非洲司法制度的 本土化与外来化

　　从远古的埃及法、罗马法到近现代的西方法，从神秘的印度法、伊斯兰法到纵横世界的普通法、大陆法，几乎世界的各大法系都先后在非洲粉墨登场，并溶化于当今的非洲法之中;同时，人类最原始的习惯法与最先进的现代法至今仍在非洲并存。非洲的司法制度作为非洲法律制度的重要组成部分，可以使我们从中透视到非洲法治文明的进程和程度。由于受特殊历史条件的影响，殖民统治时期的压迫和歧视，促使非洲人去正确对待自己本土的司法制度并合理借鉴外来的司法制度，以増强民族自尊心和自信心，促进自身的法制现代化。

　　一、对非洲本土司法制度的历史考察

　　任何一个地区和国家的司法制度都不可能完全脱离长期形成的民族传统，非洲也不例外。众所周知，古埃及的司法无法从行政中分离出来而独立行使审判权，高级行政官员即是法官，掌管司法权，“法老”集祭司、立法、行政、司法、军事的最高权力于一身。其实，在非洲的血缘氏族时期，氏族长者、首领即是全氏族的权威，他们一般由氏族议事会推举产生，大多都是年长者，阅历丰富，熟悉本族的历史、法规和习俗，在族内外有较高声望，他们的主要职责是依照习惯法规和民意管理内部事务，调解氏族成员之间或不同氏族之间的纠纷。在氏族发展为部落，由血缘部落演变成地缘部落之后，部落内部出现了多层次的关系和矛盾，内部事务也不断増多和复杂化，为了协调部落内部各个氏族之间的种种关系和矛盾，协调因各个部落划定明确地域边界之后产生的毗邻部落之间的关系，于是就产生了部落酋长制度。酋长制度对非洲人的经济、政治和社会生活的方方面面都有很大的影响，且这种影响持续了相当长的时间，甚至持续到现在。®如南非还存在传统的酋长制度，因而土著人固有的习惯法也同时保留至今，并在农村广泛流行，一些黑人部族成员在婚姻、继承和监护等方面仍然遵循这些古老的习惯法。实施固有习惯法的法庭称为酋长法庭，一个受到委任的黑人酋长或其代理人可根据固有习惯法在其管辖区域内审理黑人之间的民事诉讼案件。当然，这种诉讼程序是非正规的。在刑事诉讼方面，除了法律特别规定的某些严重犯罪外，酋长法庭也有权审判并作出判决。

　　另外，尽管教会法和印度法在非洲也有一定影响，但是，在广大非洲地区，很多当地居民信仰伊斯兰教，在西北部非洲流行的一句格言是“习惯即规定”，那里在伊斯兰教得势后，有两种法院并存:一是适用伊斯兰教的“沙里亚”®法院，另则是适用地方习惯法的当地法院。@东非伊斯兰教统治区的情形亦大致如此，习惯法和伊斯兰法相互影响，逐渐发展成一种混合的法律制度。在西非国家，虽然习惯或习惯法具有重要的地位和作用，但它们与伊斯兰法各自独立发展，很少互相影响。伊斯兰的程序和证据法十分简单，民事案件和刑事案件的诉讼程序相同，通常采取控告式诉讼，审判时原告和被告都要出庭，对原告的陈述，被告供认，法庭便可定案，如被告否认，则令原告举证，如原告不举证，则令被告发誓澄清自己;如果被告拒不发誓，则作出有利于原告的判决，判决一般采取书面形式。尽管今天我们赞成要依靠证据定案，而在非洲，对于证人宣誓的有效性和使用习惯誓言的适当性，却是十分推崇的，宣誓作为断案的一种手段，其使用频率随地区不同而异。穆斯林法庭就遵从伊斯兰法，在一定情况下要求当事人庄严宣誓，而且这一点很关键。在异教徒地区也经常采用习惯上的宣誓断案。

　　古代非洲流行图腾崇拜，图腾禁忌约束着人们的行为，也使司法充满神秘色彩。如，中非一个奉青藤为图腾的部落，当发生有关土地、房舍以及杀伤、盗窃等较为重大的纠纷时，酋长就会召集双方当事人，摘来青藤叶子，让巫师念过咒语后请双方嚼吃。据说，心亏理屈的人吃了就会死掉临场怯食就等于认输。又如，在南非的巴罗朗部族里，如果发生纠纷，酋长难断曲直或断后一方不服，酋长就会拿出珍藏的图腾标志一铁锤，让双方对着铁锤发誓，然后理亏的一方据说就会受到图腾神灵的惩罚。®之所以如此，是因为“在部落中，占统治地位的思想不是理性，而是神明。对部落而言，神明裁判是公正的，而理性裁判却是不公正的。在部落审判中，无需说明理由，因为它是非理性的”。

