关于亲亲相为隐和证据秘密保护制度
发布时间：2015-07-11 09:44
内容提要：本文着眼于研究现代证据秘密保护制度对古代容隐制的借鉴和发展；文章首先探讨和分析了容隐制的合理因素，进而比较了英美法国家和大陆法国家的证据秘密保护制度，及其对容隐制的借鉴和丰富；文章最后对我国现行立法禁止亲属相互容隐，未设立适当的证据秘密保护制度的现状进行了深刻地理性反思，并提出了改进思路。
关键词：容隐制 证据秘密保护 比较 借鉴
一 容隐制度的合理价值
“亲亲相为隐”是指，人们为亲属利益而知犯不举告、掩盖犯罪事实、通报消息、帮助逃跑、藏匿人犯、帮助窝脏、销脏、隐藏和毁灭证据等，本文简称为容隐制。人们通常认为，“亲亲相为隐”是中国封建宗法主义法律传统的特有原则之一，是中国传统法律伦理的最大体现，因而也是封建主义垃圾，与现代民主法治制度水火不容，一概予以否定。传统的容隐制固然有其糟粕的一面，但不可否认的是，容隐制也包含着一定的合理价值。目前，我国诉讼法学界正在进行对证据法有关问题的研究、探讨和论证，本文认为，容隐制中有许多合理的因素，值得我们在进行证据立法时吸取和借鉴。
（一）容许亲情之间相互容隐，是法律人性化的体现。马克思曾经指出，人类社会的本质在于其社会属性，即社会关系。我们知道，人类社会最基本的组成单位是家庭，在众多的社会关系中，使家庭关系得以维持和延续的最基本的因素无疑应当是家庭成员之间的亲情关系。亲属之爱，是人类一切感情联系的基础，是一切爱的起点。亲情联系是人类最基本的、最不可逃脱的联系。法律是国家上层建筑的组成部分，它是通过引导和规范人们的行为，从而实现维护统治秩序和社会管理秩序的目的。因此，国家法律的制定不可能不考虑到其调整对象主体的最基本需求—亲属之爱，法律的内容不可能不反应和体现亲情关系。
关于这一点，中国和西方的统治者在很早以前就已经有了清楚的认识。早在春秋战国时期，孔子就已经阐述了亲属之间相互容隐之理。“叶公语孔子曰：吾党有直躬者，其父攘羊而子证之。孔子曰：吾党之直者，异于是；父为子隐，子为父隐直在其中矣！”2 汉宣帝地节四年颁布“亲亲得相首匿”诏令时明确地陈述“立法理由”：“父子之亲、夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！” 3 中国儒家正统伦理学说认为：“仁者人也，亲亲为大，”4 因而“事亲有隐而无犯，”5 这是人的本性，是人与动物的区别所在。古罗马法规定，亲属之间不得互相告发，对于未经特别许可而控告父亲或保护人的人，任何公民都可以对他提起“刑事诉讼；”6亲属间相互告发将丧失继承权；也不得令亲属作证。亚里士多德认为，亲属之间理应有更深切的爱，任一恶行发生在非亲属之间，人们会看得很轻，但“如果加到父母和近亲身上，就成为伤天害理的罪恶。”7
正是基于这种伦理哲学思想，中外古代法律才不约而同的产生了亲属之间的容隐制度。最为典型的是中国古代屡屡立法禁止“考（拷）子证父死刑，或鞭父母问子所在，”及“考（拷）竟妻子”8 的非人道亲情行径。最后制定为自唐律至清律的“其于律得相容隐者，皆不得令为证。”9
（二）容隐制度有利于保障人权，反对司法专横。从中国古代的立法和司法中，可以非常清楚的看到容隐与株连之间的关系。中国早在《尚书》时代，有识之士即主张“法佛及嗣”、“父子兄弟罪不相及”以反对株连，或许其时即有主张容隐之考虑。秦朝的灭亡与秦法之残暴不无关系，秦法残暴的主要表现之一就是株连太广，这必然与“民不能相为隐”的立法原则有关。后汉灵帝时，会稽郡太守被怀疑有贪污，审官严刑拷打郡仓吏戴就以取证。戴就怒斥：“卿虽衔命，宜申断冤毒。奈何诬枉忠良，强相掠理，令臣谤其君、子证其父！”10 拷打下属以证长官之罪，与拷打子孙以证父祖之罪道理一样，都是株连的表现方式。只要法律不承认容隐的权利，就必然对被告的亲属僚属“强相掠理”以取得证言。南朝粱时“旧狱法：夫有罪，逮其妻；子有罪，逮父母”、“一人逃亡举家质作，”株连及甚。棱陵老人庶道柬武帝，于是废止此法。11
亲属之间因其特殊的亲情关系和身份关系，或者同吃同住，生活在一起，或者往来频繁关系密切，相互之间了解对方的行踪及其他信息，往往远胜于非亲属。一旦有案件发生而拘捕犯罪嫌疑人后，或者犯罪嫌疑人逃跑以后，侦查人员为了搜集证据，查明案件事实，或者查明犯罪嫌疑人的行踪，最便捷、最经济也是被广为采用的途径有两个：一是从已经抓获的犯罪嫌疑人口中有关资料，一是从犯罪嫌疑人亲属处得到有关信息。法律如果规定，任何知道案件情况的人都有作证的义务，任何人知道严重犯罪不举报或藏匿犯罪人都会构成隐匿罪或包庇罪，犯罪嫌疑人的亲属也不例外，那就无异于授权司法官员逼亲属作证或动辄以知情不报、隐匿或帮助犯罪嫌疑人等罪嫌罚及亲属至少使其有足够的理由收系亲属（因为对刑事证人屡传不到，可以拘传，对犯罪嫌疑人可以临时拘留）。这种收系、逼证逼供就是株连亲属的最初表现。为亲属有罪作证，一般人情所不愿；拒不为亲属犯罪行为作证或藏匿犯罪亲属等，则为一般人情所不禁。法律若不正视亲情关系，宽容亲属之间的相互容隐，却反其道而行之，强化亲属之间的的举报、作证责任和义务，无异于株连制度，与其他的严重株连情形只有量的差别，没有质的不同。
