司法鉴定制度改革与完善的最高追求
经过理论和立法界的共同努力，我国司法鉴定制度的改革和完善取得了重大进展。这可以从学术界在有关司法鉴定的许多重大问题上已初步达成共识以及实务界司法部《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人管理办法》以及许多省、市、自治区《司法鉴定管理条例》的通过得到印证。但与此同时，无论是理论界还是在实务界，仍在许多重大的问题上存在严重分歧，在有些问题上甚至观点根本对立，谁也说服不了谁。由此看来，要建构出一套合理的司法鉴定制度，仅仅就制度谈制度是不够的，我们有必要透过表层的制度设计，深人探讨制度层面以下的决定制度设计和运作的理念基础。
那么，决定司法鉴定制度设计和运作的理念基础是什么呢?我们认为，作为一项既具有自然属性又具有社会属性的人类活动，从不同的角度和层面进行观察，得出的结论可能完全不一样。但是，作为人类有意识设计的解决纠纷的诉讼活动的一环，司法鉴定制度必须符合人类对司法的价值的最一般追求，那就是公平和正义，也即公正。基于这一思路，本文将试图依据司法公正这一基本理念，对我国司法鉴定制度改革和完善过程中的一些基本问题进行探讨和研究。
―、鉴定机构的独立：公正的前提
当前理论及司法实务界对我国鉴定机构的设置是否应该进行改革以及应该如何改革存在着三种截然对立的观点。一种观点认为我国目前的鉴定机构设置过于分散，不同部门间重复设置，特别是公安、检察和审判机关都设置有自己的鉴定机构，条块分割，造成了鉴定资源的分散和普遍技术水平不高，并且容易导致对同一争议事项不同部门间重复鉴定，多次鉴定，影响了执法的统一性。另一种观点与此截然对立，认为公安机关立案侦查、检察机关审查起诉和法院审判都需要有相应的技术人员协助对有关的专门性问题进行审查判断，因而公安、检察和法院系统的司法鉴定机构都不宜撤销，重复鉴定问题应通过其它途径加以解决，而不能求助于形式上的鉴定机构的撤销和合并。另一种观点可算折衷派，认为在审判阶段证据已经得到固定和保全，案情已没有侦查阶段那么紧急，因而法院系统的司法鉴定机构应予撤销，而侦查阶段通常情况非常紧急，所有鉴定事项都委托本单位以外的人员进行可能影响侦查机关的反应速度，降低刑事诉讼的控制能力，因而公安和检察机关的司法鉴定机构不宜撤销。
美国著名法哲学家戈尔丁(Golding)将程序正义归纳为九项具体标准，其中前三项标准也是要求裁判者在争议双方之间应保持客观中立:(1)与自身有关的人不应该是法官;(2)结果中不包含纠纷解决者个人的利益;(3)纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。111鉴定人虽不是法官，但其承担着与法官基本类似的判断功能，并且对法官正确认定案件事实发挥着极其重要的辅助作用。在大陆法系国家，鉴定人被定位为“法官的辅助者”。德国学说认为“鉴定人乃法官事实发现上的当然辅助者”，而非当事人的辅助者.即使在少数情况下鉴定人是当事人所选任者，亦同。(21德国学者给鉴定人这样定义：“所谓鉴定人，就是根据审判官在诉讼上的委托，根据某一专门知识提出带有经验性的报告，或者对法院提供的事实材料以及在法院委托下调查的事实材料，运用他的专门知识和法律上重要事实的推论相结合的方法，来帮助法院认识活动的人。”13]日本学者认为，鉴定人是接受法I院或审判官的命令.依照专门知识和经验法则，对具体实进行判断和报告的第三人。[4]由以上分析可见，鉴定人对法官作出正确的裁判发挥着重要的辅助作用，因而鉴定人在身份上也应当与法官一样保持相对独立性，特别是要相对独立于诉讼双方当事人。只有这样，才可能使鉴定人员摆脱各种非正当因素，特别是诉讼双方的不正当干预，从而协助法官对案件事实作出正确的判断。