　　概括说来，非洲传统的司法程序简明而又不讲究正规形式，诉讼手段没有技术上细则的障碍，证据规则的根本目的侧重于可接受性。审理案件的精神实质在于调解并恢复和睦的观念，对群体内部妨害治安的不法行为，法庭或公断人的职责，主要不在于了解事实，阐述法律条款并将其运用于有关事实，而是要求采取恢复和睦的方式进行纠正，因为在非洲人的观念中，除非处理公正，当事人满意，和睦是不会恢复的。非洲法律中存在超自然现象的作用，就诉讼程序而言，为揭示真相而普遍采用赌咒和神判的方式。这一切都表明，非洲传统的司法制度带有浓厚的行政专横性质和宗教色彩。

　　二、非洲本土司法制度与外来司法制度并存的局面

　　在殖民统治时期，欧洲的法律和司法体制移植到非洲不同的地区并强加于非洲人，对非洲固有的法律制度进行摧残或改造，对非洲习惯法法院和宗教法院进行种种限制和打击，但是最终没有完全取代非洲本土的司法制度，而是使非洲在这一时期存在二元或多元的司法体制和司法制度。比较典型的是当时的法属殖民地与英属殖民地。

　　自1818年法国侵入几内亚以来，酋长制作为完成殖民统治的辅助手段仍保留下来，非洲人只能在土著法院中主张自己的权利，尽管土著法院都是由非洲人做主审法官，行使‘习惯裁判权”，但人们仍称之为“不公正、盗窃，尤其是制造分裂的工具”。与这种法院相平行，存在着适用法国法的法院，但到这里伸张正义需以获得法国公民权利为条件。直到独立后，才废除酋长制和土著法院，消除了法院的二元体系，建立了法国式的现代司法制度。在殖民时期的达荷美(现称贝宁共和国)法国人的法院体系与土著人的法院体系并存，法国人的法院不仅有权裁判法国公民，而且有权裁判出生于欧洲的或己经同化的外国人。吉布提长期以来由酋长和显贵处理部落内部的纠纷，他们是习惯法的专家。法国入侵后，法国人对不合西方作法的习惯法进行了干预，进行了土著的宗教司法制度的改革，规定和扩大了伊斯兰法庭的作用，使当地人日益熟悉西方法的概念与实务，这里，法国式法院与沙里亚法院并存。®在喀麦隆，对于服从土著习俗的人，只能在土著法庭解决自己的争议，1921年才取消这种法庭。在法国占领期间，法国人仍将某些类型的案件留给区级酋长的法庭来审理，以图“通过实施一种比较人道的法律，使这些地区的土人在心目中产生对欧洲法官的信任，这样就可以在无需废除当地法律的情况下，逐步引导土人去寻求一种对他们更有实际保障的司法制度②埃及、阿尔及利亚、多哥、刚果、加蓬、马里、上沃尔特(现名为布基纳法索)等当时的法属殖民地的司法制度也有类似情形。英国在殖民统治时期，根据殖民者卢加德的理论，对其殖民地实行间接统治，即利用本地的酋长，借助于他们的智慧和统治的权力，通过他们进行工作，承认土著法院，允许土著人实行当地的习惯法和伊斯兰法，但对白人之间以及白人与土著人之间的纠纷适用另外的法律。®这意味着非洲原英属殖民地国家法与法院的二元体制。例如，肯尼亚在殖民时期实行二元制，对非洲人适用习惯法。1933年马拉维颁布的土著法庭条例仍允许总督设立土著法庭，由酋长们在这样的法庭内主持审判，英国人也无意消除马拉维的习惯法，与英国人带来的一些法律平行适用。英国人在1806年统治开普后，根据“被征服者的法律在征服者将其改变之前继续有效”的普通法原则，保留了荷兰一罗马法，但英国人又同时把自己的法律如法院的模式、陪审团制度、刑事诉讼法和证据法等也引入南非。殖民时期，英国对莱索托实行间接统治，赋予当地酋长们以很大的权力，包括司法权，但酋长法庭所做的决定往往是‘专横和贪婪的”，而这样的法庭在1938年达1300个之多，后来，英国人承认了间接统治的失败，进行了相应的司法改革，把酋长法庭的数目减少到100个，与此相应，削弱了习惯法的重要性，引进了南非的荷兰一罗马法。加纳、毛里求斯、赞比亚、冈比亚、尼日利亚等原英属殖民地的司法制度也大体表现为本土模式与英国模式并存的状态。

　　除此以外，德国、荷兰、比利时、意大利、西班牙、葡萄牙等国也曾占有非洲的一些地区，它们为了加强其殖民统治，也将其本国法制强行在殖民地推广，包括司法制度在内。总之，非洲殖民时代的司法制度多是二元制的或多元制的，外来司法制度与本土司法制度似乎各自独立存在。

