试析检察机关调查权的合理行使

　　论文摘要 我国《民事诉讼法》第187条规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第179条规定的情形之一的，应当提出抗诉。”由此可见我国检察机关对民事案件进行检察监督的法定方式是通过提出抗诉来实现的。”但检察机关在民事抗诉中是否享有证据调查权以及调查权的如何行使，立法却总是疏于言及，由此引发了实践中的诸多矛盾和冲突。为了进一步规范民事检察监督机制，有必要在正确认知其内涵及正当性的基础上，通过立法直接肯定人民检察院在民事抗诉中享有证据调查权，并借助于检察司法解释对其加以规制。

　　论文关键词 检察机关 证据调查权 民事抗诉

　　一、我国检察机关在民事诉讼中的地位和作用

　　民事权力是自然人的私权力，世界各国依据权力自治的原则，尊重当时人得意思自治，对民事案件的审判过程没有过多的干预。虽然我国民事诉讼法对检察机关的民事审判的监督权力规定不是太具体详细。但是我们不能忽略检察机关在民事审判过程中的法律监督在促进司法公正、保护民事主体的合法权益以及维护社会正义，等方面发挥了不容忽视的积极作用。民事抗诉作为我国现行法律直接规定的检察机关对民事审判活动监督的唯一方式，在完善促进我国民事司法体制方面起到了不可替代的作用。立法上虽然如此，但是在现实的法律运用中还是存在着一系列的弊端，我国现行民事诉讼法的规定，人民检察院对人民法院的审判活动实行法律监督的方式主要有：
　　1.通过提出抗诉的方式来实现对法律监督：抗诉是指人民检察院对人民法院作出的判决、裁定，认为确有错误时，依法向人民法院提出重新审理要求的诉讼活动。在我国，抗诉是法律授予人民检察院代表国家行使的一项法律监督权。
　　2.派员出庭：对人民检察院提起抗诉的民事案件，人民法院必须进行再审。依据《民事诉讼法》第190条的规定：“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭。”民事诉讼法的这些规定让检察机关对人民法院的再审活动进行法律监督更加有法律上的依据。

　　二、国外关于检察机关在民事诉讼中的地位和作用

　　关于检察机关在民事诉讼中的作用尤其是抗诉问题，已经引起学术界的激烈争论，有的主张废除，有的张扩大，有的主张改良。
　　例如1964年原苏联的民事诉讼法典规定：“检察长在那些涉及危害国家利益和社会公共利益以及有关公民基本权力的诉讼中，检察长是以当事人的地位来提起诉讼的，不仅如此他还可以在诉讼的任何阶段参与诉讼。”而美国的检察官是政府的代表，是由人民选举产生，他对选民负责并代表政府行使诉讼权利，维护社会公众的权力。对那些涉及政府利益和社会公共利益的案件，例如对全球最大的软件帝国微软因进行捆绑式销售而提起的反垄断诉讼，检察官应当参加诉讼并出席法庭，以保护政府和公众的利益。美国检察官对案件是否起诉具有相当大的自由裁量权，在诉讼中，检察官可以是原告，也可以是被告，认为判决有错误的可以上诉以及抗诉。
　　通过对以上几个国家和地区的法律规定的比较我们不难发现这样的结论：对那些涉及到国家、社会公共利益和一些特殊案件的时候，检察机关不在仅仅是作为法律监督机关而是以案件当事人的身份或者具有利害关系第三人的身份参加诉讼。在这一类诉讼中检察机关享有相当于当事人的诉讼权力如提起、参加诉讼、应诉，除此外检察院还可以对法院的判决发表自己的意见，对认为有错误的判决可以通过向上级法院提起上诉或请求上级检察机关抗诉。因为检察机关的抗诉权力是法律明确规定的，但是要不要重新审理，要审判机关做出最终的决定。

