浅关于《反不正当竞争法》 修订

论 文 摘 要

1993年颁布实施的《反不正当竞争法》对维护社会主义市场经济秩序，鼓励和保护公平竞争、禁止不正当竞争，保障经营者的合法权益起到了重要作用。但该法出台于1992年，当时正值我国经济体制转轨时期，国家刚刚提出建立社会主义市场经济体制的目标、模式，社会主义市场经济的许多问题还没有展露。法律规范存在着概念表达不准确，内涵、外延不周密，操作难度大；法律责任不完善；执法主体与单项立法规定不统一、不协调等问题，甚至出现相关法律竞合、冲突等现象。现行《反不正当竞争法》前瞻性和预见性不强，行政强制措施力度和职权配置不到位、执法强制手段单一，不能有效规范市场上出现的新型不正当竞争行为，不能适应我国经济社会发生的变化，也不能完全适应全面保障公平竞争秩序的需要。近几年来我国经济快速发展，政府对市场调控能力加强，法律体系也不断完善，国家立法部门对有关法律进行了修订。为使《反不正当竞争法》与相关法律之间的衔接，修订《反不正当竞争法》是不断完善法律体系的必然要求，也是我国社会主义市场经济体制发展的需要。修订后的《反不正当竞争法》应解决法律竞合、法律肢解的问题；对“不正当竞争”行为要规定准确的定义，扩大行为主体范围；完善法律制度；增加可操作性；强化执法手段，赋予执法机关查封、扣押等行政措施。

主题词：不正当竞争 经济 法律 监督

“竞争法是由国家制定或者认可，维护市场经济秩序，调整经营者之间竞争关系及相关的市场竞争管理关系的法律规范总和。”①我国在建立和完善社会主义市场经济体制过程中，为维护社会主义市场经济秩序，鼓励和保护公平竞争，禁止不正当竞争行为，保障经营者的合法权益，于1993年颁布实施了《中华人民共和国反不正当竞争法》，该法实施以来，对于维护市场公平竞争秩序，保证社会利益，起到了重要作用。十年来，我国经济社会发生了深刻变化，出现了很多新情况、新问题，现行的《反不正当竞争法》已不能完全适应全面保障公平竞争秩序的需要，在执法实践中也存在着许多不足和漏洞。

一、现行《反不正当竞争法》存在的问题及漏洞

1、概念表达不准确，内涵、外延不周密，执行操作难度大。《反不正当竞争法》对不正当竞争行为概念的表述、行为主体(即经营者)的界定、禁止性行为的规定，都存在内容局限、操作性差的特点。具体说有以下几个方面：(1)“不正当竞争”这一概念的定义过于简单，内容涵盖不完整，仅限于该法列举的11类、14种行为。违反本法规定的行为，没有揭示出不正当竞争行为的本质特征，给实际执法工作中，不正当竞争行为的界定带来了一定难度。而实践中出现的许多扰乱市场竞争秩序行为，具有不正当竞争性，但又不属于《反不正当竞争法》列举的11类行为，《反不正当竞争法》则无法规范。不正当竞争的本质特征体现在两个方面，一是为了竞争目的；二是行为违反了自愿、平等、公平、诚实、信用原则和公认的商业道德。因此，从某种意义上说，竞争法与民法的立法宗旨如出一辙，是民法通则的特别法，只不过竞争法是国家对经济生活进行宏观调控和干预，是公权利和国家干预原则的体现，属于公法范畴。而民法通则属于私法范畴，体现国家对私权利的保护。(2)行为主体的界定存在严重缺陷。《竞争法》明确指出该法违法行为主体是“经营者”，同时对经营者的概念进行了明确表述，“经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人，其它组织和个人。”这种表述的缺陷在于：一是所指违法行为主体与所列违法行为存在矛盾，如《反不正当竞争法》第七条明确地指出违法行为主体是政府及其所属部门；二是现实生活中参与竞争和对竞争秩序产生影响的行为主体很多，不仅仅指经营者，该法表述显有不周；(3)对于该法的一些原则，概念表述含糊，不易操作。例如对“知名商品”、“特有”、“近似”、“误认”等法律概念的定义过于简单，造成执法实践中对上述行为认定，争议较大、定性较难。又如“低于成本”、“质次价高”等概念的内涵外延不明晰，表述不明确、实践中操作性差。众所周知，企业信誉等无形资产的价值往住比企业商品等有形资产更重要，对无形资产的误导、虚假宣传，其后果更为严重，影响更为恶劣。而该法对“商品质量”以外的企业信誉、能力、交易、条件等作虚假宣传的，以及对商品有关信息应告知而不告知等引人误解的虚假宣传行为不能包括在该法调整范畴之中，明显存在漏洞。

