沈阳：司法正义须有民众的参与和信任

　　底层社会的参与、抗议、监督、博弈和对司法程序的制衡，整个维权运动本身，对司法正义的形成具有不可代替的作用。

　　中国司法转型的方向越来越成为共识，然而具体到一些案例细节，依然议论纷纷。例如最近发生的几次大案，像药家鑫案、李昌奎案等，在司法过程中媒体和学界都有过广泛的争论。这些争论涉及到了一些重大的法学和政治学理论问题：程序正义与实质正义，司法民主化和司法专业化，公民个别正义与国家的普遍正义。在当前司法改革没有取得实质性进展的时代，这些争论焦点的学理性探讨，及其在司法正义框架下的基本共识的达成与否，对未来必然会有重大影响。

　　法律之治并非简单的法律人之治

　　在美国的辛普森案中，辛普森被指控于1994年犯下两宗谋杀罪，受害人为其前妻及其好友。洛杉矶县检方自信该案证据确凿，但是律师科克伦说服了陪审员。辛普森还是被陪审团判定为无罪。首先，辛普森邀请了大量的知名律师组成了律师辩护团为自己做无罪辩护。由于巨额的律师代理费，弱势群体(如穷人)却很难有能力邀请优秀的律师为自己辩护。也就是说，抗辩制制度引入中国，与西方国家本身—样，未必能促成司法公正。对此，中国政府也建立了法律援助制度。除了法律援助制度外，人们也期待一些公益律师(人们称之为“维权律师”)为自己维权。由于不是期待司法制度体系中的制度人，而是制度之外的自然人，因而总是显得相对悲壮而无奈。

　　其次，在英美这样的普通法系国家，是法律不专业的陪审团，而不是法律专业的法官来承担确定当事人是否有罪。法官的任务是维护法律的秩序，判定程序是否合乎规则，证据是否可以被法庭采纳，并在陪审团的决定的基础上判定如何给当事人进行量刑。这就是说，在普通法系国家，法官是中立的、消极的，法官本身也不是正义的标准。赋予陪审团这样的义务，乃是他们相信，司法正义必须在建立在习俗和传统之上，不能对抗一个民族和社会的常识、习俗，司法正义必须有民众的参与和信任，必须建立在民众的参与与制衡之中。西方人拒绝了这样的简单看法：法律之治，乃是法律人之治。

　　换而言之，司法正义不是简单的司法专业化，也不是简单的司法民主化，而是司法民主化与司法专业化的合一;司法正义不是用来对抗底层社会的政治参与的，而是必须吸纳底层社会的政治参与、维权和维权运动。援用辛普森案进行制度性分析，是有充分的学理考量的。司法民主化与司法专业化，作为实质正义与程序正义之冲突的对应框架，在英美这样的普通法系国家，乃是一个重大的制度性分工与兼顾。西方人形成了自己独特的一套理解模式。

　　然而，我们一定要承认，程序正义不是人类生活的全部，程序正义不是正义的唯一标准。在此之外的，还有实质正义。在大众意识看来，辛普森案就是实现了程序正义、却没有实现实质正义的一个典型案件。这样的案件意义在于，为了普遍的正义，由于人们承认“政府是必不可少的恶”这个基础政治命题，不得不首先立足于限制司法权(包括检察权)而牺牲个别的正义。个别正义的牺牲，绝非司法正义制度的可荣耀之处，而是人们为了坚持司法正义所必须面对的无奈和必须承担的代价，是基于功利考量“两害相权取其轻”的无奈选择。

　　司法要正视民意的压力

　　托克维尔在《论美国的民主》里指出，美国民主制度的良性运行，有赖于这个国家的三大因素，第一是得天独厚的地理环境，第二是独特的法制，第三是美国独特的民情与小共同体基础。托克维尔还指出，就重要性而言，地理没有法制重要，法律制度则没有民情与小共同体基础重要。换而言之，在托克维尔那里，当他欣赏美国人的“法学家精神”的时候，他坚定地认为，支撑美国的“法学家精神”的，乃是这个国家的公民社会基础。就是说，托克维尔既欣赏“司法专业化”，又高度评价了这个国家的“司法民主化”。如果说前者构成了程序正义的基础，后者则既保障了法学家队伍的公民社会来源，又形成了来自民意的对法律人的强大的参与、监督与博弈能力，整体上乃是对法律人共同体的支援、保守和祝福。