　　三、检察机关民事证据调查权的完善

　　检察院提出抗诉后需要对那些证据进行调查，这其实是要求检查机关谨慎运用民事抗诉这一手段。因为当检察院提起民事抗诉后，法院必须启动再审程序，为了不造成司法资源的浪费，我们必须严格规定抗诉的有关程序，这也符合再审程序补充性与救济性的特征。在民事诉讼活动中当事人的私权利必须得到保障，之所以让检察机关这一国家公权力介入，是要维护上诉人的权力，但是如果不对公权力机关的权力进行法律上的限制和制约，这将会对被申诉人的诉讼造成侵害，这显然是违背抗诉这一制度设立的初衷的。所以对检察机关在民事诉讼活动中的抗诉权以及证据调查权必须在法律中给予明确肯定的授权。但是法律不可能面面俱到，对于那些具体事项可以通过司法解释来使之细化，这些当中我们必须要考虑的主要问题是。检察机关该在什么时候、什么阶段、什么范围以及采取什么样的方式行使，这些都需要立法来具体规定。
　　（一）进一步明确检察机关据调查的范围
　　检察机关调查收集证据的范围一直是理论上和实践上争论不休的问题，为解决这一争论最高人民法院与2001年9月30日发布了《人民检察院民事行政案件办案规则》，不仅明确提出检察机关在民事抗诉中的调查权，而且对其范围作了具体规定，在一定程度上回应了对检察机关调查收集证据范围的争论。但是还需进一步确认：对抗诉理由是否具备检察机关应当负举证和收集证据的责任。因为仅仅从理论上来看来当事人以及抗诉中心的检察机关仅有说明的义务，而法院仅以自己的职权对具体事由进行调查，看其是否具备再审的事由。但对于检察机关的抗诉，法院必须再审，就是说支持抗诉理由的证据存在与否都不影响抗诉启动再审程序。为了保障抗诉的质量，在一定程度上限制不必要的抗诉。这样不仅体现了检察机关慎用抗诉手段的指导思想，特别是对于那些有关国家公共利益的案件，检察机关作为公诉人的案件当事人，必须收集。所以我认为检察机关在提起抗诉之前就应当对抗诉理由进行调查。民事诉讼法将具有新证据作为检察机关的抗诉理由之一，但是否具备新证据这一事应当由检察机关予以调查，因为《办案规则》第18条第1项规定事实上也承认检察机关具有弥补当事人收集证据能力不足的责任。特别是在有些证据当事人没有与之对应的证据收集能力，检察机关收集证据的必要性就越显得重要。