关于容隐亲属的范围，随着时代的发展在不断的扩大。汉宣帝诏书规定：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆无坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”12 其容隐亲属仅限于父母子女、祖父母孙子女、夫妻之间。到唐朝的《唐律》容隐范围有所扩大，在《名例律》（即《唐律》总则）中明确规定“同居相为隐”的总原则：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。”到明清律，容隐范围又扩大到了岳父母女婿。1928年南京国民政府旧刑法规定的容隐更大，包括夫妻、四亲等以内的宗亲、三亲等以内的外亲、二亲等以内的妻亲。13 1935的《中华民国民事诉讼法》和《中华民国刑事诉讼法》，将容隐范围又扩大至五亲等以内的血亲、三亲等以内的姻亲。
容隐范围的扩大应当说与人权观念的进化及人权内容的丰富有着密切的联系，因而是社会发展的必然结果。其实，在容隐亲属的范围逐渐扩大的同时，容隐的内容也在发生质的变化。亲属之间相互容隐最初表现为一种义务，为了维护以亲情关系为基础的宗法社会，法律严格禁止亲属之间作证。但随着社会的进步，人权意识的强化，强调容隐的义务属性已体现出其不合理性，也不利于维护家庭成员的利益。于是，各国法律都以权利性的规定来代替。
（三）容隐制度将使得民众亲法，有利于国家长远利益。国家要长治久安，就必须要有淳厚的民众、和谐的社会，百姓要亲法、服法、守法。要达到这一目的，法律就必须立足于人情，不能强人所难，逆众情众心。如果强迫老百姓不惜牺牲亲情，大义灭亲，做到“社稷亲于戚”、“骨肉可刑、亲戚可灭、至法不可劂，”14 其结果必然会造成比放纵一般案件中的几个为亲属所庇护的罪犯更为严重许多倍的后果。因为这种极为苛刻的法律，绝大多数任都难以做到，势必都构成违法。犯者众多，罚不胜罚，干脆不罚，则法律将变成一纸空文，严重亵渎了法律的严肃性。如果要强迫民众遵守这种悖逆人情的法律，就必须靠严刑峻罚，推行重刑主义。然而结果并不如愿，却事与愿违，“以刑罚治之者积刑罚，刑罚积而民愿背”、“驱之以法令，法律积而民风哀。”15 秦自商鞅“不告奸者腰斩”之法到秦朝严刑峻罚，背离人情、亲情，过分残害民众百姓，秦二世即归于灭亡，就是很好的例证。
国家的法律如果过于苛刻，违背人之常情、亲情，违众人之愿，强百姓所难，仅仅是着眼于暂时的眼前利益。要使国家长治久安，法纪严肃，民众守法，国家法律就必须正视人性和亲情，在一定程度上让度国家利益，承认亲属相隐，赋予亲属之间互相不举告和拒绝作证的权利。
二 容隐制度之发展—现代各国证据秘密保护制度比较
亲属之间禁止作证或拒绝作证应当说是封建容隐制度的重要内容之一，具备法律规定容隐情形的亲属之间，没有相互作证的权利和义务，亦即不仅审判官不得强迫作证，亲属自愿主动作证也为法律所禁止。“凡属责者，以其地傅，而听其辞。”16 郑鄂注释认为：“属字当为亲属，以财相贷，盖有不用判书，而与之者。及其有责而相讼，不可以其所亲之人为证。何则，彼以亲故，或不能无相容隐之情证其曲直，或至于伤恩。故于法，亲不为证。但以其地相傅之近人作证人，仍为之听其辞。”17唐律的容隐制度中也明确规定：“其于律得相容隐者”，“皆不得令其为证，违者减罪人罪三等，罚审官。”18古罗马《民法大全》规定：“父亲不宜做儿子的证人，儿子也不宜做父亲的证人；”19 “根据我们的刑事法律，我们不能强行反对姻亲和宗亲者做证人。”20 这说明西方的容隐制度中，禁止一定范围内的亲属相互作证，也是其重要内容。
社会发展到今天，民主和法治程度已今非昔比，人权被受社会保护和世人尊重，人权的外延已大为扩展。因此，在现代社会的诉讼中，法律规定证据秘密保护制度， 实际上是古代容隐制度的新的表现形式，是容隐制度的继承、丰富和发展。
