司法独立:学说、制度与现实考辩

　　一从学说到制度的理论演进

　　在古代，无论是西方还是中国，国家的立法.行政和司法等各项权力，都高度集中于君主和地方长官一人之手，这是奴隶制和封建制的专制主义政治的重要特征。其理论基础是“主权在君'随着近代民主革命的进程，司法独立作为国家机构的一项重要原则和制度逐渐确立，它是建立在卢梭“人民主权”理论和孟德斯鸠“分权理论”的基础上的。古希腊哲学家亚里士多德(Aiol前384—前322)的政治学著作中已经出现比较成熟的政体学说。他认为，一切政体都有议事机能、行政机能和审判机能三要素，倘使三个要素都有很好的组织，整个政府将是一个健全的机构。11]古罗马史学家波里比阿继承和发展了亚里士多德的思想，提出罗马共和国的国家权力合理地分配于元老院、人民大会和执政官三个部门，它们之间是相互“牵制”又互相“配合”，对外可抗强敌，对内可防腐败与专横。罗马共和国末期的思想家西塞罗进一步提出“权力应从属于法律”，他提出把三种权力机构、各政治力量的职权用法律的形式规范化、明确化。法国启蒙思想家孟德斯鸠(BairndeMowdeqUe，1689—1755将政体分为“共和政体、君主政体和专制政体”三种基本形态，在洛克的司法独立理论的基础上，孟德斯鸠首次将国家

　　权力概括为立法权、行政权和司法权，提出司法权是一种十分重要的国家权力，这种权力应该是独立的、超然的;法官应同被告人地位平等，独立的司法权应当由法院和陪审法官行使，虽然孟德斯鸠在政治立场上趋于保守，1789年法国大革命否定了他的君主立宪方案，但是，他被公认为系统论述“司法独立”的第一人。孟德斯鸠提出的司法独立理论被1787年制定的《美利坚合众国宪法》和1791年法国宪法所采纳。以汉密尔顿为代表的美国近代思想家在构思和创制美利坚合众国政府体制的过程中，从更高的角度对司法机关在国家生活中的地位，司法独立的功能和作用等方面作了比较深入的探宄。在司法独立问题上，汉密尔顿不仅主张司法独立，还把“法官只要行为正当即应继续任职”写入宪法视为“在任何政府设计中，此项规定均为保证司法稳定性及公正不阿的最好措施”，鉴于司法部门“既无军权，又无财权”，对人民的普遍自由权利的危害相对较小，他主张法院“有宣布违反宪法明文之规定的立法为无效之权”，[3]即应该赋予法院违宪审查权。

　　继《美利坚合众国宪法》和1791年法国宪法后，司法独立原则被多国沿用。目前，有关司法独立的国际文件主要是：1982年10月22日在印度新德里举行的国际律师协会第十九届年会通过的《司法独立最低标准》、1983年6月10日在加拿大魁北克蒙特利尔举行的司法独立第一次世界会议通过的《司法独立世界宣言》、1985年8月至9月在意大利米兰举行的第七届联合预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于司法机关独立的基本原则》、1989年5月24日联合国经济及社会理事会通过的《关于司法独立的基本原则：实施程序》、1994年1月20日在西班牙马德里举行的国际法学家委员会通过的《关于新闻媒体与司法独立关系的基本原则》、1995年8月19日在中国北京举行的第六届亚太地区首席大法官会议通过的《司法机关独立基本原则的声明》等。这些有关司法独立的国际文件概括了不少学者和政治家的主张，体现了全人类的价值追求，表达了各国人民的共同意志。

　　在我国，18世纪中期前，西方人对清朝司法的总体评价较高，当然与西方人对清朝司法的认识还处于对法律文书和基本法典的感性阶段有关。[4]鸦片战争后，领事裁判权的丧失，所受打击最重最直接的是清廷的司法制度。不少思想家为此也做出了深入的思考。康有为从君主立宪制的角度论述了西方国家司法独立的重要性，指出：‘近泰西政论，皆言三权，有议政之官，有行政之官，有司法之官，三权立，然后政体备[5]主张中国应实行司法独立原则。严复通过翻译介绍和传播近代资产阶级法律学说，促进了中国近代诉讼司法思想的发展，认为中国要富强而久安就必须实行新法制，因而要采用西法。[6]沈家本是中国近现代著名的法律思想家和改革封建法制的倡导者，他学贯中西，对西方法律有全面而深入的了解，在清末宪政思想不断高扬之际，也发出了司法独立的呼声。