基于以上分析，我们认为，公安、检察、和审判机关的司法鉴定机构都应当予以撤销，或将其从公安司法机关内部予以剥离，由一个相对中立的机构进行管理。原因很简单：公安机关是行使刑事侦查职能的，虽然法律要求其既要注意对犯罪嫌疑人不利的事实和证据，也要注意对犯罪嫌疑人有利的事实和证据，但特定的诉讼地位决定了其往往更注意对犯罪嫌疑人不利的事实和证据，而疏于注意对犯罪嫌疑人有利的事实和证据。鉴定人员与侦查人员同处一个单位，甚至是共同承担侦查任务，难免自觉或不自觉地受到侦查人员追诉倾向的影响，在鉴定过程中也更注意对犯罪嫌疑人不利的事实和信息，而疏于注意对犯罪嫌疑人有利的事实和信息。检察机关也是如此。虽然法律规定我国检察机关是法律监督机关，检察机关在行使起诉职能过程中既要注意证明犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据，也要注意证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据，但与侦查机关同属控诉方的特定地位决定了其在诉讼过程中往往也更注意证明犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据，而疏于注意证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据。鉴定人员与起诉人员同处一个单位，同样容易使鉴定人员自觉或不自觉地受到起诉人员追诉倾向的影响，难以客观公正地对鉴定事实进行鉴定和作出判断。法院虽不承担追诉职能，但其一旦要求重新鉴定，即表明其对原鉴定结论持怀疑态度，W鉴定人员与审判人员同处一个单位，往往可能使鉴定人员易于受到审判人员预断的影响而难以保持客观公正的立场。与此同时，鉴定人员与审判人员同处一个单位，还可能导致审判人员碍于与鉴定人员的熟人关系而难以对鉴定结论进行客观公正地审查判断。
当然，考虑到公安、检察和审判机关诉i公职能的差异，我们在撤销其司法鉴定机构或者将其司法鉴定机构与原单位予以剥离时，在具体作法上可以略有差异。在审判阶段，证据已得到固定和保全，法院在对控辩双方出具的鉴定结论有不同意见_，完全有时间委托其它单位进行鉴定，而没有必要由本滅位人员进行，因而审判机关的司法鉴定机构可以一步到位地予以撤销或剥离。公安和检察机关都承担一定的侦查职能，在诉讼过程中有时可能急需对有些专业性问题作出认定，因而公安和检察机关的鉴定业务可以考虑分为两部分:一部分是情况紧急必须迅速作出认定的，如对犯罪现场作出的某些专业性判断;二是紧急程度相对较弱，时间要求相对宽缓的认定。对于后者，完全可以委托其它单位进行鉴定，因而从事此类鉴定的人员和机构应当与原单位脱离。对于前者，可考虑仍将其保留在原单位内部，协助侦查人员进行专业性认定，但将其身份由鉴定人转化为“技术顾问”,f61其作出的认定只作为勘验检查笔录，而不作为鉴定结论。
二、鉴定管理的统一：公正的关键
司法公正包括实体公正和程序公正两个方面。司法鉴定的本质是通过鉴定人员的专业知识和特殊技能的协助，使法官能够更好的发现案件事实，查清案件真相。由此可见，司法鉴定对于诉讼活动实体公正的实现具有非常重要的意义，与此相适应，司法鉴定各项制度的设计也应当体现这一基本要求。
