对司法解释关于“公共场所”“辱骂、恐吓”认

　　司法解释关于公共场所、辱骂、恐吓、的解释存有疑问，应对公共场所做限制解释，不包含网络空间的人身可进入性场所，与刑法体系相一致;侮辱、恐吓与追逐、拦截行为相并列应体现人身威胁性和同等的法益侵害性以及行为类型的相似性。

　　一、当前司法解释关于计算机网络犯罪之争议

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称解释)的出台引起了学术界颇多的争议。

　　(一)公共场所之认定

　　比对该司法解释和刑法规定，可以看到司法解释是把信息网络视为公共场所的，但这依据何在。两高较为正式的回答是这样的：“网络空间属于公共空间，网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分，随着信息技术的快速发展，信息网络与人们的现实生活已经融为一体，密不可分，维护社会公共秩序是全体网民的共同责任，一些不法分子利用信息网络恶意编造、散布虚假信息，起哄闹事，引发社会公共秩序严重混乱，现有现实的社会危害性，应以寻衅滋事罪追究刑事责任。”

　　但这一回答和解释并不能使人信服，笔者认为解释有降低入罪标准和类推解释之嫌。首先，解释将刑法规定的公共场所秩序表述为公共秩序，这是一种降低入罪门槛的表现，去掉一个概念的内涵无异于增加了这个概念的外延;其次，从立法沿革上来说，79年的网络发展并不发达，刑法对计算机犯罪的规制几乎为零，在当时的背景之下何谈将在网络上起哄闹事扰乱网络秩序的行为规制为犯罪，甚至是寻衅滋事罪;再次，寻衅滋事罪是刑法中三大口袋罪之一，向来为司法实践和理论界所诟病，主流的观点有缩小口袋，明确范围的共同声音，既然如此，缩小本罪的入罪犯罪，提高本罪的入罪门槛才符合主流观点;最后，寻衅滋事罪的公共场所，通常表现为物理的身体可进入性。如我国学者张明楷教授指出，“(1)《刑法》第293条第一款第(四)项在两处使用‘公共场所’概念，前者是指行为发生的场所，后者是指结果发生的场所(或范围)，二者显然具有同一性，更为重要的是，‘公共场所秩序’的范围明显窄于‘公共秩序’;造成公共秩序严重混乱的行为，并不当然符合‘造成公共场所秩序严重混乱’的构成要件;(2)‘网络空间’概念中的‘空间’与通常意义上的‘空间’并不是等同含义;(3)‘公共场所’，是公众(不特定人或者多数人)可以在其中活动的场地、处所，或者说，是公众可以自由出人的场所，这里的‘自由出人’并不是指言论的自由出人，而是指身体的自由出人;(4) 《刑法》第293条第一款第(四)项所规定的‘造成公共场所秩序严重混乱’显然是指一种物理秩序的混乱。”

　　(二)辱骂、恐吓之认定

　　根据解释第五条第一款规定，显然，司法解释想要把在网络上辱骂、恐吓他人，造成公共秩序混乱的行为认定为寻刑滋事罪。

　　这在笔者看来不妥之处有以下几个方面：首先，刑法寻衅滋事罪把辱骂和恐吓规定在追逐、拦截两个行为类型左右相并列，而追逐、拦截两个行为是不可能在网络空间实施的，如果把与之想并列的辱骂和恐吓行为规定的可以在网络空间实施，这有悖罪刑法定原则，是一种典型的类推解释;其次，追逐和拦截行为对人身自由所造成的法益侵害性与在网络上并不现实的甚至难以危及人身自由的辱骂和恐吓行为是难以相并列的;最后，辱骂和恐吓虽然可以由言语实施，而追逐和拦截通常表现为通过身体物理性地实施，但是通过网络实施的辱骂和恐吓行为，通常在法益侵害上很难与在被害人面前实施的辱骂和恐吓行为相提并论，这不并表现在对公民人身自由的侵害上，更重要的是对社会管理秩序的一种侵害，社会管理秩序与网络管理秩序也是难以并行的概念，同时网络具有虚拟性、随意性等特点，这在一定程度上当然有别于在现实公共场所的辱骂和恐吓。正如我国学者指出，“只有当场辱骂、恐吓他人的行为才会使他人的人身安全直接面临威胁，而当遇有被害人反抗的时候，更具有使暴力升级和扰乱公共秩序的危险，而非当场的辱骂、恐吓行为(如利用网络 、电话进行)，由于存在着物理空间的距离，不会给他人的人身安全造成直接威胁，也不具有使暴力直接升级的危险。”

　　二、当前司法解释关于计算机网络犯罪之完善建言

　　从体系解释上来说，《刑法》第130条，《刑法》第236条第三款第(三)项，《刑法》第291条规定，《刑法》第292条第一款第(三)项均有公共场所的规定，显然刑法条文中规定的公共场所只能解释为身体物理的可进入性，而不包含网络空间。与此之后，首先，要对辱骂、恐吓实施的空间作严格解释，最重要的是，要对辱骂、恐吓实施的方式做同类解释，辱骂、恐吓是规定在拦截、追逐行为左右的危害行为，所以行为性在实践中必须表现成与追逐、拦截法益侵害性同等的行为方式，司法工作人员应根据具体案件事实判断。但是通过网络设备实施辱骂、恐吓，传播在公共场所，笔者认为仍有寻衅滋事罪的可能。比如行为通过计算机设备播放视频，在通过音响设备传输到公共场所，又比如向被害人当面播放恐吓音频等。

　　另外，需要指出的是，“在实践中，某些网络言论即使达到了上述转发次数或者浏览次数，也未必给实体社会中的人造成“情节严重”的危害，例如，在某些论坛，转发帖子或者回复帖子便会获得一定的积分，有相当一部分人只是为了获得积分而对贴子进行盲目转发或者回复，实际上他们并不知晓帖子的具体内容，而这必然增加帖子的转发次数或者浏览次数，这时，转发次数或者浏览次数与诽谤言论的影响范围并不成正比 。”可见，绝对的数量规定作为客观入罪标准未必是科学之举，这正如绝对确定的法定刑所带来的弊端那样，完全磨灭了法官的自由裁量权和个案的公平正义。有鉴于此，笔者认为应确定一个相对确定的数量区间，比如500至3000。刑法中这样的规定数不胜数，比如种植罂粟500株至3000株的规定。

　　作者：黄相海 来源：青年与社会 2015年18期