（一）英美法国家证据秘密保护制度。英美证据法中的秘密保护制度主要表现为特权保护，其特权分为特权事项（privileged topics）和特权关系（privileged relations）两种。前者主要强调证人享有拒绝对某一事项的作证的权利，证人是谁并不重要。例如，美国联邦证据法规定，涉及国家安全和军事机密的与公职有关的事项，政府有权拒绝提出或禁止他人提出该项证据。后者则是因为人与人之间具有某种特殊关系，因而免除作证义务，例如，美国联邦证据法规定的特权关系包括：律师与当事人之间的秘密特权(attorney-client privilege); 夫妻之间的秘密特权（marital privilege）;医生与患者之间的秘密特权（physician-patient privilege）;神职人员与忏悔者之间的秘密特权（clergy-penitent privilege）等。只要具有这种身份关系，均有权拒绝作证。前者主要在于维护国家利益和社会秩序，而后者则是保障私人权利，维护私人信托关系的稳定。根据美国宪法修正案第五条的规定，不得强迫任何人为自己犯罪事实之证人，即人人都享有不自证其罪的特权（privilege against self-incrimination）。这一规定完全是以人权保护作为其立法理由。英美证据法中的秘密特权，不仅仅是具有上述特殊身份关系的人，自己有拒绝作证的权利，而且有权阻止对方就有关秘密事项作证。如夫妻之间的秘密特权，并不是夫或妻一方阻止对方作为证人的资格，而是阻止陈述夫妻关系持续期间的秘密事项，即保护夫妻享有的隐私权，这较之古代的容隐制度而言，其保护的权利更为具体明确。
根据英美证据法的规定，在证据开示（discovery）程序中，不管身份如何，也不其为何事，即使涉及个人秘密也不例外，任何人均有陈述的义务。但是，律师与当事人之间、夫妻之间、医生与患者之间、神职人员与忏悔者之间等，以相互信赖为其根本。而社会的共同理念认为，泄露这些秘密所造成的损害，比不公开这些秘密可能造成的不利的裁判有更大的危害，故应当对这些秘密加以保护。21因此，英美证据法中的秘密特权保护，其保护对象完全是一种信托关系。可见英美民族的容隐制度，与古代完全基于亲情关系而产生的容隐制，其理念基础不同。因此，美国的父子、兄弟、婆媳、甥舅、妯娌之间，没有阻止证言的特权，仅夫妻间才有此权利，可以说，“子证其父，弟证其兄，在美国不相容隐。”22 所以有学者感叹到：“英美民族，富余独立性，对于亲属观念，不甚浓厚。法院为易于采择事实真情起见，除配偶外，不准他人因亲属关系而拒绝证言。”23
(二) 大陆法系国家的证据秘密保护制度。为了保护人与人之间的信赖关系，法律规定具有某种职业关系或信托关系的人，就其业务所知的事项，有拒绝作证的权利。德国刑事诉讼法第53条规定非常广泛的拒绝证言权范围，除有宗教职务者、医师、牙医师、药剂师、辩护人、律师辩理士、公证人等外，定期刊行的新闻杂志等报道机关的发行人、编辑人、印刷人或其他协作报道者，也有拒绝证言的权利。在民事诉讼中，根据德国民事诉讼法第383条的规定，因个人原因而拒绝作证的情形是：未婚配偶；配偶（包括婚姻关系已不存在的）；现在是或者过去是当事人一方的直系血亲或直系姻亲，或三亲等以内的旁系血亲，或二亲等以内的旁系姻亲；教会的人员(指教士、神父等)关于在教会工作中受人信赖而被告知的事项；由于职业上的原因，现在从事于或过去曾经从事过定期刊物的编辑、出版或发行工作，或广播工作的人，关于文稿和资料的著作人、投稿人或提供材料的人的个人情况，以及关于这些人的活动的内情，但以这些都是涉及到编辑工作中的文稿、资料和报道的为限；由于职务、身份或职业上的关系，而知悉一定事项的人，关于从事情的性质上或依法律规定应保守秘密的事项。
根据日本民事诉讼法的规定，24 对证据秘密权的保护可以分为三个方面：一是因当事人与证人有亲属、同居、监护、雇佣关系。该法规定，属配偶、四等亲以内的血亲或三等亲以内的姻亲以及监护与被监护的关系（第196条）有权拒绝作证，关于其立法理由，日本著名证据法学者松冈义正认为：“证人为原告或被告之亲属，或为原、被告配偶之亲属时，其所以得能拒绝证言者，诚以为证言之结果，不仅有害亲属间之和谐，而且如为不利亲属之证言，终为人情所不忍，强使为之，自有违反善良风俗及陈述不实之蔽害，故法律承认有次关系之证人具有证言拒绝之权利。”25 二是证人因负有保密义务而拒绝作证。日本民事诉讼法规定有下列事由的，证人享有保密权可拒绝证言：公务员或曾为公务员，讯问其有关职务上的秘密；医师、牙医师、药剂师、医药品的贩卖业者、助产士、律师等就其职务上所得知而应守秘密的事实受到讯问的情况；有关技术或职业秘密事项受到讯问的情况（第191条、197条）。这一规定的目的在于协调证人职务上的秘密义务与作证义务之间的冲突，避免出现不合理的结果。三是因作证事项的性质而拒绝证言。证人对于讯问事项的答辩，如果对于证人本人、证人的配偶、四等亲以内得血亲或三等亲以内的姻亲或曾有这种关系的人，以及有监护或受监护的关系的人受到刑事追诉或有罪判决的，或者名誉受到损害的，或者直接遭到财产上的损失的，有拒绝证言权（第196条）。其立法意图在于，“为证人防御其自己之利益计，”26 保护证人的人身权和财产权。另外，法国、意大利等其他大陆法系国家的法律也都规定了亲属之间有拒绝作证的权利 。27
