“柔性司法”核心思想的确立

　　20世纪末至本世纪初，全球司法改革浪潮风起云涌。更加受到世界关注的是,法治发达的欧美国家，也逐渐意识到了在19世纪末20世纪初民本主义政治思想下建立起来的以人权公正，程序正义为核心的司法制度在新形式下存在的缺陷,i斥讼程序延迟,成本高昂逐渐成为制约民主国家司法制度良性运行的瓶颈。根据英国沃尔夫勋爵《接近正义的最终报告》的设想，民主国家新一轮司法制度改革的目标定位为更加注重当事人的实质平等和纠纷解决的结果公正.更加注重以合理的成本合理的速度来完善司法正义，在简化诉讼程序，缩短诉讼周期，丰富纠纷解决方式，重构i斥讼文化方面取得新的突破。

　　在全球司法改革的浪潮之中,我国也在不断地探索社会主义市场经济司法制度的新的出路。伴随我国市场经济改革的不断深人，社会新经济结构的逐渐形成，政治制度的不断完善，新的社会矛盾的不断涌现给我国社会旧有的政治，文化和生活制度和习惯带来了巨大的冲击。社会亟需司法制度对一系列新的变化进行回应。如何通过司法制度改革，司法政策更新，司法方式完善和法律对社会的管理制度创新来更加有效地解决社会纠纷，促进价值实现和资源整合,是我国司法制度改革面临的巨大难题。截至2011年，最高人民法院先后颁布了五部人民法院改革纲要,逐步确定了法院改革的目标和措施，并不断完善了我国现有司法制度以更加适应社会政治经济生活各个方面的变革。

　　一、大调解机制普遍建立

　　在上世纪80年代开始重新构建的适应改革开放及社会主义市场经济建立的司法制度中，公权力采取对一切社会纠纷的强制解决方式来推行政治经济制度改革的方法是适应当时的社会环境的。但同时，原司法制度在中国的社会现实土壤中产生了这样和那样的不适应性。其中包括：

　　(一)司法成本高企

　　由于我国司法部门资金和科技力量的缺乏司法官员行政化管理，司法公权力运作政治化及绩效考核方式等问题，我国的司法制度中，公民和国家双方投入的司法成本都同中国经济发展状况稍不适应,超过了i斥讼参与各方的经济承受能力。

　　(二)诉讼案件大量增加

　　由于我国经济发展的迅速及人口基数问题,市场经济下同计划经济时代相比产生了过多的民间纠纷，而我国司法资源不足，司法从业人员相对较少，在大量纠纷的压力下往往就会忽视了对纠纷的彻底解决。

　　这同我国现行司法改革中推崇的“调解优先”理念和“基层法庭附设调解工作室”“基层法庭，司法所，民间调解组织共建”等制度是不谋而合的。通过法院附设的调解机构，经由法院聘请的民间调解专员或相关领域专兼主持的调解,当事人能够在更加祥和，更加经济，更具信任的条件下获得纠纷的解决。同ADR相比更加进步的是，达成和解的当事人可以申请附设该机构的法院就该和解协议进行司法确认,从而具有同法院判决相同的效力。

　　但我们也不得不正视此种改革产生的制度异化可能对原有司法制度进行的负面冲击。一是程序上对当事人意思自治和当事人中心主义的偏离。诉前调解或称中国特色的司法ADR作为正常法律程序中的一步,必需要遵循我国民事i斥讼法确定的当事人意思自治原则，意思自治，自行处分i斥讼权利必需贯穿于调解的整个过程。在调解过程中要严格避免权利处分暗示，观点强加，调解迷惑,i斥讼拖延等方式强迫当事人处分自己的权利。二是不能在“各方联动”调解政策中给当事人以司法同其他各个社会机构是“一家人”的负面印象，确保人民法院居中裁判的公正形象。三是在实体法的适用中不能偏离当事人的“请求权基础”，为调而调。保证司法制度在纠纷处理中“讲理”这个根本要旨,即要在明确双方权利义务关系的前提下进行调解。四是注意不同类型案件不能千篇一律地采用同一调解方法。部分纠纷，特别是部分商事，行政类案件,法院的裁判还承载着规范商事行政行为，为市场规律的正常运行，国家机关的公共权威维持保驾护航的重要使命.在该类案件中就要谨慎适用调解程序，如果只有判决才能达到上述目的，则不予调解，径行判决。