　　他推崇西方的司法独立制度，认为司法独立是实行宪政的基础，他在为董康等三人赴日本考察裁判所的考察报告〈裁判所访问录》所作的序言中写道：西国司法独立，无论何人皆不能干涉裁判之事，虽以君主之命，总统之权，但有赦免而无改正。中国则由州县而道府、而司、而督抚、而部，层层辖制，不能自由'“司法独立，为异日宪政之始基东西各国宪政之萌芽，俱本于司法之独立沈家本的司法独立思想较严复更为丰富和深刻，反映了中国近现代司法独立思想的进一步发展和飞跃。章太炎指出：‘司法不为元首陪属，其长官与总统敌体，官府之处分，吏民之狱论皆主之，虽总统有罪，得逮治罢黜。为保证司法独立，章太炎提出两项措施:一是法律的制定应由明习法律与通达历史、周知民间利弊之士担任，总统不得擅改，由法吏治之;二是政府不得任意黜陟司法官，应由“明习法令者自相推择为之”，以保证司法官独立审判，不受任何干扰。孙中山创制五权宪法，强调“司法为独立机关”，明确地表述了司法机关不受行政干涉，实行司法独立的司法原则。1912年3月，孙中山在内务部警务局局长呈送的《律师法草案》上批文指出：查律师制度与司法独立相辅为用，夙为文明各国所通行。

　　司法独立是社会发展之使然，世界各国尽管历史背景和文化传统不同，司法独立各有差异，但其原则精神是基本一致的。值得注意的是，近几十年以来，司法独立的原则和制度在全世界得到了更为广泛的传播，其基本特点是它己经进入国际法领域，从而开始了一个新的发展阶段。

　　二司法独立的制度形态

　　英国：司法形式不独立而实质独立。司法独立作为早期资产阶级反封建专制的思想理论产物，其较为完整的制度形态诞生于近代英国。英国的司法体系在缺乏成型理论指导的情况下，通过社会内部时而激烈、时而平缓的长期斗争，逐步演化而成的，所以英国独立的司法体系是近代国家司法的基本形态。而且，英国在实现司法独立的过程中，还逐渐形成了一些具体的、具有开创性的原则和制度。例如：法官不可撤换制，职务终身制等，从而丰富了司法独立的理论。英国的司法独立主要针对行政机关，法院享有的司法审查权局限于对行政机关行为的审查。而且，英国的法官在社会中的地位也是其他任何国家的法官所无法比拟的，他代表了庄严和正义，代表了法律的神圣和崇高。换言之，人们一般认为英国的司法体系是公正的，至少是社会普遍信任的司法机构和法官。但是，英国并不存在绝对的司法独立:在英国，司法大臣司法权、行政权和立法权于一身;他既是国家的最高法官，又是政府内阁的重要一员，同时还是一位有发言权的立法者，是上议院的当然成员。高等法院以上的法官由其和首相提名，女王任命，实际上就是由政府决定。这并不像美国联邦最高法院的法官总由总统提名，但要经过参议院三分之二以上的多数同意。因此，英国在法官的任用上，司法独立连基本的“形式”也不具备。英国上议院高级法官Wilkinon在谈到司法独立与高级法院的经费管理时指出：大法官作为政府主管内阁大臣兼司法机构总管的特殊地位，虽然与任何

　　权力分立原则不相符合，却为法律系统向行政机构和议会转达其要求提供了既灵活又有效的手段。”事实上，英国的司法体系没有受到国际社会的批评和质疑，英国公众对法官和整个司法体系的信任并没有因此而降低。也就是说，即便不存在绝对的司法独立，英国仍旧是一个司法运转良好的国家。

