论《公证法》的影响及公证制度的若干问题（上

　 2005年8月28日《中华人民共和国公证法》正式颁布并于2006年3月1日开始实施[1]。在众多获得全国人大及其常委会通过的法律中，客观地说，公证法并不是一部特别引人注意的法律，只是由于在此前发生过被称为“公证丑闻”的“西安宝马彩票事件”，人们才开始意识到出台一部基本公证法典对于规范存在如此严重问题的公证行业有多么重要。从某种意义看，“西安宝马事件”成为《公证法》得以通过颁布的“催生剂”。在《公证法》颁布之后，有关媒体和司法行政部门（作为国家公证主管部门）对于该法给予了相当大的希望，认为基于这部法律的颁布，我国的公证法律制度真正得到了完善，所有的公证活动都终于“有法可依”了。然而，在公证法刚刚颁布不久，有关“物权法”（草案）立法讨论的全民参与又使得公证问题再次进入人们的视野。作为一份具有相当权威和影响的法制专业性报刊——《法制日报》，通过连续性地报道法学专家和有关实际工作部门的观点，反复强调并阐明在“物权法”中设计公证制度是多么必要[2]。由此而引发的问题是，刚刚颁布的《公证法》为什么没有或者不能解决如此重要的问题，换言之，在《公证法》颁布并且在2006年3月1日正式实施后，我们是否还应当以及如何完善我国现行的公证法律体系和公证制度。
　 公证是一个涉及领域相对较小、从业人数相对较少的法律职业，但是，在《公证法》的制定过程中，人们仍然能够明显地感受到那些来自不同方面的利益追求和博弈。其中最引人注意的是：外国有关公证立法的不同经验在这一过程中成为持不同意见者说明各自观点的重要证据支持；传统公证机制的制度特征在这一过程中面临着国家法治实践技术性改变的影响，开始出现法律吸收方面来源选择的变化；来自不同行业和领域的人充分利用了他们控制或者拥有的舆论和权力机会，特别地表达其特殊的意见和要求，等等。当这种反映了不同意愿的法律实施后，对于现行公证制度及其实践的影响就会出现值得特别关注的效果。

　　一、我国公证制度的历史发展及公证功能的定位

　　完善某一法律体系的前提之一，是该法律体系确实存在尚不健全的地方，而这种不健全的原因既有可能是其历史发展过程中就已经存在的，是制度在创制的方式方法上出现了问题，同时也有可能是由于现实环境和背景发生了变化，使传统法律制度与其所调整的社会关系出现差异和不协调。如果不能从公证法律体系的历史发展中找到其不健全的情况及原因所在，则我们的“完善”就没有了依据。
　　我国现行公证制度初创于解放战争时期（1946-1949年），临近新中国成立时[3]，先后解放的哈尔滨、沈阳、天津、上海等城市，就根据城市居民特别是归国华侨、侨眷和外国侨民的需要，在法院里设立公证机构，开办涉及证明结婚、离婚、收养子女、委托书、公民间有关民事流转的契约文书的公证业务。建国初期，为了适应调整工商业，特别是调整公私关系的实际需要，保证私营企业遵守国家政策法律，切实履行合同义务，司法机关通过公证工作对国家机关、国营企业和私营企业订立的经济合同实行法律监督，各地还通过制定出台措施明确公证书的法律效力。1951年5月公布试行的《北京市人民法院公证暂行办法》，这实际上也就是对公证的证明力和执行力两种法律效力的确认。随着国家社会主义改造和建设的深入开展，我国公证业务也得到较快发展，至1954年底，全国已有119个市和177个县开办了公证工作；到1957年底，全国已有52个市设立了公证处，有553个市、县人民法院附设公证室，652个县人民法院由审判员兼办公证。同时，公证所担负的职能也更趋于国家公共权力特征，从一般证明、法律顾问作用上升到“公证机关应监督双方严守合同，保护国家财产，而与欺诈盗骗，违反法令的一切不法行为进行斗争。”[4]
　　受国内特殊社会环境的影响，同其他法治工作的命运一样，我国公证工作在1958-1976年间近20年的时间内处于削弱和停顿[5]。