　　对此，著有《法律与革命》、《信仰与秩序》等诸多著作的法制史学家哈罗德·J.伯尔曼指出，“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会中的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于这两者的整合。”维权运动与司法正义能够联接起来，发展为相对自洽的实质正义，必须仰赖于小共同体内外的社会个体跨职业、跨地区、跨阶层的底层民众与各种精英的互动与博弈。

　　他认为，“在法律变成大学学科的很久以前，在专业的律师和法官出现很久以前，在各种法律体系变得系统化很久之前，就出现了上述做法”，“法律成了被改造的习惯，而不只是立法者的意志和理性。法律自下而上传播，而不仅仅是自上而下传播”，这样，“法律是习惯的一种派生物，一种根源于社会共同体的历史价值和规范的产物。”底层社会的参与、抗议、监督、博弈和对司法程序的制衡，整个维权运动本身，对司法正义的形成具有不可代替的作用。

　　以此基础性探讨为起点，我们深入分析当前一些影响深远的案子中各方的立场和视野。有法学家呼吁废除死刑。如果要废除死刑，为什么要从李昌奎案开始?大众表达的是弱势群体对社会不正(其焦点就是司法不公正)的抗议。这是今天中国的司法变革(包括司法改革)必须面对的实实在在的呼声。如果中国有机会进行司法改革，并且以掀起民众愤怒为前提，那么民众对这样的司法改革一定是持否定态度的。人们期待，能得到一次正义的机会就创造一次机会。因为普遍正义的不可得，人们珍惜当下的正义。如果我们承认具体情境中的人只能“两害相权取其轻”这个功利主义原则，那么民众抗议本身就是正义的，是公民利用微博这样的网络媒体行使集体正当防卫权，以此表达他们心目中对并不是司法正义的象征和载体的云南高院的非法审判的抗议，从而逼迫司法机关真正坚持依法治国。

　　倘若我们正视在今天普遍正义并不存在，为了捍卫个别正义，那么单个公民的维权、更多民众的集体维权，目的乃在于形成强大的民意压力，进而影响政府而对司法腐败和不公有所制衡的话，民众的这种做法就应该被认为是正义的。我们不能简单地出于对美国司法独立制度的理解，在中国就以“司法独立”之名来袒护法律人的不作为和胡乱作为。当然，民众的这种做法只能在具体的情景中被解释为正义，并非具有人们常说的“普世价值”意义上的绝对超越性，但也不能因此被否定在当下值得被尊重。

　　尤其需要指出的是，如果地方法院明显因为某种权力干预(或者金钱干预)而司法不公，激起了民众的广泛抗议，从而导致了国家权力中心的批示和干预，本身也是对司法公正的捍卫和促进。有了这种国家干预，司法机关会有实实在在的敬畏，从而在下一次的审判中知道何为民意不可违，从而对人权的落实有所思考与落实。有些法律人士会说，他是担心这种批示和干预成为常规。其实批示是中国的家常便饭，关键是民意更强大，公民社会要成长。

　　最近几年来伴随着国内土地财政政策的推行，中国各地出现了诸多野蛮拆迁事件，民众的应对方式，体现的也是“公民不服从”的权利。公民不服从的权利乃是自然法意义上的不可让渡的基础权利。如果个体的抗争无法成效，类似拆迁这种人权案件，在西方一定会引起其他公民的集体维权。他们会认为，对某一公民的侵权，意味着对所有公民权利的侵犯，因而，公民社会必须形成对政府和其他主体的权利侵害的集体正当防卫。由此，在一些大是大非的事件中，社会舆论基本上会倾向于保护弱者的权利。此时，法院也会排除干扰为社会公正背书。这样，个体维权完全不需要发展为集体抗议，从而以个别正义的落实来推进普遍正义的实现。

　　中国如何实现司法公正，这样一个取决于政治决断的事务，或者说是一个我们不能确切探讨的“未来式”话题。然而，我们能确定的是，法律人不是正义的唯一标准，更不是正义的单一寄托，司法的专业化、程序化和职业化，需要司法的民主化的参与和支持。可以这样说，以司法民主化来吸纳中国的底层意识和维权抗争，值得深入探讨。

　　作者：沈阳 来源：凤凰周刊 2011年34期