在管理体制方面，我国司法鉴定制度最大的特点是髙度分散。当前，我国享有鉴定权的司法鉴定机构共有四类六大系统。四类是：(1)公安机关、国家安全机关、检察机关和人民法院设立的鉴定机构;(2)经司法行政机关批准设置在科研机构和政法院校里的鉴定机构;(3)卫生行政部门设立的鉴定机构，如医疗事故鉴定委员会;(4)政府部门指定的医院。六大系统是：公安系统、国家安全系统、检察系统、人民法院系统、司法行政系统和卫生行政系统。这种极度分散的司法鉴定管理体制产生了极其严重的后果：其一是司法鉴定机构的设立缺乏统一的标准，不同部门各行其是，许多鉴定机构设备简陋、人员短缺，缺乏进行司法鉴定的必要能力和条件;其二是鉴定人员素质参差不齐。由于我国缺乏统一的司法鉴定人员任职条件和选任制度，只要能够成为司法鉴定机构的工作人员，通常都能成为司法鉴定人员，这导致许多根本不具有必要的鉴定知识和技能的人员也混人司法鉴定队伍，因而司法鉴定人员队伍良莠不齐、鱼龙混杂的现象非常严重。其三是司法鉴定工作缺乏统一的行业规范和技术标准，司法鉴定程序的操作和司法鉴定结论的制作主观随意性很大，司法实践中许多司法鉴定程序极不规范，鉴定结论缺乏必要的说理和论证，严重影响了争议双方和法官对鉴定结论的审查和判断能力。
2000年8月14日，司法部通过了《司法鉴定机构管理办法》和《司法鉴定人管理办法》。《司法鉴定机构管理办法》对鉴定机构的设立条件、登记程序、年度检验和法律责任等问题都作出了具体的规定。《司法鉴定人管理办法》借鉴国外鉴定人管理的先进经验，规定对鉴定人实行职业资格证书制度、执业证书制度和登记名册制度，司法鉴定人职业资格的取得和授予实行全国统一的考试、考核制度，司法鉴定人职业证书每年注册一次，未经注册的不得继续执业等，这对于加强对鉴定机构和鉴定人员的管理具有非常重要的意义。然而该两((办法》均只适用于“面向社会服务的”司法鉴定机构和司法鉴定人员，因而，公安机关、国家安全机关、检察机关和审判机关的司法鉴定机构是不受这两个《办法》约束的，因为他们的主要职责都是为本单位提供鉴定上的协助，很少面向社会提供鉴定服务，即使面向社会服务的活动，司法行政机关也很难约束，因为不仅没有法律依据，而且这些鉴定人员的人事档案和行政关系都不在司法行政机关，即使其有违法行为，司法行政机关也很难对其进行处罚和惩戒。卫生行政部门设立的鉴定机构和医院的鉴定人员虽是面向社会提供鉴定服务的，理论上应当受到这两个条例的约束，但由于其人事档案和行政关系也不在司法行政机关，因而如果没有卫生行政部门的有效配合，司法行政机关也很难对其进行有效的管理。由此可见，司法部颁发的两个《办法》能够实际约束的仍然只有经司法行政部门批准设立的司法鉴定机构。从实务来看，司法实践中绝大多数鉴定都是由公检法以及医院和卫生行政部门设立的鉴定机构进行的，由司法行政机关批准设立的鉴定机构进行的鉴定业务为数很少。因而以上两个《办法》可能对我国司法鉴定实践产生的积极影响将非常有限。