　　美国：法官选举制和司法审查权成为司法独立的核心。与英国相比，美国虽然也属于普通法系，但是它却有着不同于英国的法院制度。美国的统治者通过对普通法上传统的“司法审查制度”的灵活应用，将司法权扩展为对立法的审查权和对宪法的解释权，使司法独立的制度形态达到了新的高度。美国的司法独立有两个方面最为重要：法官选举制和司法审查权。美国的州法院系统的法官是通过选举产生的，这其中的原因普遍认为是美国人对中央集权和专制权力的不安，美国宪法就表达了一种对权力没有制约的恐惧。美国追求司法独立实际上己经从浅层的排除干扰发展到了影响其他权力的地步。可以说，法官在美国社会中扮演着一种超乎寻常的角色，司法审查权使法官享有了一种凌驾于政府和议会之上的否决权，这在其他国家包括英国是无法想象的。严格来说，美国的司法独立己经不再是简单的独立。在美国，司法审查是十分重要的原则，司法机关通过运用司法审查执行宪法的原则，这就是说，美国的司法独立是“至上”的。

　　法国：普通司法与行政司法相分离，而且总统是司法独立的保障者。贯彻司法独立原则，重点在于保障司法机关及其人员独立行使职权。法国将普通司法权的管辖范围限制在行政法律关系以外，单独设立行政法院以审理行政案件。不过，无论普通司法还是行政司法均依照司法独立原则进行。所以，在司法独立的制度形态上，法国的模式接近于英国。法国各级法院的法官采取任命制，在法国设有最高司法委员会，它协助总统实行司法监督，最高司法委员会由总统任主席，司法部长任副主席。司法部长可以代替总统任主席。其他法官由司法部长任命，最高司法委员会依照法院组织法规定的条件就司法部长关于任命其他法官的建议案提出意见。法国宪法规定总统是司法独立的保障者，并且强调总统行使职权由国家司法委员会协助。在法国，法院不能抗衡政府，法院必须同行政机关保持相对的平衡和协调，这跟美国式的司法独立形成了鲜明的对比。从法国革命的传统来看，法院的地位始终没有政府高，人们对法院的尊重就根源于对国家权力的尊重。然而，这看似不太强势法院却有着司法的普遍公正和人民对司法的普遍信任，即便是在行政权力持续扩张的今天，法国仍旧是一个司法体系稳定运转、社会正义普遍的法治国家，这一特别的现象对于迷恋美国式三权分立和绝对化司法独立的论者来说，无疑是个很大的挑战。

　　三理论与现实的契合

　　首先，从司法理论的诞生和演变看，确保法官独立是司法独立的保障机制。司法独立作为现代法治的基本原则，充分揭示了国家权力运行的一般规律，司法独立不只与特定的经济和社会制度联系在一起，它更是由司法权的本质属性所决定的。司法权本质上是一种判断权，既然是判断就存在法官的主观因素，这必然要求法官独立。正如马克思所说：法律是普遍的。应当根据法律来确定的案件是单一的。要把单一的现象归结为普遍的现象就需要判断。判断还不是最后的肯定。要运用法律就需要法官。如果法律可以自动运用，那么法官也就是多余的了所以，作为司法判断，它有三个要素构成：(它以社会上既存的纠纷为对象;(2)由第三者即法官出面来解决纠纷;(3)判断的尺度是法律。作为判断者的法官要做出一项公正的判断，中立性是对他的首要要求：(1)与自身有关的人不应该是法官;(结果中不包含纠纷解决者的个人利益;(3)纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。他既不站在原告的立场，也不站在被告的立场，不依傍、不偏袒任何一方当事人。司法权作为一种判断权，它要求法官以法律为解决争议的是非标准，根据判断者本人对法律的理解来做出判断，因而他必须是独立的，不受另外的势力控制或影响。