2、行政强制措施力度和职权配置不到位，执法强制手段单一。《反不正当竞争法》规定，监督检查机关的监督检查权利包括询问权、查询复制权和责令权。而必要的行政强制措施明显乏力，使行政执法机关在有效实施监督检查、获取有效证据、执行行政处罚等方面“心有余力而不足”，其执法效力受到严重影响。这样职权配置的严重缺失的现象，就好比“给枪不给子弹”，只能吓唬，不能动真格的。由于《反不正当竞争法》没有赋予行政执法机关查封、扣押等实践证明行之有效的措施，对违法行为人转移违法物品、银行存款等行为监督检查机关常常会出现束手无策的现象，违法行为人可以轻而易举地逃避法律制裁，对行政执法极为不利。此外，执法机关的取证手段也比较软弱乏力，对拒不作证的行为没有行之有效的制裁办法，证人往往没有法律制裁的威慑而拒不作证，使工商机关查处案件的难度增大。行为人擅自转移、隐匿或者销毁与不正当竞争有关的财物，使证据灭失时，如何认定案件事实，法律没有规定，行为人除承担转移财物的行政处罚外，对其不正当竞争的违法行为无法追究责任。

3、法律责任制度不完善，无法有效遏制不正当竞争。（1）缺少承担相关行政责任的规定。《反不正当竞争法》对低价倾销行为、搭售行为、商业诋毁行为虽然作了禁止性规定，却没有设定行为人应承担的行政责任，给经营者从事不正当竞争活动以可乘之机。同时，对行为人、利害关系人及证明人拒绝履行法律规定的提供资料或者情况的义务，法律也没有设定其应当承担的行政责任；（2）行政处罚计罚标准、依据不科学。《反不正当竞争法》规定的行政处罚计罚标准有两种：一种是以违法所得为计算基数，另一种是规定了上下限定额处罚。从严格意义上说，对于罚款基数以违法所得计算，起不到罚款的惩戒作用。一方面原因是没收违法所得并非处罚，另一方面的原因是，是否存在违法所得不是违法的必要条件。从当前立法趋势看，许多法律都已改变了以非法所得作为计罚依据的做法。如《产品质量法》、新修订的《商标法》均按非法经营额或生产、销售的产品货值金额计算罚款数额，新《刑法》也采取以销售金额为基数计算罚款的方法。此外，计算违法所得也存在着许多技术上的困难，增加了办案成本和难度。对没有或违法所得难以查实的行为，处罚更加困难。比如，行为人在案发时尚无违法所得或因帐目混乱、行为人不合作等原因，查不出违法所得，就很难做出相应处罚。《反不正当竞争法》中定额处罚的上下限也不太科学，上限太低，难以“罚当其罪”，例如有些经营者通过不正当有奖销售获得的利润远远高于对其行政处罚的10万元最高限罚款，使法律惩戒力难以发挥，达不到应有的立法效果。

4、现行《反不正当竞争法》前瞻性和预见性不强，不能有效规范市场上出现的新型不正当竞争行为。现行《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的规定采取了列举式的立法体制。该法第二章只列举了11类不正当竞争行为，没有规定概括性条款，这样就使一些新出现的不正当竞争行为无法纳入法律的调整范围，极大地限制了该法维护市场竞争秩序的能力。根据市场调查笔者认为，该法第二章难以涵盖的新型不正当竞争行为主要包括：“恶意利用专利，仿冒知名商品特有的包装、装潢，以专利权对抗包装、装潢的在先使用权；仿冒知名商品特有的外观结构形状；擅自使用他人企业标志、图形、文字代号，造成对商品来源产生混淆；利用商标、企业名称中的字号从事不正当竞争，欺骗、误导消费者；利用有奖活动从事不正当竞争(如，报纸从事有奖活动中大奖，附赠式有奖销售赠送价值高昂的商品，以购物卡、购物券、债券、股票等有价凭证和有价证券为奖品进行附赠，销售商品中夹带现金作为奖品等)；以对比言行形式，诋毁竞争对手(如“不能上网商务怎能通”)；用不正当手段阻碍他人之间的交易，抢占客户行为；企业名称中的字号、商标与域名的冲突问题；强买强卖行为；交易条件、交易方式的欺诈行为等。虽然，这些问题有的已在《专利法实施细则》等法律法规中已得到基本解决，但在《反不正当竞争法》中没有明确，削弱了《反不正当竞争法》的权威。

