共同犯罪中主从犯的确定分析

　　共同犯罪是指二人以上共同故意实施犯罪行为。根据这一法定概念，需要注意共同犯罪的几个特征：一是共同犯罪的主客观统一性，要求二人以上既有共同故意又有共同行为;二是共同犯罪的整体性，共同犯罪不是若干行为人单独犯罪的简单相加，而是在共同犯意支配下实施犯罪行为形成的一个有机整体，因而比单独犯罪具有更大的社会危害性;三是共同犯罪人的差异性，即共犯人在共同犯罪中所起的作用可能各不相同，需要区别对待。

　　一、对触犯不同罪名的共同犯罪人主、从犯认定问题

　　(一)共同盗窃中主、从犯的认定问题

　　在共同盗窃的案件中，下列两种人可以认定为主犯：一是盗窃犯罪的发起者和操纵者。在一般共同盗窃犯罪中。发起并操纵盗窃犯罪的，可以并应当认定为盗窃犯罪的主犯。在共同盗窃中，要注意和查清盗窃犯意是由谁提出的，是谁操纵的，以便正确划分共同盗窃的主犯。二是盗窃犯罪的邀约者和纠集者。在一些相对固定的团伙犯罪中，盗窃分子往往都有长期盗窃犯罪的故意，一般不存在发动与被发动的问题，相互之间一呼即应。但在这些盗窃分子之间，其盗窃的积极性和主动性的程度也并不是完全相同，这种积极性和主动性的不同，决定和影响共同犯罪分子在共同犯罪中地位和作用。一般来讲，共同盗窃的邀约者或纠集者，是共同盗窃的积极分子和主导者，对他们一般可以认定为主犯。

　　《刑法》第27条规定，在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯。在共同盗窃中起次要作用的盗窃犯。起次要作用的盗窃犯，就是指起次要作用的实行犯。所谓次要的实行犯是对于主要实行犯而言的，是指虽然直接参与了实施盗窃犯罪构成要件的客观行为，但所起的作用处于次要地位。起次要作用的盗窃犯，一般具有如下一些特征：(1)被他人劝诱或纠集而被动参与盗窃;(2)在实行盗窃犯罪中处于被支配地位;(3)没有实行盗窃犯罪中的一些关键重要情节，如撬锁和直接搬拿钱物或者虽有实行，但属于协助性质行为;(4)不能主持分赃或分得赃物较少。在共同盗窃中起辅助作用的盗窃犯，实际上是帮助犯。所谓帮助犯是针对实行犯而言的，是指没有直接参与盗窃的实行，但为盗窃犯罪创造了便利条件的盗窃分子。在共同盗窃中，起辅助作用的盗窃犯，一般是指为共同盗窃提供方便、排除障碍、创造有利条件等。从盗窃犯罪的特点来看，起辅助作用的盗窃犯，一般有这样几种情况：(1)提供犯罪工具;(2)提供犯罪对象;(3)为实行犯带路，察看作案地点;(4)帮助实行犯调离财物监管人;(5)搬运赃物;(6)事前通谋的窝赃、销赃等。总结一下共同盗窃从犯的特征一般表现为：(1)被他人邀约或纠集而被动参与盗窃行为的;(2)在实施犯罪过程中处于被支配地位、没有主导作用;(3)不能主持分赃或分赃较少。所以对于帮忙开车、放风或者事前无通谋、分赃少的被告人应该可以认定为从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

　　(二)混合身份共犯(即非公职人员和公职人员共同职务犯罪)中主、从犯的认定问题

　　通常情况下，公职人员在共同犯罪中扮演着主犯的角色，从犯一般是非公职人员，作为非公职人员的从犯依照公职人员的主犯的行为性质定罪，并依法应当从轻、减轻处罚。但是，当公职人员教唆、帮助非公职人员实施职务犯罪时或当共同犯罪的主体分别具有特定身份时，如何划分主从犯，也是刑法理论及刑事司法实践不能回避的问题。

　　从我国现行的刑法规定来看，不少刑法条文涵盖了两种身份主体(即公职人员与非公职人员)的犯罪。例如，刑法对职务侵占罪、贪污罪，挪用资金罪、挪用公款罪，非国家工作人员受贿罪、受贿罪等的规定，这些刑法条文均涉及两种不同身份的人员的犯罪问题。对此，依据区别对待说的观点，不同身份者只是各自利用本人的身份或职务便利，并没有利用对方身份或者职务便利，认定构成共同犯罪，但应分别定罪处罚;不同身份者不仅利用了本人的身份或职务便利，而且还相互利用了对方的身份或职务便利，应当按照其中刑法重点保护的身份客体即重点打击的职务犯罪来确定共同犯罪的性质，对各行为人按统一的罪名定罪处罚，不再区分主、从犯。如果多种身份主次难以区分的，我们认为可按照就低不就高的原则解决定罪问题。

　　以贪污罪和职务侵占罪为例，在分不清国家公职人员与非公职人员、公司、企业人员的职权行为孰为主次的情况下，应认定两个行为人构成职务侵占罪的共犯，此种定罪方式对公司、企业人员是“对号入座”，对国家工作人员则是“就低不就高”，既坚持了共同犯罪的整体性，又贯彻了存疑时有利于被告人的原则，充分注意到了刑事责任分配的合理性。