无罪推定、不自证其罪或不自证其责的司法原则，是保护人权的一项重要制度，已为现代法治国家所普遍接受。如果强迫证人就可能导致其本人或亲属受到刑事追诉危险的事项作证，显然有悖于人权保护原则。在现代社会中，名誉权早已成为一项重要的人身权利，如果因作证会泄露证人的耻辱之事，导致其名誉受到损害，在此情况下，有权拒绝提供证言，当然是对人权的进一步保护。例如，私生子对于其父提起的认领之诉讼，以其母亲为证人，当询问其是否同他人同居或私通时，因属于证人耻辱之事项，其母应有权拒绝证言。
值得注意的是，亲属或者具有特定身份职业的人之间不仅有权拒绝证言，而且有权拒绝提出其他文书证据材料，如日本民事诉讼法规定，记载文书持有人或与文书持有人属配偶、四等亲以内的血亲或三等亲以内的姻亲以及监护与被监护的关系；文书记载的内容涉及医师、牙医师、药剂师、医药品的贩卖业者、助产士、律师等，就其职务上所获得的秘密事实，以及有关技术或职业秘密事实，而未被免除保密义务的文书；专供文书持有人所利用的文书，这些文书的持有人有权拒绝提出文书。28
基于信托或某种职业而产生相互信赖关系和有关秘密，受到法律特别保护，因而具有特种职业身份关系的人有拒绝证言权；会导致自己陷于法律上的不利处境（受到刑事追诉的危险或遭到财产上的损害）的事项，有权拒绝作证，这是英美法和大陆法都确认的，尽管的范围上存在差异。与英美法不同的是，在大陆法国家，立法都规定，亲属之间有拒绝作证的权利。不管作证的事项和作证的内容如何，只要存在亲属关系，就有权拒绝提供证言。29 可以看到，大陆法更为重视亲情关系，这也反映出大陆法国家更多的继承和发扬了古代的容隐制。当然不是简单地继承，现代的证据秘密保护制度，在吸取古代容隐制度合理成分的基础上，其内容在量和质方面都发生了根本性的变化。 三 我国的证据秘密保护制度与容隐制
（一） 香港、澳门及台湾地区的证据秘密保护制度。我国香港特别行政区法律属英美法系，类似于英美国家的相关立法，其《诉讼证据条例》规定了拒绝证言的特权：夫妻之间拒绝作证的特权；可能导致自我归罪（刑事）或自我归责（民事）而拒绝作证的特权；银行职员就其内部交易、帐目拒绝作证的特权。30 我国澳门特别行政区的民事诉讼法也规定亲属间的拒绝证言权，并具体的规定了亲属的范围。该法第519规定，在涉及直系血亲卑亲属的案件中，直系血亲尊亲属可拒绝提供证言，反之亦然；在涉及女婿或儿媳的案件中，岳父岳母或翁姑可拒绝提供证言，反之亦然；在配偶一方或前任配偶一方为当事人的案件中，配偶另一方或前任配偶另一方可拒绝提供证言；现与或曾与案件中任何一方当事人以事实婚姻方式共同生活获得人可在该案件中拒绝作证。法律还明确规定，法官必须在诉讼中明白无误的告知之证人的上述权利。
澳门和台湾地区的证据秘密保护制度，一方面借鉴日本、德国等大陆法系国家中的拒证权和拒绝提出文书等秘密保护制度，受其影响较大。但另一方面，对中国传统法制中的容隐制度，也从中继承和吸取了许多合理的东西。所以，学者们在论及证据秘密制度的法理时认为，“盖此等之人因具有人的关系，使之为证言，不特有背人情，且与良心抵触，”33 立法设置该项制度是“为保障其自卫之权利，与成全其家室之安宁起见，”34“维持证人与亲属间之亲谊。”35 因此，拒绝证言权制度的设立，与容隐制具有内在的联系，是容隐制度的继承和发扬。
（二） 对我国现行禁止亲属相互容隐立法的反思。关于证人作证，我国民事诉讼法和刑事诉讼法均规定，凡是知道案件情况的人都有义务出庭作证，不能正确表达意志的人不能作证。36 没有规定具有亲属关系或特种职业身份关系的人有拒绝提供证言的权利，也没有规定可以对某些事项可以拒绝作证，这就意味着我国证人的主体和证言的内容非常广泛。37不管证人与当事人之间是血亲、姻亲或具有其他信赖关系，还是没有任何亲属关系或信赖关系；也不管证言内容是否使本人或其亲属陷于法律上的不利处境（导致刑事追诉的危险或受到财产上的直接损失），都必须出庭作证，如实向法庭提供证言。所以我国有学者认为：“是否作为证人，既不受性别、年龄、民族、出身、成分、文化程度、财产状况、思想觉悟、表现好坏、社会地位等限制，也不受是否与犯罪嫌疑人、被告人、被害人有亲属关系或其他利害关系的影响，只要符合证人条件，都可以作为证人。”38 为强调证人作证的义务属性和责任，我国刑事诉讼法第98条和第156条用两个条款作了同样的规定，对于证人“应当告知他要如实地提供证据、证言和有意作伪证或隐匿罪证要负的法律责任”。可见，就我国现行法律的规定来看，禁止亲属之间相互容隐。究其原因，主要有以下几个方面：