5、现行《反不正当竞争法》规定的行政执法主体与其他单项立法的规定不统一不协调，甚至存在冲突现象。《反不正当竞争法》明确的行政主体是：“县级以上人民政府工商行政管理部门”、“法律、行政法规规定的其他部门”。由于《反不正当竞争法》与《商业银行法》、《建筑法》、《价格法》等相关法律竟合的现象比较严重，造成执法主体不清、职责不明。例如，《商业银行法》规定商业银行由中国人民银行监督检查；《建筑法》规定发包单位、承包单位及其工作人员用不正当竞争手段承揽工程的，由国务院建设行政主管部门统一监督管理；《价格法》规定低价倾销等不正当竞争由政府主管部门监督检查；2000年颁布实施的《电信条例》对电信行业的各类不正当竞争行为，包括强制交易行为、虚假宣传行为、交叉补贴行为等都作了比较完善的规定，并规定这些不正当竞争行为由国务院信息产业部门和省级电信部门管辖。从实践情况看，由行业主管部门对本行业包括不正当竞争行为在内的违法经营行为实施公正监管是不现实的，也就出现了电信行业格式合同中的“霸王条款”。《招标投标法》规定招投标的业务主管部门和项目审批部门对招标、投标行为监督管理等等。这些单项立法蚕食、肢解《反不正当竞争法》的内容，动摇了《反不正当竞争法》作为经济宪法、竞争秩序基本法的地位，削弱了该法的法律权威，妨碍了该法作用的发挥。《反不正当竞争法》是规范市场行为，确立竞争规则的基本法律，它解决的是市场竞争行为的共性问题，是各行各业经营者在市场交易中应遵守的共同竞争规范，各单项法调整的是特殊领域的问题，涉及竞争行为时，要解决的是该领域经营者应遵守的特殊竞争规范。如果各单项立法都来肢解《反不正当竞争法》，必然削弱《反不正当竞争法》维护竞争秩序的作用，同时，由于执法主体分别执法，也会造成执法尺度不统一，出现不同领域的同一行为产生不同的法律后果的现象，严重影响了国家法律的适用效力。

6、行政干预等干扰因素影响《反不正当竞争法》的落实。这些干扰因素包括：一是地方保护主义，一些地方政府为了各自的利益，采取市场封闭管理的做法，限制了商品的正常流通，制约和阻滞了《反不正当竞争法》的正常执行；二是公用企业不正当竞争行为普遍存在，工商部门依法查处难；三是监管手段设施落后。目前工商部门监管市场的方式、方法、手段比较陈旧，人员专业素质不到位，查处一些较复杂的案件感到力不从心。

二、及时修订《反不正当竞争法》的必要性和紧迫性

1、及时修订《反不正当竞争法》是我国社会主义市场经济体制不断发展完善的客观需要。市场经济的最突出特征就是竞争，所以《反不正当竞争法》在市场经济法律体系中，被称为“经济宪法”，可见《反不正当竞争法》对于加大政府经济宏观调控力度，促进现代市场经济体制的发展有着举足轻重的作用。《反不正当竞争法》出台于1992年，当时正值我国的经济体制转轨时期，国家刚刚提出建立社会主义市场经济体制的目标、模式，社会主义市场经济的许多问题还没有充分展露，法律规范存在着一定的局限性。近几年，随着我国社会主义市场经济体制快速发展，我国的市场化程度大大提高，市场体制也日趋完善，市场经济中的许多不正当竞争行为得到充分暴露。党的十六大报告提出了“整顿和规范市场经济秩序，健全现代市场经济的社会信用体系，打破行业垄断和地区封锁，促进商品和生产要素在全国自由流动。”“在更大程度上发挥市场在资源配置中的基础性作用，健全统一、开放、竞争、有序的现代市场体系。”②我国正在建立的社会主义市场经济已从过去的政府直接干预经济发展的计划经济，转变为由政府进行宏观调控的现代市场经济，《反不正当竞争法》是促进经济结构优化和实现经济稳定、增长的重要法律，它所确立的竞争规则是最基本的市场规则之一。可以说，《反不正当竞争法》是社会主义市场经济秩序的重要保障，竞争规则完善与否对于统一、开放、竞争、有序的社会主义市场体系的健全关系重大。因此，必须通过强有力的竞争立法，加强政府对市场的调控能力，规范市场经济秩序，维护我国经济的健康、快速发展。

