件中明确提出，对于大案要案，国家知识产权局有权主动介入指导和协调案件办理；对于有重大影响的大案要案，可在案件办理程序中，加入征求国家知识产权局意见的环节等等。
　　3.执法协作的内容可以根据执法水平的提高进一步扩充。
　　（四）加强相对人在跨区域执法协议中的地位
　　1.区域间专利行政执法协作协议向公众公开。
　　2.增加允许相对人提出协作事项请求的条款。专利权人可以在协作机制中作为启动专利执法协作的主体。
　　3.设置专利行政执法协作部门的责任承担及相对人的救济途径。
　　（1）请求协作主体与被请求协作的主体之间的责任。若因请求协作的机关的违法行为而给被请求协作的机关造成损害时，请求机关应当承担相应的法律责任；若被请求协作机关应当给予协作，而不履行协作义务时，并且给相对人的权益造成损害的，应向请求协作机关承担相应的法律责任。
　　（2）请求协作机关对相对人的责任：请求协作机关在执法的整个过程中起主导作用，而协作机关仅仅是依照请求的内容去执行，中间执法过程并无违法行为，在此情形下，给相对人造成的损害，应由请求机关承担相应的责任。
　　（3）被请求协作的机关对相对人的责任。被请求协作机关恶意提供不当协作时，或被请求协作主体故意超越职权，给相对人造成损失的，应承担相应责任。
　　（4）由请求机关和被请求机关共同对相对人承担的责任。请求机关和被请求机关在执法过程中是双方协商，并且以共同名义做出的决定，应当共同承担责。加大对跨区域专利行政执法协作机制的宣传。
　　1.规定在协议中专利行政执法协作的条件。对于应当提供执法协作的条件我们可以这样设立：（1）由被请求协作部门执行任务会更经济；（2）案件处理过程中，专利行政执法机关无法独立完成案件或取得有关证据材料的；（3）采取执法协作有利于更好保护权利人利益，有利于行政相对人权益保护的情形。参考国外法律法规的规定，基于我国现有专利行政执法框架，为了保证行政执法的合法合理性，对于有些符合协作条件的情况下，为了保护行政执法机关和相对人的利益，维护专利保护机制的正常运作，也需要规定以下几项不得作为提供专利行政执法协作内容的情况：（1）宪法、法律所禁止的行为，不得成为被请求协作的内容；（2）会损害国家、公共或个人利益的事项不得作为请求提供协作的内容；（3）被请求专利行政执法机关行政执法权限以外的事项不得成为被请求提供协作的内容。
　　2.加入行政执法协作机关之间对协作事项争议之解决方式。建议先由涉及争议的专利行政执法协作机关协商解决，协商不成则可采取以下三种方式：一是由二者共同的上一级主管机关裁决；二是协议规定在执法协作圈中成立由各区域行政执法机关认可的居中机制；三是由协议规定委托共同认可的非政府中介结构协调解决。
　　（五）设立对协议本身争议的解决机制
　　跨区域专利行政执法协作的协议如产生异议，可通过在规定中设立定期的议事会议，集中修改协议，并签署补充修改协议。