第一，对旧法及法制思想彻底否定和废除，没有采取科学的态度予以继承。建国之初，过于强调法律制度的阶级性，党中央发出了彻底废除“六法全书”的指示，于是把国民党制定的一切法律统统予以否定，当然也抛弃了旧法从古代法律制度中继承下来的亲属间的容隐制。同时，对封建的法律制度和法律思想也是不加分析的进行批判，只要是封建社会的东西，都是“流毒”、“沉渣”，统统被仍掉、抛弃。
第二，长期奉行无产阶级专政的国家利益高于一切，忽视个体利益和个体需求（包括亲属间对亲情的渴求），过分宣扬“大义灭亲”。在文革期间，由于极左思想路线的统治，到处都要搞阶级斗争，处处都有阶级敌人，夫妻之间、父母之间、兄弟姐妹之间也不例外。妻子必须站出来揭露丈夫的“反革命罪行”；儿子必须声讨成为“走资派”的父母等等，容隐亲属就是包庇“反革命”、“走资派”，没有站稳阶级立场，没有划清阶级界限，将受到严厉的处罚。每一个人（尤其是亲属之间）要随时警惕和及时检举揭发身边的“阶级敌人，”容隐制度何以能存在？！
第三，漠视人的基本权利。由于种种原因，建国以来，我国民主和法治建设曲折、坎坷，不重视保障人的基本权利，一个人可以随时被楸斗、关押、拘捕，限制或剥夺其人身自由。最基本的身体健康权和人身自由权都得不得保障，岂能享有容隐亲属的拒绝作证权！
第四，“以事实为根据”原则绝对化。“实事求是”是党的思想路线，运用于司法审判中，就是要求办案人员必须查明案件的客观真实，因而在民事、刑事诉讼法中都规定了“以事实为根据”的原则。在理解上被绝对化，认为“以事实为根据，是指要遵循客观真实原则，忠于事实真相”、39 “务求查明真实情况，还事实的本来面目。”40 以追求查明案件真实作为司法审判的最高目标，这就必然要强化调查收集证据的各种手段，而忽视对其他利益的保护。亲属间相互容隐，拒绝作证或提供其他证据材料，与这一最高价值目标背道而弛，这种冲突的结果只能是后者让位于前者。
强调国家利益至上，强调司法审判发现真实的绝对化，漠视亲情和人的本性，禁止亲属间相互容隐，代之以应当“如实地提供证据、证言”的法律义务，其后果是严重的。
首先，导致法律权威的降低。禁止亲属相互容隐毕竟背离人的本性，背离人情和常情，公众必然不会自愿遵从，相反，还会在心里赌咒它，抵触执行这样的法律规定。常言道，法不制众，大多数人都不能遵守时，这一法律规定也就失去了意义，不仅如此，法律在公众心目中的权威也会因此扫地。在我国的司法实践中，法律规定的证人不依法履行作证义务，已成为共知的司法问题，要求证人作证难已是司法工作人员的共同呼声，这一现象的出现与不合理的立法规定—禁止亲属相互容隐，不能说没有关系。
其次，导致对人权的侵犯。不利于对人权充分而彻底地保护。随着社会的进步和发展，人权不仅倍受重视，而且其内容已更加丰富，外延已非常广泛。禁止亲属和特定职业的人之间相互容隐，实际上就是无视人类所特有的亲情、人的本性、个人隐私及其他秘密，特别是当逼迫提出的证据或证言导致本人或者亲属受到刑事追诉或遭到财产直接损失的情况下，这无疑是对人权的严重侵害。
再次，导致产生变相的株连亲属。据笔者所知，我国有一些刑事案件，在侦查过程中，犯罪嫌疑人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹等亲属拒绝作证或被认为“不如实提供证言”而被采取强制措施的情况并不少见，甚至被指控提供伪，提起公诉判刑入狱的也时有所见。亲属被强迫作证时，将面临两种选择：一是如实提供证据和证言，致使亲属被判罪坐牢或受到财产上的损失，但却于情、于心不忍，且遭到其他亲属指责；41 一是拒绝作证或提供虚假证言，又将受到法律上的制裁，甚至构成伪证罪。这种选择本身就是一种痛苦和折磨。虽然有大义灭亲者，把自己的亲属送进了监牢，但更多的却是为了亲情而自己也身陷囹圄，这不能不说是株连制的另一种表现形态，其根源正是法律禁止亲属相互容隐所致。42
最后，导致司法审判价值观念上的误区。就诉讼本身的目的来看，通过证据的调查收集，最大限度的发现或接近案件的客观事实，就是要寻求公正的裁判，发现真实是实现公正裁判的手段和前提，公正判决是发现真实所要实现的目的。就整个社会而言，追求公正的裁判并不是司法审判的最终目的，通过法院的公正判决，规范和导向公众的行为，维护人权，维护社会利益和社会秩序，才是最终的目标。从这个意义上讲，公正判决是维护社会利益和实现社会正义的手段和前提，后者才是最终目的。但如果发现真实的方法（如强迫亲属和特定职业关系的人必须提供证据和证言），与司法审判的终极目标相冲突时，仍然不顾目的而选择手段，这种价值观念无疑是落后和不可取的。许多大陆法国家规定的证人拒绝权制度，以及英美法国家关于证人秘密特权的规定，在一定意义上，不能不说是面临这种冲突作出的价值选择：放弃对证据立证价值的追求，以牺牲发现真实为代价，换取法律所保护的更重要的国家、社会、以及个人的利益。其实已有学者呼吁： “在维系现行法的合理成分的同时，适当认可证言拒绝权及其主体”、43 “特殊职业的人在特殊情况下应当享有拒证权。”44