2、及时修订《反不正当竞争法》是加快《反垄断法》立法步伐的必然要求。规范竞争行为的重要目的之一就是反垄断。目前，随着我国市场化步伐的加快，对反垄断立法的要求也更加迫切，现在国家已将制定《反垄断法》列入重要立法日程。《反垄断法》中拟将规范的许多内容正是现行《反不正当竞争法》的内容。如，公用企业或者其它依法具有独占地位的经营者限制竞争的问题；政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的问题；地区封锁、滥用经济优势排挤竞争对手的问题(低价倾销)；搭售或附加不合理条件串通招投标等问题。只有及时修订《反不正当竞争法》，才能使即将出台的《反垄断法》与修订后的《反不正当竞争法》并行不悖，共同成为市场竞争秩序的两把利剑，所以尽快调整《反不正当竞争法》的立法体系和相关内容迫在眉捷。

3、及时修订《反不正当竞争法》符合我国法律体系不断发展完善的必然趋势。法律体系的完善是经济发展的重要因素。近年来，国家立法部门先后对《商标法》、《产品质量法》、《专利法》等有关法律进行了修订，这些已被修订的法律与《反不正当竞争法》都有着十分密切的联系。比如《反不正当竞争法》关于假冒他人注册商标的行为、对商品质量作引人误解的虚假表示行为的法律责任，均转致适用《商标法》和《产品质量法》，《反不正当竞争法》对这两类行为却没有规定具有竞争法特色的、独立的法律责任制度。为了保证相关法律之间的顺利衔接，及时对《反不正当竞争法》进行必要的修改是形势发展的必然趋势。

4、及时修订《反不正当竞争法》是适应wto规则的现实需要。加入wto给我国的社会、经济等各方面带来了深刻变化，在经济领域尤为突出。中国加入wto的法律后果，并不只是市场的开放、外国产品的涌入和市场竞争的加剧，还有wto法律规则的影响。市场开放和市场的公平竞争既是wto的重要内容，又是wto的基本精神，因此，体现wto需要的公平竞争法律制度具有重要的地位和作用。wto法律规则是体现市场竞争价值要求的行为准则，接受并在中国国内实施wto的法律规则是wto向中国提出加入条件和中国政府申请加入的国家的承诺。wto法律规则的进入和实施将对我国社会带来深刻、持久的重要影响，其中之一突出表现在中国的有关立法和行政管理将受到wto规则的约束，国内的立法和执法必须与wto规则的规则保持一致，过去的有关规定与wto协定不一致的要进行修改。因此，从适应wto规则的角度出发，修订《反不正当竞争法》是现实需要。

三、修订《反不正当竞争法》的主要目标

修订《反不正当竞争法》是我国社会主义市场经济体制发展完善的客观要求，但是法律的修订有十分严格、慎密和科学的程序，筹备法律修订的首要任务就是要明确修订的目标，也就是说从哪些方面修订，解决哪些问题。笔者认为应重点考虑解决下列问题：