　　（二）明确检察机关制作的调查资料可否作为审判证据
　　虽然《检察机关办案规则》明确规定将询问申诉人和调取案件材料作为检察院获得证据的通常方法，同时对其他证据的调查收集也具体规定了调查的一般程序。但是这仅仅是检察机关办案的一般性规定，并没有上升到法律的层面。检察机关在民事和刑事案件的侦查过程都必须遵守该规定，但是该规定太笼统并没有对民事抗诉活动中检察机关的调查取证权做明细的规定。
　　检察机关制作的调查材料一般来说是检察人员询问被调查人所作的笔录，它在严格意义上是不能替代民事诉讼中的书证和物证，因为书证和物证因其独有的特性，具有不可逆行，是客观存的，一旦丢失了就不会再重新获取，但对于检察人员询问当事人所作的记录能否成为再审中的证据，不同人在理解上各有不同，所以存在较大的争议。我们一方面我们应该意识到调查资料具有的证据资格，因为调查材料它所表达的内容是特定认识主体的感知，相当于刑事诉讼中的证人证言，具有证据形式上的合法性。但同时我们也应该看到相对的一方面，因为证据采集主体的不适各，民事抗诉中检察机关收集制作的材料能不能成为法庭审判上的证据材料来使用，法律没有规定。而在民事活动中法律没有明确规定即无权，这是为了限制公权力的滥用进而保护诉讼当事人的私权利。但是同时我们也应当意识到检察院制作这些调查材料的主目的是通过这些材料来判断是否需要提起抗诉。而如果检察院认为不需要提起抗诉，这些材料只是会成为检察院的内部资料，这相当于检察院在立案阶段的调查，作为案件审理的必经程序，检察院在抗诉活动中调查权也是有必要的。在一些特殊情况下例如证人因客观原因无法出庭接受当事人的询问的，不采纳检察机关调查资料的内容对当事人一方不公平。在证人不出庭的情况下，可以直接将笔录证言作为证据使用。这些做法已经在外国的实践中获得成功，我们可以借鉴。
　　（三）明确调阅案卷是检察机关调查民事抗诉案件的权利
　　在民事抗诉中检察机关可以在对案件的具体情况作出自己的判断，在其了解案件的具体情况后，对案件的诉讼材料和证据信息进行卷面的审查，再决定是否需要提出抗诉，或者在当事人的申请下，在充分了解案件之后再决定是否起诉，这体现了检察机关对抗诉权的自由裁量。而检察院如何更好的对一个之前没有接触过的案件进行调查，不外乎调阅法院审判案卷和询问当事人。虽然我国民事诉讼法中没有具体明确的条文规定检察院的调阅民事案件的案卷材料的权力，我国宪法明确规定人民检察院作为我国的法律监督机关对法院的司法审判活动具有监督权，而当检察院认为民事审判活动违法的时候有权调取法院的审判案卷，而法院有必要也有义务向检察机关提供审判卷宗。
　　虽然我国最高检察院出台了《人民检察院民法律监督民事行政抗诉案件办案规则》确立了检察机关有调阅法院案卷的职权，由此可见调阅案卷是检察机关证据调查权的一项重要内容。我们应该在民事诉讼法中明确规定检察机关在受理当事人的申诉后，可凭调卷函等法律文书向做出裁判的人民法院调阅案卷材料。这样才能将检察院在民事诉讼的调查取证权更好的纳入诉讼程序的范围内，对一些权力必要的制约是为了将来更好的保护权力的实施。
　　（四）检察机关可否向被申诉人调查收集证据材料及询问被申诉人
　　存在着肯定与否定两方面的观点。持否定的观点一方认为，检察机关参加抗诉案件的审理是站在申诉方的立场上的，所以客观上它和被申诉方是对立的，他们的关系有点类似于刑事诉讼中辩护方和被害人之间的关系。基于此种立场检察机关通过询问被申诉人来收集证据材料难以取得实际效果。而且检察机关不是审判机关，它不会像审判机关那样处在中立的地位来无权对申诉人与被申诉人之间的争议做出判断，也无权询问被申诉人。而持肯定的观点一方则认为检察机关有权向被申诉人调查收集证据材料及询问被申诉人。检察机关作为我国的法律监督机关在抗诉活动中应该有相应的调查权，因为在刑事诉讼中检察机关的调查权就很广泛，不仅可以通过询问被害人、证人来得到证据还可以通过讯问犯罪嫌疑人、被告人来获取犯罪有关证据，但是因为民事活动尊重当事人的意思自治，所以如果赋予检察机关太大的调查权对被申诉方来说就很不公平，因为他要对抗不仅是申诉一方还有法律监督机关。而且检察机关不仅要听取被申诉人的意见和陈诉，同时还要听取被申诉方的意见和陈诉。这样就不会因为偏信一方而产生不公，而且还可对滥用审诉权和申诉权的当事人起到一定的约束作用，从而使当事人再审诉权与法院裁判权之间达到协调。也能够切实提高检察机关抗诉的质量和针对性。而且抗诉的目的不仅在于对法院的审判行为进行监督，还在于妥善解决当事人之间的纠纷。因为在民事诉讼活动中是允许当事人双方在平等协商的基础上通过和解来解决纠纷的，而检察院在民事抗诉中可以通过询问被申诉一方和申诉方从多方面、各个角度来了解案件的情况，它甚至可以为申诉人和被申诉人提供对话、交流平台，以促进双方的和解。