（三）完善我国证据秘密保护制度的思路。借鉴容隐制的合理因素，着眼于强化保护人权和个人秘密的世界化趋势，结合我国的司法审判的实际情况，完善我国的证据秘密保护制度。首先，关于容隐的亲属范围。通过立法承认亲属有相互容隐的权利，对容隐的主体作出明确的规定，配偶、直系血亲、三代以内旁系血亲或姻亲、有监护和被监护关系的人有权拒绝作证或提供证据。其次，特定职业的秘密保护。医生、律师、会计师及其他具有实体法上保密义务的人，应有权拒绝作证或提供证据；国家公务员，如国家领导人、地方政府领导、人大代表等，因其职务关系所知悉的秘密，有权拒绝作证或提供证据。最后，特定事项的秘密保护。可能导致证人或有前述亲属关系的人受到刑事追诉、刑事处罚的，或者名誉受到损害的，或者直接遭到财产上损失的，证人应有权拒绝作证或提供证据。
1 在现代诉讼程序中，一方面为了追求审判的公正，必然要强调查明案情，发现真实，因而要强化调查搜集证据的各种手段和方法。但另一方面，由于对人权保护的重视，人权保护内容的丰富，就使得证据取得方法时常与人权保护发生冲突，其结果是前者必须让位与后者。于是，在证据法中就设立了证据的秘密保护制度，主要涉及到拒绝作证、拒绝提出有关文书、物品等，以及相应的处理程序。参见[台]雷万来著：《民事证据法论》，瑞兴图书股份有限公司1997年版，第51-52页。
2 《汉书·宣帝纪》。
3 《记礼·中庸》。
4 《礼记·檀弓上事》。
5 参见[古罗马]查士丁尼：《法学总论》，第209页。
6 参见[古罗马]查士丁尼：《法学总论》，第209页。
7 [古西腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第15页。
8 《晋书·刑法志》，《三国志·魏书·高柔传》
9 《唐律疏议·断狱下》，《大清律·刑律·断狱上》
10 《后汉书·戴就传》
11 《隋书·刑法志》
12 《汉书·宣帝纪》。
13 《中华民国刑法典》（1928），载《各国刑法汇编》（上册），第153页。
14 《管子·任法》；《慎子》佚文（[清]钱熙祚《守山阁丛书·子部》引）
15 《汉书·贾宜传》。
16 《周礼·秋官朝士》。
17 转引自东吴法学丛书：《证据法学》，1948年私立东吴法学院编印，第78页。
18 《唐律疏义·断狱上》。
19 《民法大全选译·司法管辖权 审判 诉讼》，中国政法大学出版社1992年版，第61页。
20 《民法大全选译·家庭》，中国政法大学出版社1995年版，第7页。
21 参见[台]陈朴生著：《刑事证据法》，海天印刷厂有限公司1979年版，第389-390页。
22 [台]周叔厚著：《证据法论》，台湾三民书局股份有限公司1995年版，第536页。
23 东吴法学丛书：《证据法学》，1948年私立东吴法学院编印，第79-80页。
24 本文引用的日本民事诉讼法是1996年6月26日修订公布,于1998年1月1日施行的新民事诉讼法。台湾司法院编印：《日本民事诉讼法》，１９９８年６月印制。
25 [日]松冈义正著 张知本译：《民事证据论》（上），第260页。
26 [日]松冈义正著 张知本译：《民事证据论》（上），第276页。
27 东吴法学丛书：《证据法学》，1948年私立东吴法学院编印，第79页。
28 参见日本新《民事诉讼法》第196、197、220条。
29 但这也不是绝对的，法律大多都例外规定，如关于亲属的出生、婚姻、死亡，以及因家属关系所发生的财产上的事项等，不得拒绝作证。
30 汤维建 单国军著：《香港民事诉讼法》，河南人民出版社1997年版，第230-231页。
31 参见台湾民事诉讼法第307条，刑事诉讼法第180条。
32 [台]杨建华原著 郑杰夫增订：《民事诉讼法要论》，三民书局股份有限公司1999年版，第260页。
33 [台]陈朴生著：《刑事证据法》，海天印刷厂有限公司1979年版，第391页。
34 东吴法学丛书：《证据法学》，1948年私立东吴法学院编印，第75页。
35 [台]陈荣宗 林庆苗著：《民事诉讼法》，三民书局股份有限公司1996年版，第520页。
36 参见民事诉讼法第70条，刑事诉讼法第48条。
37 就证人主体而言，除不能正确表达意志的人北排除在证人主体之外，仅仅是享有司法豁免权的人才有权拒绝出庭作证。
38 程荣斌主编：《中国刑事诉讼法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第321页。