真实准确是司法鉴定的生命，鉴定结论的真实准确在很大程度上又取决于鉴定设备的性能、鉴定人员的知识、专业技能和职业态度。而以上所有这些基本条件的保障又必须以鉴定机构和鉴定人员管理的统一和规范为前提。没有统一规范的鉴定管理制度，就很难保证鉴定设备的先进、鉴定人员专业知识和技能的合格以及鉴定人员的高度责任心。基于以上考虑，笔者主张在将公安司法机关的鉴定机构同原单位予以剥离的基础上，规定全国的司法鉴定机构和鉴定人员都由司法行政机关统一管理。所有司法鉴定机构都必须符合统^的设立标准，并须每年进行设备和基本条件的检验。所有司法鉴定人员都必须参加全国统一的司法鉴定资格考试，原来已经取得鉴定资格的人员也必须重新参加考核，考试或考核不合格者不得从事司法鉴定工作。只有这样，才能确保鉴定管理的规范统一、鉴定结论的客观准确和诉讼活动的公平正义。
三、鉴定启动程序的对等：公正的内在要求
控辩(原被告)对等是司法公正的又一项基本要求。古典自然正义理论的第二项要求就是裁判者应当平等听取争议双方的意见。戈尔丁关于程序正义的九项具体标准的(4)、(5)、(6)、(7)项都是有关程序对等的：(4)对各方当事人的意见均应给予公平的关注;(5)纠纷解决者应听取双方的论据和证据;(6)纠纷解决者应只在一方在场的情况下听取另一方的意见;(7)各方当事人都应得到公平机会来对另一方提出的论据和证据作出反应。m司法鉴定作为诉讼程序的一个有机组成部分，在程序的建构上也应当体现控辩(原被告)双方的平等。西方各国有关鉴定程序的立法也都体现了这一基本要求。在英美法系国家，诉讼当事人双方都有权平等地自行委托鉴定人进行鉴定。在大陆法系国家，虽然被告方(包括犯罪嫌疑人及其辩护人)无权自行委托鉴定人，而必须向法官申请鉴定，但控方(包括民事和行政诉讼中的原告)进行鉴定同样必须向法官提出申请，因而在鉴定程序的启动权上，控辩(原被告)双方也是平等的。
而我国刑事诉讼中控辩双方在鉴定程序的启动权上则完全不平等。我国的鉴定启动程序既不同于英美法系国家控辩双方均可自行委托鉴定人，也不同于大陆法系国家控辩双方委托鉴定人都必须经过法官批准。在我国刑事诉讼中，控方有权自行委托鉴定人，无须征得法院批准，而辩方要委托鉴定人则必须向公安机关、人民检察院或人民法院提出申请。不仅如此，根据我国刑事诉讼法第121条的规定，辩护方还只能在控诉方已进行鉴定后对其鉴定结论不服时申请补充鉴定或者重新鉴定，而不得在控方未鉴定前即主动申请鉴定。由此可见，我国控辩双方在鉴定程序的启动权上是极为不平等的。控辩双方在鉴定启动程序上的这种不平等不仅直接违反了程序正义的基本要求，而且可能导致一些本应通过鉴定程序获知的有利于犯罪嫌疑人的无罪、罪轻的信息得不到应有的重视，以致影响案件事实的查清，影响司法公正的实现。
那么，应怎样改革和完善我国的鉴定程序启动制度呢?这里有两种方案可供选择:一是采行大陆法系的作法，赋予辩护方以完整的申请鉴定权，同时规定控方实施鉴定也必须征得法院的许可，从而实现控辩双方在鉴定程序启动权上的平等。二是引进英美法系的对抗制精神，规定控辩双方均可自由委托鉴定人而无须法官批准，鉴定结论的正误最后由控辩双方在法庭上通过交叉询问来进行审查核实d昔鉴国外立法的经验，适应我国司法改革的基本方向，笔者认为我国采行后一种方案更为合适。理由是:其一，赋予控辩双方以自行申请鉴定的权利，强化当事人对诉讼的参与能力，弱化国家权力对诉讼的控制能力，是诉讼民主化的一种体现。其二，从当今国外立法的发展趋势来看，虽然两大法系互有借鉴，但在诉讼程序的改革方面，大陆法系向英美法系借鉴较多。也就是说，在诉讼程序方面，各国立法都呈现出比较明显的当事人主义趋势。其三，从我国已经进行的司法改革实践来看，主要思路是吸收英美法系的对抗制精神以弱化我国传统诉讼制度的超职权化色彩，而赋予控辩双方以自行申请鉴定的权利无疑符合这一基本发展趋势。