　　随着国家经济建设与法治建设的双重需要，自1979年开始，各地在最高人民法院的领导下开始恢复公证工作，涉外公证业务迅速发展。司法部恢复建制以后，立即着手公证行业的规范化建设，在1980年1年时间里，先后就恢复国内公证业务、公证处的设置和管理等问题出台政策和措施。1982年国务院制定了新中国第一部公证行政法规——《中华人民共和国公证暂行条例》，之后，《民事诉讼法》、《继承法》等法律、法规和司法解释对公证的职能、业务领域、法律效力等相继做出了规定。1993年以后，司法部根据党的十四届三中全会关于建立社会主义市场经济体制决议的要求，着手启动公证体制改革。2000年7月国务院批准司法部《关于深化公证工作改革的方案》，进一步明确了公证改革的目标和任务。截至2004年，全国已建立了3142家公证处，行政体制的有1623家，事业单位的有1463家，合作制的38个，有近12000名公证员，公证从业人员将近2万人。其中2700多家公证处设在县（市、区）。执业公证员大专以上学历的占公证员总数的93.3%，并已开始从通过国家司法考试或律师资格考试的人员中选拔执业公证员[6]。
　　就公证业务领域而言，公证业务由恢复之初服务涉外工作为主转为国内和涉外并重，由服务民事领域为主向服务社会政治、经济、科技、文化生活各领域全面延伸拓展。公证工作积极维护社会稳定，为农村土地承包、国有企业改革、减轻农民负担、住房制度改革、清理不良贷款等提供法律服务和法律保障；为国家和地方重点建设项目（如三峡工程移民、城市改造房屋拆迁、高速公路、机场、桥梁等工程）招标投标提供法律服务和法律保障；为社会弱势群体、社区居民和老年人等特殊群体提供法律帮助，维护广大人民群众的合法权益。近些年来，全国每年办理公证均达到1000多万件，公证事项的种类已达到200多种，涉外公证每年办理290多万件，发往100多个国家和地区使用。
　　上述数据反映了我国目前公证制度的一个现实图景，但这种量的变化并没有改变公证制度发展初期为公证自身功能所确定的位置。国务院颁布的《公证暂行条例》只不过是首次用国家行政法规的形式确定了有关公证功能和价值的定位。这主要表现为三个方面：一是坚持公证事项的真实性和合法性；二是确认公证书具有为法律所认可的两种效力；三是中国公证机关代表国家统一行使公证职能。《公证暂行条例》第3条规定：“公证处是国家公证机关”。这就从一定意义确认了公证属于国家公共职能的一个部分，公证处属于国家机关，而公证人员就是国家工作人员，即所谓特殊的公务员。而之所以这样规定，按照主管公证的国家司法行政机关的理解，“它有利于提高公证机关的责任感和权威性，还有利于公证机关同审判、调解、仲裁等与公证工作有密切联系的部门的配合和制约，以利于加强社会主义法制。”{1}379公共职能与公共机构、公务人员的紧密结合成为我国公证行业贯彻终始的重要特征。
　　鉴于建国初期法制工作的特殊背景和要求，对于公证制度创立时是如何考虑国外的、历史的经验和技术已难以寻找到有意义的材料，但公证制度设计者基于当时对社会主义公有制和公共权力的理解所确定的公证制度的功能定位却与大陆法系公证制度具有高度的趋同性[7]：即公证都是一种公权力的体现；公证人都由国家任免，是特殊的公务员；公证文书具有法律规定的证明力和执行力；公证具有保障法律安全和承担法律顾问的作用。始于20世纪80年代的公证制度建设和改革开始有意识地学习国外的经验，有关公证机构的系统化、规范化和公证人员专业化和职业化要求更使得我国现行公证体制已经在制度细节方面具有大陆法系公证制度的外部特征。但是，两者的区别仍然是明显的。在大陆法系公证制度体系中，作为特殊公务员的公证人是在自由职业的框架下履行公权力职能，在执业方面是独立的法律第三人，不隶属于任何机关、团体、企业事业单位，独立办证、自主管理，也不拿国家工资，自负盈亏，自担责任。而我国公证制度的公共职能与公务人员的结合却是异常紧密，不仅要求公证机构应当属于国家机关，公证员是国家工作人员，而且还要以国家地方财政拨付公证机构运行成本和公证人员工资报酬的方式来强调这种公共职能的公权力特征。尽管随着国家行政体制改革和职能转变，国务院开始推行了公证体系的改革工作，但上述“三公”（公权力与公共机构、公务人员）紧密结合模式仍然在现实中产生着巨大的影响：全国目前有51%以上的公证机构仍然属于国家行政机构性质。