39 江伟主编：《中国民事诉讼法教程》，中国政法大学出版社1994年版，第48页。
40 常怡主编：《民事诉讼法学新论》，中国政法大学出版社1989年版，第71页。
41 实际上，亲属之间有着利益荣辱连带性，亲属受到处罚或遭到财产上的损失，无异于自己受到处罚或遭到损失，所以，孟德斯鸠指出：“在我们的国家，父亲因儿女被判罪和儿女因父亲被判罪，所感到的羞耻，就是严厉的刑罚。”[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1982年版，第95页。
42 引起国人关注的重庆綦江虹桥案件，被告人林世元的妻子又因伪证罪被提起诉讼，似乎使人产生一种受到株连的感觉，从人性、亲情、常情角度来看，在被迫作证的情况下，林世元之妻提供伪证并非不可以理解，能做到大义灭亲者毕竟是少数，绝对大多数人都会非常看重人情和亲情。
43 刘荣军：《论证人的证言拒绝权》，载《法学》1999年第5期。
44 常怡主编：《民事诉讼法学》（第三版），中国政法大学出版社１９９９年１１出版，
第１８９页。
关键词：容隐制 证据秘密保护 比较 借鉴
一 容隐制度的合理价值
“亲亲相为隐”是指，人们为亲属利益而知犯不举告、掩盖犯罪事实、通报消息、帮助逃跑、藏匿人犯、帮助窝脏、销脏、隐藏和毁灭证据等，本文简称为容隐制。人们通常认为，“亲亲相为隐”是中国封建宗法主义法律传统的特有原则之一，是中国传统法律伦理的最大体现，因而也是封建主义垃圾，与现代民主法治制度水火不容，一概予以否定。传统的容隐制固然有其糟粕的一面，但不可否认的是，容隐制也包含着一定的合理价值。目前，我国诉讼法学界正在进行对证据法有关问题的研究、探讨和论证，本文认为，容隐制中有许多合理的因素，值得我们在进行证据立法时吸取和借鉴。
（一）容许亲情之间相互容隐，是法律人性化的体现。马克思曾经指出，人类社会的本质在于其社会属性，即社会关系。我们知道，人类社会最基本的组成单位是家庭，在众多的社会关系中，使家庭关系得以维持和延续的最基本的因素无疑应当是家庭成员之间的亲情关系。亲属之爱，是人类一切感情联系的基础，是一切爱的起点。亲情联系是人类最基本的、最不可逃脱的联系。法律是国家上层建筑的组成部分，它是通过引导和规范人们的行为，从而实现维护统治秩序和社会管理秩序的目的。因此，国家法律的制定不可能不考虑到其调整对象主体的最基本需求—亲属之爱，法律的内容不可能不反应和体现亲情关系。
关于这一点，中国和西方的统治者在很早以前就已经有了清楚的认识。早在春秋战国时期，孔子就已经阐述了亲属之间相互容隐之理。“叶公语孔子曰：吾党有直躬者，其父攘羊而子证之。孔子曰：吾党之直者，异于是；父为子隐，子为父隐直在其中矣！”2 汉宣帝地节四年颁布“亲亲得相首匿”诏令时明确地陈述“立法理由”：“父子之亲、夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！” 3 中国儒家正统伦理学说认为：“仁者人也，亲亲为大，”4 因而“事亲有隐而无犯，”5 这是人的本性，是人与动物的区别所在。古罗马法规定，亲属之间不得互相告发，对于未经特别许可而控告父亲或保护人的人，任何公民都可以对他提起“刑事诉讼；”6亲属间相互告发将丧失继承权；也不得令亲属作证。亚里士多德认为，亲属之间理应有更深切的爱，任一恶行发生在非亲属之间，人们会看得很轻，但“如果加到父母和近亲身上，就成为伤天害理的罪恶。”7
正是基于这种伦理哲学思想，中外古代法律才不约而同的产生了亲属之间的容隐制度。最为典型的是中国古代屡屡立法禁止“考（拷）子证父死刑，或鞭父母问子所在，”及“考（拷）竟妻子”8 的非人道亲情行径。最后制定为自唐律至清律的“其于律得相容隐者，皆不得令为证。”9
（二）容隐制度有利于保障人权，反对司法专横。从中国古代的立法和司法中，可以非常清楚的看到容隐与株连之间的关系。中国早在《尚书》时代，有识之士即主张“法佛及嗣”、“父子兄弟罪不相及”以反对株连，或许其时即有主张容隐之考虑。秦朝的灭亡与秦法之残暴不无关系，秦法残暴的主要表现之一就是株连太广，这必然与“民不能相为隐”的立法原则有关。后汉灵帝时，会稽郡太守被怀疑有贪污，审官严刑拷打郡仓吏戴就以取证。戴就怒斥：“卿虽衔命，宜申断冤毒。奈何诬枉忠良，强相掠理，令臣谤其君、子证其父！”10 拷打下属以证长官之罪，与拷打子孙以证父祖之罪道理一样，都是株连的表现方式。只要法律不承认容隐的权利，就必然对被告的亲属僚属“强相掠理”以取得证言。南朝粱时“旧狱法：夫有罪，逮其妻；子有罪，逮父母”、“一人逃亡举家质作，”株连及甚。棱陵老人庶道柬武帝，于是废止此法。11