1、法律竟合、法律肢解的问题。要保证《反不正当竞争法》作为经济宪法、竞争秩序基本法的地位。就要按照“行政机构的设置应遵循管理统一的原则，即同类行政事务要划归一个机关管理，避免多头管理。”③增强《反不正当竞争法》的权威性。不正当竞争行为涉及行业广(遍及工业、商业、农业、服务业、建筑业等许多行业的生产、流通、服务活动中)，它的行为主体复杂(不仅包括个体工商户、私营企业、国有企业)，手段多样(有欺诈、假冒、排斥、引诱、贿赂、诋毁、贬低、隐瞒、串通、窃密等)，但是从本质上看，不正当竞争行为属于同一种违法行为，它是以损害社会经济秩序和社会公共秩序为基本特征，应该划归统一的范畴予以规范。执法主体的多元化、执法尺度必然不一，是肢解《反不正当竞争法》的主要因素，行政主管部门对本行业的不正当竞争行为实施公正监督也是不现实的。这样势必会曲解立法意图、削弱法律效力，为了使《反不正当竞争法》能达到全面保障公平竞争秩序的立法目的，根据行政法学关于行政机构设置管理统一原则，同一类的行政事物要划归一个行政机关统一管理，而《反不正当竞争法》对行政执法主体应有一个统一、明确的介定。

2、不正当竞争行为概念的准确定义问题。在对不正当竞争行为概念的表述方式上应该列举法与概括法同时运用，一方面可以对不同的违法行为进行分类处罚，同时对违法行为的认定也有一个统一的标准。对禁止性条款的具体内容进行细化，对“知名商品”、“特有”、“近似”、“误认”等概念要在条款中规定认定依据。这样既有利于对市场不正当竞争行为的规范和警示，也便于执法人员有效、准确使用法律。

3、反不正当竞争法律制度的完善问题。对低价倾销、搭售、商业诋毁等行为除禁止规定外，要设定行为人应承担的行政责任。对行为人、利害关系人及证明人拒绝履行法律规定的如实提供资料或者情况的义务，法律应设定其承担的行政责任。同时，应借鉴《商标法》及《产品质量法》的规定，以非法经营额或违法生产销售的产品货值金额为罚款基数，定额罚款的上限也应提高，使法律的惩戒力得以增强。

4、充实完善《反不正当竞争法》调整内容的问题。现行《反不正当竞争法》调整内容的主要漏洞就是对限制竞争行为的规范。限制竞争行为表现是多样的，既可以是垄断企业行为也可以是普通企业的行为，既可以是单个企业行为，也可以是几个企业联合的行为。它包括经营者联合限制价格、限制产量、划分市场、联合抵制、串通投标等，对市场竞争秩序破坏较大。现行《反不正当竞争法》在下列方面明显存在缺失：联合限制价格、限制产量、划分市场、联合抵制等限制竞争行为的规范，低于成本销售行为、搭售和附加不合理条件行为行政责任的规定；随着经济的发展，对公用企业、限制竞争行为处以20万元以下的罚款也明显偏轻。这些已不能适应有效制止不正当竞争行为，维护公平竞争的市场秩序的需要。因此，在《反不正当竞争法》修订中要增加规范上述限止竞争的内容，以保证《反不正当竞争法》的调整内容的完整性，真正促进统一的、开放的、有秩的社会主义市场体系建立。

5、强化行政执法手段问题。《反不正当竞争法》规定了监督检查部门在检查不正当竞争行为时，被检查的经营者、利益关系人应当如实提供有关资料或者情况；还规定检查与本法第五条规定的不正当竞争行为有关的材物，必要时经营者要说明该商品的来源和数量，暂停销售、听候检查等。但这些检查权都非常软弱，应在法条中规定查封、扣押之类的行政强制措施。而且不正当竞争案件往往涉案金额较大，法律中规定冻结违法当事人的银行存款也是必要的；对经营者、利害关系人不履行义务、不如实提供资料或情况的，也应规定相应的行政处罚条款。

6、扩大行为主体范围的问题，应增加经营者以外从事与市场竞争有关的活动的组织和个人，作为不正当竞争行为主体予以规范。

注释：

①参见《竞争法学》12页 中国政法大学出版社出版，主编：孙虹

②参见《中国共产党第十六次全国达标大会文件汇编》26页 人民出版社出版

《行政法学》（1990年版）104页 北京大学出版社出版

参考文献：

1、孙 虹 《竞争法学》 中国政法大学出版社

2、王众孚 《wto与工商行政管理》 2002年4月工商出版社第一次出版

3、王学政 《完善我国反不正当竞争法律制度的思考》国家工商行政管理总局主办

的《工商行政管理》半月刊2003年第5期

4、张尚鹜 《行政法学》 北京大学出版社

5、尚纯新 王 哲 《<反不正当竞争法>存在的问题与对策》 国家工商行政管理总局

主办的《工商行政管理》半月刊2003年第21期