　　有关公证职能的定位和目前进行的公证改革实际上隐含了这样的矛盾：早期公证功能的确定是基于人们对社会主义公有制和国家公共权力的传统理解，“三公”结合模式既反映人们对国家权力运行方式的看法，同时也是意识形态的要求，即公共权力不可能通过非公共机构、非公务人员行使。而随着市场经济发展和政治体制的改革，公共权力的委托行使方式的出现以及某些社会服务职能从公共权力体系中的剥离，使得传统公证功能定位面临两种挑战：一是在维持公共权力特征不变的情况下，公证机构和公证员的公务身份是否存在维持传统的必要；二是作为一种公共服务，各种公证是否还需要确定为公共权力职能的体现。由公证管理机构和公证行业主导和推动的公证改革的本意是想在坚持公证公共权力性质的同时部分地改革公证机构和公证员的公务特征，目的在于使公证职能和作用获得加强的同时让公证机构具备更大的自主性，但这种一厢情愿的改革预设无法回避来自系统外的那些改革的压力：如果坚持公证的公共权力性质，则在市场经济环境中应当尽量减少公证对私权利行使的干扰，公证应当从一些传统的领域中退出；如果公证不再具有公共权力特征，则我们就应当走出法定公证的领域，完全让当事人自愿选择。两种力量同时在公证立法过程中表达自己的意愿并且影响法律内容的确定。在这样的背景中，注定目前的公证改革以及公证立法会出现制度设计上的矛盾甚至混乱。

　　二、我国公证法律体系的现有框架及《公证法》实施的影响

　　“一国的公证立法往往分为两部分，一部分是公证法典或公证人法，这是公证机构的组织法和公证程序法；另一部分是民法典、公司法、民事诉讼法、证据法中关于公证之运用的各项规定，这些是公证机构的活动法，这两部分内容综合起来才构成一个国家的完整的公证法制，任何部分的残缺都将造成公证制度的‘跛脚’状态”{2}61。但这种通常的状况并不能完全排除人们设计所谓统一公证法典的理想：通过制定一部“公证法”将所有的公证问题都纳入其中，既规定公证组织和公证程序，又规定公证事项和公证效力。而目前所颁布的《公证法》实际上就在一定程度反映了这样的立法思路。
　　就我国现行公证法律体系而言，在《公证法》颁布以前，应当说已经形成以《公证暂行条例》为中心，以《继承法》、《合同法》、《担保法》等法律为基础，以法规、规章为补充的框架建构。其中，《公证暂行条例》和《公证程序规则》主要承担着我国公证制度的组织程序法作用，而《继承法》等实体法中有关公证事项的规定则构成公证制度的实体法律基础。换言之，公证体制如何建立、公证程序如何运行主要适用《公证暂行条例》和《公证程序规则》，而何种法律事实可以或者应当纳入公证调整范围则决定于《继承法》等实体法的规定。但是，由于“公证立法往往分为两部分法”的通常做法和追求统一公证法典思想的同时影响，使得我国现行公证法体系出现这样的特点：一是公证组织、程序规则与有关公证事项、效力规定有时在同一法律或者法规中出现[8]；二是地方性法规甚至规章也具有设置法定公证事项的权力。
　　上述特点在《公证法》颁布后就出现改变，其中主要体现在两个方面：一是《公证法》明确排除了通过地方性立法设计公证事项的可能性，《公证法》第11条明确规定，“法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。”因此，全国22个省（自治区、直辖市）所颁布的涉及公证事项的地方性法规、规章在2006年3月1日之后就失去了效力，这在很大程度上否定了通过地方立法完善公证法律基础的传统做法；二是随着在我国具体法治实践中普通法系法律技术影响的进一步扩大，我国传统的拉丁公证体制受到挑战，在一些已经通过或正在审议的重要的民商事法律文本中，作为拉丁公证制度特点和要求的法定公证制度基本上没有得到体现[9]。上述两者结合的结果就产生出公证制度至少在法律表达上出现“失衡”。