　　三、非洲本土司法制度与外来司法制度的有机融合

　　非洲各国自民族独立以来，大多相继制订和颁布了各自的刑事诉讼法典、民事诉讼法典或民事商事诉讼法典但这并不表明其与西方司法制度的彻底决裂和根本革命，相反，无论是在立法体制上还是立法技术上都或多或少地借用了原宗主国的做法，采纳了大陆国家或英美国家的法院组织制度、法官制度、辩护制度、检察制度和诉讼制度，这是非洲人巧用西方司法制度并使其尽可能地本土化的结果，这有效地实现了外来司法制度与本土司法制度的有机融合。由于独立前宗主国长期推行本国法律的结果，西方资本主义司法制度或在这种制度影响下形成的司法制度一般来说在非洲广大地区逐渐占了主导地位，传统司法制度适用的范围不断缩小。各国独立后，继承了这份历史遗产，但是，经过独立前后的发展，许多非洲国家的司法制度又程度不同地受到相对法系的影响，并形成了自己的特点，己不能说它们是纯粹西方的东西了。为了促进本国经济的发展，以经济独立巩固政治独立，并逐步提高人民的生活水平，使本国能立于世界民族之林非洲国家在继承原宗主国司法制度历史遗产的基础上，坚持司法制度的现代化，除继续参照资本主义国家司法制度的原则外，一些非洲国家吸收了一些社会主义司法制度的原则。

　　在经过较长时间的实践后，大多数非洲国家逐渐认识到，脱离传统、割断历史最终还是不能使自己完全成为现代型的法制社会，引进和改造并举，才是它们走向现代化法制社会的正确道路。由于非洲国家法制模式的多元化，必然带来法律冲突问题，为了在一国之内实行法制的统一，非洲国家独立后一直致力于司法制度的一体化工作，®尽管这一工作任重而道远。I960年突尼斯颁布了民商诉讼程序法典，为了保障新法的实施，建立了完整的现代司法制度，废除了由教法官卡迪主持的传统伊斯兰法院。@几内亚独立后，也废除了酋长制和土著法院，消除了法院的二元体系，建立了法国式的现代司法制度。贝宁独立以后，土著司法渐渐与法国司法合流，完全取消了二元制的法院体系，建立了混合色彩的司法制度。1978年多哥的第35号法律结束了二元的法院体系，即现代法院和习惯法院并存的体制，现在普通法官有权在起咨询作用的陪审员的参与下审理习惯法领域的事项。在独立前，卢旺达存在习惯法院和现代法法院，1962年8月2日的法律把这两种法院的管辖权和权限统一起来。津巴布韦独立后，也取消了适用习惯法的部落法院和殖民地法院并存的二元制司法体制，建立了统一的法院体系，适用统一的津巴布韦法。当然，独立以后，仍有少数非洲国家的司法体系实行双重体制，即在继承原宗主国的欧洲式司法制度的同时，保留了本土的司法机关。如苏丹的法院体制独立后仍是三元的:沙里亚法院解决穆斯林之间的争议;习惯法法院解决地方种族共同体成员之间的争议;民事法院解决其他案件。®又如，1966年博茨瓦纳独立并颁布宪法，规定要维持作为保护国时期的法律体制。因此，现在博茨瓦纳的法院仍是二元制的，地方传统的司法体系得到完全的承认，国家法院只有在国家利益或当事人要求的情况下才干预前者的审判。®

　　非洲国家独立后的宪法一般都确定了司法独立的原则，这就使司法权从行政权中分离出来。在司法独立原则指导下，许多国家对传统的司法机构进行了改革，建立了现代司法组织。在穆斯林国家，传统的沙里亚法院大多数被撤销，即使有的予以保留，也进行了改革，使之适应现代社会生活的需要。非洲穆斯林各国的司法，“在体制上，由单一的卡迪法院发展为由多名审判官组成的按地域和审判权区分的三级法院。在职能上，沙里亚法院己不像从前那样重要，仅仅是国家设立的一种辅助性的民事审判机关，其司法权只限于同穆斯林私人身份有关的民事诉讼和宗教纠纷。而在那些己经撤销宗教法院或沙里亚法院己名存实亡的伊斯兰国家里，代之而起的则是全国统一的民事审判制度，宗教法院的权威仅留存在人们的记忆里”®。以民主化进程一直走在非洲国家前列的南非为例:新南非1996年宪法确立了司法独立原则和法律面前人人平等等原则。根据这些原则，南非的司法机关相应地进行了改革，新南非的司法制度摆脱了种族主义桎梏，开始步入健全发展的轨道，这对南非的法治建设起着促进和保障作用。尽管种族主义的政权与法律己不复存在，但种族主义意识形态的影响仍将在一定时期内存在，这将对司法民主原则的贯彻产生消极的影响和极大的干扰。由于大多数非洲国家司法制度的改革目前主要是在原则上做了规定，一些具体的规定和做法有待进一步完善和落实。加上发达国家与发展中国家之间的贫富差距依然巨大，大多数非洲国家生产力相对落后，广大黑人受教育的程度不及白人，尤其是训练有素的合格法律人才奇缺，以及传统领导人和固有习惯法的地位与影响将在非洲受到削弱而将出现新的矛盾等因素，非洲的司法制度要做到真正现代化，真正接近人民，并为人民所信赖，仍任重而道远。