四、鉴定人义务和责任制度的严格明确：公正的必要保障
司法鉴定对于查明案件事实真相具有非常重要的作用。特别是在现代社会，随着人类活动智力含量的提高，违法犯罪活动的技术性也大大增强，司法鉴定对于查明案件事实真相发挥着越来越重要的作用。在有些案件中，鉴定结论甚至直接决定着法官对案件的裁判，直接决定着谁胜诉谁败诉和被追诉人罪责的有无和轻重。“鉴定错了，裁判就会发生错误，这是肯定无疑的。”181因而明确规定鉴定人应承担的法律义务，严格追究那些违反法定义务的鉴定人应当承担的法律责任对于督促鉴定人公正客观、认真负责地进行鉴定具有非常重要的意义。
当前我国法律无论是对鉴定人义务的规定还是对鉴定人权利的规定都存在着极大的疏漏。对鉴定人的义务，刑事诉讼法只规定了''写出鉴定结论”、“签名”、医院鉴定的应“加盖公章”三项义务，许多非常重要的义务都未得到法律的规定。这里需要特别强调鉴定人的以下两项义务:其一是鉴定人说明鉴定的过程和理由的义务。司法鉴定是一项专业性和技术性都很强的认识活动，仅仅从其结果进行审查是很难判断其真伪的，因而许多国家立法都要求鉴定人在作出鉴定结论时应说明鉴定的过程及所依据的原理和方法等，从而为法官通过审查鉴定的过程及其所依据的原理和方法来判断鉴定结论的真伪创造条件。例如《法国刑事诉讼法典》第166条明确规定：“鉴定结束以后，鉴定人应制作一份内容包括对鉴定过程的记录及其结论的报告。”我国刑事诉讼法仅规定鉴定人应写出鉴定结论，对应否说明鉴定的过程及所依据的原理和方法未作规定。司法实践中，许多鉴定报告往往只说明结论，而很少阐述鉴定的过程及得出结论的根据和理由，这将使控辩(原被告)双方和法官很难对鉴定结论的真伪进行审查判断。因而由法律明确规定鉴定人必须对鉴定的过程、根据和理由进行说明也是我国进行鉴定制度改革和完善的一项基本要求。其二是鉴定人出庭作证的义务。按现代诉讼直接言词原则的要求，鉴定人像证人一样，必须亲自出庭对其鉴定结论及其得出结论的根据和理由作出说明，并接受控辩(原被告)双方和审判人员的质证和询问，否则其鉴定结论不得用作认定案件事实的根据。西方各国立法均对鉴定人的出庭作证义务作出了严格的规定。我国立法虽然规定法庭审判时控辩(原被告)双方和法官有权询问证人，但法律并未对鉴定人的出庭作证义务作出严格的规定，因而在司法实践中，鉴定人很少出庭。这不仅使审判庭无法通过审判人员和控辩双方的盘诘来审查判断鉴定结论的真伪，而且使刑事诉讼中被追诉人的一项重要权利质证权无法得到落实。因而我国未来立法时有必要对鉴定人的出庭作证义务作出明确规定，这是实现案件实体公正的需要，也是程序正义对司法鉴定制度的一项基本要求。
我国立法对鉴定人的法律责任的规定也极其疏漏。刑事诉讼法典只在第120条规定：“鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任。”但该条对鉴定人虚假鉴定到底应承担何种法律责任没有作出具体规定，因而司法实践中鉴定人虚假鉴定几乎不需要承担任何不利后果。我国司法实务中经常出现一个案件多份鉴定结论，并且鉴定结论之间互相矛盾的现象，这里固然有些是由客观因素引起的，但肯定也有一些是因为鉴定人故意迎合当事人进行虚假鉴定的结果。而这种情况的出现与鉴定人虚假鉴定法律责任的缺位是不无关系的。西方各国立法普遍对鉴定人错误鉴定，包括虚假鉴定的法律责任作出了明确规定，如《意大利刑事诉讼法典》第231条规定，鉴定人在工作中出现错误的可以进行更换，对于被更换的鉴定人，在传唤其出庭为自己辩解后，法官可以判处他向罚款基金会缴纳30万至3〇〇万里埤的罚款。借鉴国外的立法经验，建议我国在未来立法时对鉴定人虚假鉴定的法律责任作出更加明确具体的规定，从而增强其在司法实践中的可操作性。