　　如果说目前由公证主管机关和公证行业推动的公证体制改革的目的就是要解决现行公证制度中那种“公权力与公务人员”密不可分的意识形态或者制度设计的话，那问题相对容易解决：在维持现行公证性质和功能不改变的前提下，就个别、局部的细节问题，完全可以模仿法国、德国等大陆法系公证制度国家的成熟经验，而近几年有关公证机构事业法人化，甚至推行合作制公证机构都是一种大胆尝试。但这种改革主要是由公证行业内部启动并推而广之的，而纯粹的大陆法系公证制度在我国某些地方的试验获得的是非常不理想的结果[10]。当公证行业试图通过完善现行类似的大陆法系公证制度来解决诸如“西安宝马彩票”事件等使公证蒙羞的问题时，一种来自公证行业外部的、随着市场经济日渐发展而且更具说服力的观点愈来愈强烈：我国当前是否还要坚持大陆法系公证制度，是否还需要让公权力如此细致地干扰私权行使和意思自治。换言之，一种更换公证制度模式的要求被凸现出来，而前述《物权法》立法过程中所反映的状况就是一个明显的信号。
　　在大陆法系各国，设置和完善公证制度的根本目的，均旨在保障民法“私权自治”原则的基础上，实现国家预防经济纠纷的目的和避免可能发生的社会矛盾，维护经济活动的正常秩序和社会的和谐、稳定。国家为了达到既对重大经济与公民的重要法律行为进行必要干预的目的，同时又尽可能地避免直接干预带来的负面影响，通过设置公证制度，赋予公证机构（公证人）代表国家行使证明的职能，明确规定某些重大经济活动和公民的重要法律行为“必须经过公证”，并且规定了公证书在诉讼中的证据效力和强制执行力。通过对公证事项的实体合法性与真实性证明，最大限度地预防纠纷的发生。可以看出，大陆法系国家的公证制度是一种“准司法制度”，公证机构（公证人）一方面代表公权力，作为一个客观、公正、与客户无利害关系的证人，对公司或公民之间的契约关系作证；另一方面又作为掌握法律知识的专业人员，向客户双方提供各种咨询意见和法律建议，以预防可能发生的纠纷，维护和实现客户的最大利益。因此，公证制度的设置与实施，既满足了国家追求和谐的经济发展与社会稳定所需要的效率和法律安全，又为众多经济主体和公民提供了高质量、公正的法律服务。这与普通法系国家的公证制度形成鲜明的对比。在英美法系国家的公证制度中，由于在制度和理念上奉行彻底的“私权自治”原则，政府普遍在经济上实行“自由主义”和“不干预政策”，因而在公证制度的功能设置上，实行完全不同于大陆法系国家对经济的“适度干预”政策。为此，英美法系国家公证制度的功能侧重于“形式证明”——即证明当事人在公证人面前签署文件的行为属实；由于法律明文规定了较低的公证收费，故公证人不可能以此为谋生的职业，因而也不可能成为专职公证人，通常都是兼职担任公证人。公证人由社会信誉良好的律师兼任；亦可由18岁以上、品德良好、但毫无法律背景的公民担任；还可由法律规定某些官员，如治安法官、领事、军官和各级法院的官员执行公证人任务。英美法系国家大多实行“自愿公证”原则，法律很少规定“必须或者应当公证”的内容；公证没有强制执行力；由于公证人不对公证事项具体内容的真实性负责，加之法庭审判中当事人和证人通常必须当庭作证、质证，因而公证文书在法庭上不具有法定证据效力（除法律对极少数情况特别规定外，书面证据在法庭上没有证明效力）。公证人主持宣誓仪式，由当事人对公证事项的具体内容“宣誓”保证其真实性，作虚假“宣誓”的当事人自行承担法律责任[11]。可见，在英美法系国家的制度设计中，只赋予公证制度证明“形式真实”的功能，不期望公证制度对经济活动与公民社会生活发挥“适度干预”和预防纠纷的功能，而对实际发生的纠纷则寄望于“事后救济”——即通过诉讼程序解决。