　　(三)以营利为目的，为网络赌博网站担任代理，接受投注、收取佣金的开设网络赌场案件的共同犯罪问题

　　开设赌场案，一般是有一二个被告人通过境外渠道取得境外赌博网站的一级代理或者二级代理账号，担任代理，然后他们再从取得的代理账号中开出几个下一级代理账号，招募其他人担任下一级代理，接受投注、收取佣金、进行赌博。作为审判人员的疑虑是：是不是只有境外的赌博网站的老板和股东才能称的上是主犯，所有的境内代理商不管级别如何都应当认定为从犯。

　　我国《刑法》第26条规定：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。笔者认为：在中国境内的取得一级或者二级代理权的犯罪分子亦应当认定为该开设赌场罪的主犯。因为在此类网络赌博中，他们是作为赌博网站在我国境内的最高一级的代理，同时又在境内发展赌博的代理商和客户进行赌博活动，具有极大的主观恶性，在开设赌场案中无疑就是主犯，起一个组织和指挥的作用，他们对社会的危害性是巨大的。他们主持和控制了网络赌场在中国的犯罪活动，并与境外的犯罪分子直接进行对接。如果对这些人认定从犯，从轻、减轻处罚的话，不能很好地起到对网络赌博活动的打击和威慑作用，同时也使操纵、组织网络赌场的犯罪份子得不到应有的法律制裁。

　　与一般意义上的赌博进行比较，网络赌博被认为更具有隐蔽性、诱惑性、快速传播性和较大社会危害性。而且由于涉案金额一般较大，网络赌博不仅扰乱社会治安，也危及到互联网产业的健康发展。因此，笔者建议，对于境外赌博网站在我国境内的一级代理商应当认定为开设赌场罪的主犯，依此进行定罪量刑，从而体现刑法的罪责刑相适应的原则。对于更好地打击网络赌博犯罪，净化境内的文化市场起到积极的作用。

　　　二、在共同犯罪中对主、从犯的认定需注意的几个问题

　　通过对以上几类案例的分析，我们对特定几类多发的或者特殊的共同犯罪形式的主从犯问题进行了初步的探讨和阐述。笔者认为，在共同犯罪中对主、从犯的认定，还应该注意一下几个问题。

　　(一)关于区分共同犯罪中主、从犯的一般原则

　　在共同犯罪中，对各共犯人区分主、从犯的最终目的是为了解决量刑问题，从而使各共同犯罪人所受到的惩罚与其所犯的罪行和承担的刑事责任相适应，符合刑法原则中罪责刑相适应的要求。因此，在审理共同犯罪案件的过程中，对主、从犯的区分应当遵循“尽量分、不强分”的原则——对能够区分主、从犯的共同犯罪案件，必须予以尽可能区分。但是由于某些案件的复杂性，对其强行进行主、从犯区分存在严重的不合理性和不公平，同时也浪费司法资源。因此，对于各共犯人特别是实行犯的情况不相上下，作用相当、难分主从的，则不必勉强划分，可以根据他们个人所犯的具体罪行的事实、情况和社会危害程度以及个人的具体情况，判处相应的刑罚。

　　(二)实行犯中，积极参与实施犯罪，但情节加重的后果并非其直接造成，其与直接造成加重后果的实行者是否需要区分主从犯及如何区分

　　我们认为，在此不需要区分主、从犯，全部都为实行犯，只是在最后量刑的时候对具体的行为进行考量。举例说明这个问题：

　　在聚众斗殴致人重伤、死亡的情况下，行为人对共同的斗殴行为所可能造成的危害后果都有所预见，但都不加制止，而是听之任之，任其自然发展，即主观上对危害结果的发生都采取了放任的态度;客观上各个共同犯罪人都实施了共同的殴打他人行为，在共同犯罪人之间已经构成共同犯罪。虽然最后发生的重伤、死亡结果可能与某一个或者某几个人的行为之间构成密切的因果关系，但是并不能说重伤、死亡的结果与其他共同犯罪人无关，只是他们对危害结果的发生所起的作用较小而已。因此，在聚众斗殴致人重伤、死亡的情况下，是整体行为而不是部分行为的性质发生了转化，所有的共同犯罪人都应对重伤、死亡结果负责。即全案转化认定为故意伤害罪或者故意杀人罪的实行犯，而不用具体的划分主、从犯。但在量刑时，应考虑各行为人对造成重伤、死亡的原因力的大小，区别对待。

　　(三)关于区分主、从犯时应当考虑的因素

　　在此我们要注意，不管是共犯人均为实行犯的简单共同犯罪还是共犯人有具体分工的复杂共同犯罪，在区分主、从犯时均应根据各共犯人在参加实施共同犯罪过程中所处的地位、实际参加的程度、具体罪行的大小、对造成危害结果所起的作用，进行全面的分析判断，来准确界定各共犯人所应承担的刑事责任。具体来说，对组织犯是主犯以及帮助犯是从犯应该无异议。其中，组织犯包括犯罪集团中的首要分子和一般共同犯罪中组织、指挥、策划他人实施犯罪的人。而实行犯的情况比较复杂，认定主从犯时可以考虑以下因素：犯意的形成，是否参加了全部的犯罪活动，实行行为在整个犯罪构成要件中的关键程度，是否直接造成了严重的后果以及分赃情况等。