笔者认为，以上立法的职权化和行政化趋势严重违反了司法鉴定作为一种诉讼认识活动的基本规律，不符合我国司法改革和世界范围内诉讼民主化的基本趋势。原因是：其一，多次鉴定、重复鉴定固然降低了诉讼效率，影响执法的统一，但这一问题的解决必须服务于更高的诉讼目标司法公正的实现，也即不得为解决多次鉴定、重复鉴定问题而损害司法公正的实现。人类对自然界的认识是一个不断循环往复和逐步提高的过程。“一个正确的认识，往往需要经过由物质到精神、由精神到物质，即由实践到认识、由认识到实践多次的反复，才能够完成。这就是马克思主义的认识论，这就是辨证唯物论的认识论。”™诉讼过程中对案件事实的认识同样要经过一个不断反复的过程。需要鉴定的事项涉及到的问题的专业性和技术性更为复杂，获得正确认识的难度更大，因而诉讼过程中多进行几次鉴定在某种程度上是正常的，甚至有利于案件事实真相的查明和诉讼实体公正的实现。由此可见，我们需要限制的是没有必要的多次鉴定和重复鉴定。不分具体情况地对绝大多数案件都规定只能进行两次或三次鉴定是不合适的，这将损害案件事实真相的查明和诉讼实体公正的实现，是一种舍本逐末的作法。况且目前我国刑事诉讼中多次鉴定、重复鉴定现象的出现很大程度上是由于公检法三机关各有一套鉴定机构，案件经过侦查、起诉、审判三阶段时主管机关往往都要重新鉴定所引起的。而我国目前很多地方立法所规定的限制鉴定次数的作法都只能限制当事人进行鉴定的次数，而不能限制公安司法机关进行鉴定的次数，因而在司法实践中将很难真正解决多次鉴定和重复鉴定问题。并且，如果这一规定能不折不扣地得到执行，那么刑事诉讼中当事人的鉴定程序启动权几乎会被剥夺殆尽，因为司法实践中公检法三机关对同一案件都要进行鉴定，而一旦进行鉴定的两次或三次机会被公安司法机关用尽，当事人将很难获得哪怕一次重新鉴定的机会。
其二，强化当事人的诉讼参与机会，弱化国家机关的程序控制能力是当今世界各国诉讼程序制度的基本发展趋势，也是我国现行司法制度改革的基本精神。过分扩大公安司法机关、上级鉴定部门、省(市、自治区)司法鉴定委员会等对鉴定程序的控制权，特别是规定需要进行重新鉴定的，必须由申请人和原鉴定机构将鉴定材料送原委托机构的上一级鉴定机构进行审查，规定申请省(市、自治区)外鉴定机构进行鉴定的，必须由省(市、自治区)司法鉴定委员会审核批准等，将严重限制当事人的鉴定程序启动权和鉴定程序参与机会，最终损害诉讼的实体公正和程序正义。
其三，司法鉴定本质上是一种认识活动。认识的正误取决于很多因素，如观察的角度、观察的时间、观察者所依据的工具和手段、观察者的主观目的和动机，等等。仅仅根据观察者的出身、年龄、地位等外在因素来决定认识结果的正误是缺乏科学的依据的。iu]鉴定结果的正误也取决于很多因素，如鉴定人的工作态度、鉴定人与案件事实的牵连关系等，鉴定结果的正误应当由审判者根据法庭上控辩双方对鉴定人的询问和质证来进行审查判断。立法强制性地规定上级鉴定机构(组织)的鉴定优于下级鉴定机构(组织)的鉴定、国家鉴定机构(组织)的鉴定优于省(市、自治区)内的鉴定、省(市、自治区)司法鉴定委员会的鉴定优于其他鉴定等不仅剥夺了审判机关对鉴定结论的审查判断权，而且是机械和错误的，将会从实质上阻碍事实真相的发现，影响诉讼公正的实现。