　　上述比较分析可以看出，我国《公证法》的制定仍然可以被视为由公证管理机构和公证行业主导的、试图在大陆法系公证制度框架下改革或调整我国现行公证制度的一种努力。这与那种来自公证行业外部的希望改变现有公证模式的意图存在明显差异。这种差异实质上体现了对公证制度功能和价值的不同理解，而这种不同理解在相关立法中的各自表述就导致了我国公证法律制度出现严重的不对称状况：一方面是作为公证机构的组织法和公证程序法律制度随着《公证法》的颁布实施得到了空前的加强，形成以《公证法》为基础，包括行政法规、地方性法规、行政规章、地方规章以及公证协会行业规范这样一个相对系统、完备的公证组织和程序法律体系；另一方面则随着《公证法》的颁布实施以及“物权法”的制定，使得原来在《继承法》、《合同法》以及《担保法》等法律中有关公证问题的规定的继续存在充满风险；而原先通过地方性法规、规章所规定的，涉及房屋拆迁、继承、股票转让、彩票开奖等公证事项则面临着完全丧失效力的问题[12]。作为具有拉丁公证法体系特征的我国公证法律体系，民法典及相关法律中有关公证的规定，确定了公证在功能上所具有的证据制度、权利证明制度或法律行为形式制度的法律意义，这些规定“成为单行的公证法的基础，形成公证制度的‘根’在公证法之外的状况”。而现行法律设计的安排已经使构成一个国家完整的公证法制的两个部分出现了不平衡：即公证组织和程序法的加强和有关公证事项与效力规范的逐步削弱，一种所谓的公证制度“跛脚”状态无可避免地出现在人们眼前[13]。在失去了大量的公证事项范围并且法律效力逐步削弱之后，“公证法”将成为没有流水的干涸的河道。从这层意义说，《公证法》的出现仅仅意味着公证机构组织和程序法制度在法律基础和效力层次方面的加强，《公证法》的颁布实施并不意味着国家公证法律制度的整体健全和完善。由于国家法治建设在技术层面和理性方面的向英美普通法制度的趋近，以及由于公证机构实践中出现的种种问题，使得公证本身不能承受法律所赋予的“神圣化”职能。因此，有关公证事项（特别是法定公证）和效力的法律的大幅度削弱已成为《公证法》颁布实施后产生的一个相伴现象。如果就我国原有的近似乎拉丁公证法系制度而言，我们实际上无法就《公证法》的颁布实施对现行公证法制度的影响做出好或者坏的论判[14]。
　当然，对于在公证制度中出现两方面法律规定的不对称现象本身并不能简单做出好坏的判断。对于极为有限的公证事项设置更加严格的组织和程序保障也具有一定合理性，同时，尽量缩小公证事项范围也可能本身就是符合国家法治建设的总体需要的，问题在于，我们这种对现行公证体制的改革是否真的科学和合理。换言之，传统公证所担负的功能丧失之后，原来设定公证的原因是否全部消失，或者是否已有更趋合理的法律制度完全可以替代公证制度在这些领域的存在。

注释:
[1]十届人大常委会正式通过《公证法》，结束了一场长达十余年的立法进程。但在众多的立法活动中，人们对于《公证法》的关注来源于那个导致公众对公证的信任危机的“西安宝马事件”。当然，一些荒谬的公证事项（处女公证，撬锁公证）也是这种信用危机的制造者。详见中国宁波网2004年12月3日，[2]《法制日报》早在2004年就开始关注物权法的制定并以专家讨论意见形式刊发了“物权立法中应引入法定公证”，表明了明确的导向。在《物权法》（草案）公布后不久又相继刊登了“物权立法引入公证制度”（作者孙春英，2005年8月5日）、“物权流转需要公证制度”（作者杨荣馨，2005年8月9日）等系列文章。这种关注的热情也同样值得关注。人们可以从中分析，为什么媒体会关注这样的事件，而特别的媒体会有如此特别的关注。
[3]1950年下半年，南昌市和上海市人民法院率先开办了公私合同公证业务。为稳定国家金融秩序，最高人民法院和中央司法部于1951年4月10日发布了《关于保护国家银行债权的通报》，指明“在证明契约时，载明强制执行条款，嗣后如一方当事人违约，对方当事人即可请求法院依照契约执行。”《当代中国的司法行政工作》，当代中国出版社，1995年9月出版。