　　为此，西方各国法官之任用制度大多采用任命制。法官一经任命，只要其行为正当就应继续任职，即法官的终身制。法官如果仅有一定的任期，不论如何任命或由谁任命，均将影响其独立的精神，法官将为谋求继续维持其地位，于执行职务时，对享有法官任命权的机关，难免有所阿附。汉密尔顿说，“坚定、一贯尊重宪法所授之权与人权，乃司法所必具的品质，绝非临时任命的司法人员所能具备。……法官的职务固定尚有从其本身应具备的条件出发而产生的理由。”长期以来，我们倡导的是司法的大众化，根本不把司法视为一种构造特殊的职业，法官不被视为需要专门技艺和才能的人员，在我国，法官的独立地位也没有得到足够的保障，这是需要改进的。

　　其次，借鉴国际司法模式，结合我国法律传统，构建司法权威。比较英美德法等国家的司法形态，我们可以看出，司法独立的具体形式在各国并不相同。英法等国根本不存在美国式的纯粹性司法独立，权力分配机制也并非如美国那样清晰和明确，司法权的地位也不如美国高，但是整个社会中对司法体系的信任却和美国社会区别不大。考察上述四国的司法独立体系，他们的共同特征是司法机关或者说法官在社会生活中享有较高的权威，人们都有着敬畏法官、尊重法院、信任司法体系的共同信仰。在英国，人们心目中的法官就是法律的化身，对他们有着父亲般的信任，社会对法官的信任达到了前所未有的高度。在法国等大陆法系的国家，司法虽然没有像美国的至上的地位，但是整个社会仍旧洋溢着对法官的尊崇和对司法体系的敬畏，这就是司法权威。司法权威是成熟法治国家共同的经验，带有很大的普遍性。司法独立只是构建

　　司法权威的一个手段，美国靠司法独立构筑了自己有权威的法治社会，德国和法国没有依靠绝对的司法独立依旧构筑了自己有权威的法治社会。不同的法律文化和传统都强调了司法权威的重要性，虽然获得权威的手段不同，但是司法体系的良性运转是一样的，这一切都归功于司法权威的树立，显然不是司法独立的功劳。所以，在我国，如果把司法独立当作口号来指导中国的司法改革是不切实际的，因为不经实证研宄照搬国外的思维模式在清末就被否定了。我们需要立足中国社会的法律实践，潜心研宄如何构筑中国的司法权威，这才是中国司法改革的核心命题。借鉴国际经验，我们认为，我们有必要充分吸收司法独立原则中蕴涵的合理性因素，加强法官和法院的相对自主和独立，同时，结合中国本土的法律实践，在立足中国传统的基础上批判地吸收带有普遍性的外国经验，筑建和谐的法律尊严与司法权威。

　　最后，从我国司法独立的实践考察司法独立的改革。现代市民社会的出现使得社会从政治中脱离出来，成为一个独立的领域，结束了“普天之下，莫非王土”的家国一体的状态。个人在获得独立自主的公民角色的同时，个人权利也从政治权力中独立出来。在其他个人和组织的侵害面前，个人不仅可以自卫，而且可以寻求国家权力的保护，甚至可以诉诸社会正义和人类理性，然而，国家权力总是有着不断扩张的冲动，且以侵蚀个人权利而实现。因此约束国家权力，就必须采取司法的权力和司法的救济，只有独立的司法才能解决市民社会与政治国家、个人权利与国家权力对抗所产生的两难悖论。中国对司法独立的追求经历了一个曲折的过程。最早进行司法独立实践的应该是清末的法律改革运动，那场试图挽救清朝廷的变法运动带着诸多的遗憾泡沫般迅速结束了，但是它开创了我国司法独立的先河。历经南京临时政府、北洋政府和国民政府，中国宪法中第一次明确了司法独立，也第一次把对司法独立的追求真正纳入了法律实践的轨道，这一过程直到1949年中华人民共和国的成立而结束。随着市民社会的发展，重提司法独立和司法改革的正当性是非常重要的。我们要看到发达国家司法独立经验的普实性，同时也不能忽视对中国传统文化和政治现实的清醒认识，考虑对社会接纳程度的尊重，只有考虑多方面的综合因素，我们才能构建符合现代社会主流意识的健康和谐的司法制度。