　　二、能动司法改革

　　能动司法改革的出现是上世纪80年代以来，中国司法制度的法律移植和向大陆法系回归之法律理念在乡土中国不断产生不适性而来的。过去20年间的司法改革，我国司法界不断地从大陆法系吸取经验，立法中大量引人国际公约和成熟法治国家，特别是同我国有共同历史渊源的国家和地区，如日本的法律;司法中逐渐奉行西方法治理念中的司法被动、中立主义，有限裁判主义,不告不理原则，缩减过去超职权主义下的法官权利和义务，力图将我国的司法制度改造成适应我国社会主义市场经济，同世界市场经济国家接轨的法律制度。但因为我们乡土中国民间习俗的巨大惯性，体制改革的难以配套执行以及法官本身知识结构层次和素质等原因，上述司法制度改革在我国产生了这样那样的不适应性。

　　在“能动司法”改革的视野下,学者们更多关注的是，如何调和“能动司法”同司法被动性本质的矛盾。司法被动性原则主要的视点在两个方面:一是在受理环节，法院能主动开启i斥讼程序。二是在实体上，法院不能擅自改变当事人的诉请。三是在程序上，法院要遵循辩论主义而不能过多依职权介人证明案件事实的证据收集过程。我们的“能动司法”变革只要不触及这些司法被动性的基本原则“高压线”,在法院具体的工作方法上是有“能动性”改良的余地的。

　　1.司法能动主义改革要求法院要更加积极地履行职责，严格禁止“拒不纳讼拒绝裁判”的情况发生，积极化解矛盾，消弭纠纷,确保“案结事了”。

　　2.更新法官的工作理念，要从“坐堂问案”“查看卷牍”、“闭门造车式裁判”改变为“下乡办案巡回审判勘察实地”。摒弃官僚主义作风.以“亲民法官”的要求作为工作的基本准则。

　　3.创造性地运用司法准则和司法经验，充分发挥主观能动性，创造性地适用法律。杜绝一切形式的“本本主义”，积极追求保证形式正义下的“实质正义”。

　　4.积极运用司法解释，司法建议，司法指导，普法宣传，调查研究参与综治等一切形式参与社会管理，积极延伸司法职能，为人民群众提供创新式的司法服务。

　　三、司法民主化制度建设

　　司法民主化又称司法民本主义，熊先觉教授指出：“这一个原则表现在以下三个方面:一是司法组织为民便民。指司法机关和其他司法组织的设置尽量接近人民便利人民i斥讼。如基层法院设人民法庭，人民检察院设派出机构等。二是司法活动为民便民。指司法活动的方式方法便利人民进行i斥讼活动。如就地审判，巡回审判等。三是司法程序为民便民。指各种i斥讼程序规则，要通俗易懂，言简意赅，手续简便。如规定允许口诉，简易程序等。笔者认为，熊教授的观点还缺乏了司法民主制度中最重要的一点，就是司法的亲民性，司法运作过程要主动接受各种社会监督方式的监督，不能构筑“司法壁垒”。就如伯尔曼所言:“法律活动中更为广泛的公众参与乃是重新赋予法律以活力的重要途径。

　　根据最高人民法院的文件精神，中国的司法民主化改革主要包括如下几个方面的尝试:1.人民陪审制度的完善和改革;2.司法精英化向司法大众化方面的靠拢;3.法院工作在听取民众意见和接受各方监督等方面的制度创建;4.司法运行制度设计方面的“为民化”，包括组织设置更加便民，程序设计更加利民诉讼规则更加亲民，使得法律不是一群精英的自说自话，而是将法律用人民群众听得懂,看得明，用得便的方式表达出来。

　　我国司法民主化的制度改革完全可以参考上述国家的有益尝试,并依此建立适应我国本土文化的民主化司法制度。平民司法的发展，有其内在的合理价值与理论基础。司法民主不仅可以拉近民众与司法的距离，缓和民众对司法的恐惧，抵触心理,还可以缓解社会对司法公正的压力，这在当今的中国社会尤其重要。在中国社会各方面矛盾随着网络力量的强大而井喷式涌现的现在，加快司法民主化改革,让人民群众更多地融入到司法制度当中而不是被动地充当看客，是当前人民法院改革的重中之重。

　　在传统法学理论的视野里，司法是具有严格强制性的国家活动,法律作为规范社会成员的行为准则，往往以其绝对化的“刚性”面目展现在人们眼前。但随着严格“刚性司法”主义在面对新形势下这样和那样的不适应，以“司法柔性化”为中心课题的世界范围内的司法改革势在必行，也正在全世界如火如荼般展开。我国在这场对法律史意义深远的改革中应当以何种方式将该理念改造成适应我国国情的新制度,是当代法律学者所应当积极面对和探索的课题。