[4]1953年中央司法部《关于建立与加强公证工作的意见》。而1955年4月9日最高人民法院董必武院长在中共全国代表会议所作的《司法工作必须为经济建设服务》却从另一方面中肯地明确了公证的实际功能，即“为那些合同公证，合同才少出毛病以至于不出毛病”。同上注第372页。
[5]1958年初，各地掀起一股公证处下马风，致使公证处所剩无几，留存的不多的公证机构基本上处于自流状态。“但是，尽管如此，在那十七八年过程里，也有一批司法干部和公证人员自觉地维护了国家和人民的利益，不断地与错误倾向作斗争，坚持工作，照常办证，出具了一些公文书，为人民排忧解难，保护了当事人的合法权益。”撰写于1984年，出版于1995年的《当代中国的司法行政工作》对这一时期的公证做出如此的描述，这不仅凸显了公证的国家公共职能的保障特征，同时也产生了一个至少在历史学意义上值得关注的问题：当时那种类似地下活动式的公证是如何进行的。同上注第375页。
[6]数据统计详见司法部法制司《法制调研参考信息》2004年7月20日第6期。就在通过司法考试和取得律师资格人员中选拔公证员问题而言，在《公证法》颁布以前并没有法律的明确规定，选拔工作在很大程度上是公证主管机关通过自由裁量方式进行的。现行《公证法》在确定通过司法考试选拔公证员的途径的同时，还规定特定人群可以通过考核方式进入公证员队伍。详见《公证法》第19条。
[7]大陆法系公证制度又称为拉丁公证制度，源于古罗马，已有两千多年历史。主要实行于欧洲大陆、拉丁美洲、东亚和东南亚、加拿大的魁北克等地，以法国、意大利、德国、西班牙公证制度最具代表性。2003年3月，大陆法系的国际公证组织——国际拉丁公证联盟正式接纳中国公证员协会为其会员。
[8]见国务院《公证暂行条例》，1982年4月13日公布。在其30条的篇幅中，设立专章“公证处的业务”，规定了十四项具体的公证事项。
[9]徐国栋：“公证制度与民法典”，《中国司法》2005年第7期。在2007年3月全国人大通过的《物权法》中，长达286条的篇幅没有任何有关公证问题的内容，甚至找不到公证一词。
[10]目前我国共有38家合作制公证机构集中在深圳、上海以及江苏等东部发达地区。有些公证处在改制成合作制后出现公证错假证案件大量增加，公证质量明显下降的情况。其中，深圳第一家合作制公证处由于重大问题而被解散。
[11]笔者于2007年5月率团赴香港委托公证人协会进行考察。在与由香港律师出任的公证人交流过程中，有两个问题在理解上出现极大的背景差异。一是香港同行不能理解内地公证为什么要或者能够承担如此广泛的赔偿责任；二是我们不能理解香港公证往往只需证明当事人签字的真实性，至于当事人提供有关证明材料的真实性竟然可以不过问。香港公证人相信因为法律的作用当事人不会提供假的材料，而我们在实践中却遇到过政府部门提供假证的情况。
[12]如《继承法》第20条规定经公证的遗嘱具有特殊的法律效力，《合同法》第186条、第188条规定经公证的赠与合同具有特殊的法律效力，《担保法》第43条则赋予公证机构办理部分抵押物登记事务的职能。
[13]在梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》中，1924条仅有9条涉及公证，占全部条文的0.468%；在王利明教授主编的《中国民法典草案建议稿及其说明》中，2056条里仅有5条涉及公证，占条文总数的0.243%；在徐国栋教授自己长达5333条的《绿色民法典草案》中，涉及公证的条款也仅为56条，占1.05%。详见徐国栋“公证制度与民法典”，《中国司法》2005年第7期。
[14]徐国栋教授认为公证立法这种状况的形成，很大程度上是立法者长期以来想要通过一部统一的公证法典规定全部公证事务的意愿造成的。这一方面使不适宜在公证组织和程序法律规定的公证效力问题被规定在其中，而应当在民法、物权法、合同法、专利法等法律中规定的公证制度事项却又远远没有达到应有的立法水平，造成“相当于民法典的单行法中关于公证的规定非常萎缩”。《中国司法》2005年第7期。