亲属之间因其特殊的亲情关系和身份关系，或者同吃同住，生活在一起，或者往来频繁关系密切，相互之间了解对方的行踪及其他信息，往往远胜于非亲属。一旦有案件发生而拘捕犯罪嫌疑人后，或者犯罪嫌疑人逃跑以后，侦查人员为了搜集证据，查明案件事实，或者查明犯罪嫌疑人的行踪，最便捷、最经济也是被广为采用的途径有两个：一是从已经抓获的犯罪嫌疑人口中有关资料，一是从犯罪嫌疑人亲属处得到有关信息。法律如果规定，任何知道案件情况的人都有作证的义务，任何人知道严重犯罪不举报或藏匿犯罪人都会构成隐匿罪或包庇罪，犯罪嫌疑人的亲属也不例外，那就无异于授权司法官员逼亲属作证或动辄以知情不报、隐匿或帮助犯罪嫌疑人等罪嫌罚及亲属至少使其有足够的理由收系亲属（因为对刑事证人屡传不到，可以拘传，对犯罪嫌疑人可以临时拘留）。这种收系、逼证逼供就是株连亲属的最初表现。为亲属有罪作证，一般人情所不愿；拒不为亲属犯罪行为作证或藏匿犯罪亲属等，则为一般人情所不禁。法律若不正视亲情关系，宽容亲属之间的相互容隐，却反其道而行之，强化亲属之间的的举报、作证责任和义务，无异于株连制度，与其他的严重株连情形只有量的差别，没有质的不同。
关于容隐亲属的范围，随着时代的发展在不断的扩大。汉宣帝诏书规定：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆无坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”12 其容隐亲属仅限于父母子女、祖父母孙子女、夫妻之间。到唐朝的《唐律》容隐范围有所扩大，在《名例律》（即《唐律》总则）中明确规定“同居相为隐”的总原则：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。”到明清律，容隐范围又扩大到了岳父母女婿。1928年南京国民政府旧刑法规定的容隐更大，包括夫妻、四亲等以内的宗亲、三亲等以内的外亲、二亲等以内的妻亲。13 1935的《中华民国民事诉讼法》和《中华民国刑事诉讼法》，将容隐范围又扩大至五亲等以内的血亲、三亲等以内的姻亲。
容隐范围的扩大应当说与人权观念的进化及人权内容的丰富有着密切的联系，因而是社会发展的必然结果。其实，在容隐亲属的范围逐渐扩大的同时，容隐的内容也在发生质的变化。亲属之间相互容隐最初表现为一种义务，为了维护以亲情关系为基础的宗法社会，法律严格禁止亲属之间作证。但随着社会的进步，人权意识的强化，强调容隐的义务属性已体现出其不合理性，也不利于维护家庭成员的利益。于是，各国法律都以权利性的规定来代替。
（三）容隐制度将使得民众亲法，有利于国家长远利益。国家要长治久安，就必须要有淳厚的民众、和谐的社会，百姓要亲法、服法、守法。要达到这一目的，法律就必须立足于人情，不能强人所难，逆众情众心。如果强迫老百姓不惜牺牲亲情，大义灭亲，做到“社稷亲于戚”、“骨肉可刑、亲戚可灭、至法不可劂，”14 其结果必然会造成比放纵一般案件中的几个为亲属所庇护的罪犯更为严重许多倍的后果。因为这种极为苛刻的法律，绝大多数任都难以做到，势必都构成违法。犯者众多，罚不胜罚，干脆不罚，则法律将变成一纸空文，严重亵渎了法律的严肃性。如果要强迫民众遵守这种悖逆人情的法律，就必须靠严刑峻罚，推行重刑主义。然而结果并不如愿，却事与愿违，“以刑罚治之者积刑罚，刑罚积而民愿背”、“驱之以法令，法律积而民风哀。”15 秦自商鞅“不告奸者腰斩”之法到秦朝严刑峻罚，背离人情、亲情，过分残害民众百姓，秦二世即归于灭亡，就是很好的例证。
国家的法律如果过于苛刻，违背人之常情、亲情，违众人之愿，强百姓所难，仅仅是着眼于暂时的眼前利益。要使国家长治久安，法纪严肃，民众守法，国家法律就必须正视人性和亲情，在一定程度上让度国家利益，承认亲属相隐，赋予亲属之间互相不举告和拒绝作证的权利。
二 容隐制度之发展—现代各国证据秘密保护制度比较
亲属之间禁止作证或拒绝作证应当说是封建容隐制度的重要内容之一，具备法律规定容隐情形的亲属之间，没有相互作证的权利和义务，亦即不仅审判官不得强迫作证，亲属自愿主动作证也为法律所禁止。“凡属责者，以其地傅，而听其辞。”16 郑鄂注释认为：“属字当为亲属，以财相贷，盖有不用判书，而与之者。及其有责而相讼，不可以其所亲之人为证。何则，彼以亲故，或不能无相容隐之情证其曲直，或至于伤恩。故于法，亲不为证。但以其地相傅之近人作证人，仍为之听其辞。”17唐律的容隐制度中也明确规定：“其于律得相容隐者”，“皆不得令其为证，违者减罪人罪三等，罚审官。”18古罗马《民法大全》规定：“父亲不宜做儿子的证人，儿子也不宜做父亲的证人；”19 “根据我们的刑事法律，我们不能强行反对姻亲和宗亲者做证人。”20 这说明西方的容隐制度中，禁止一定范围内的亲属相互作证，也是其重要内容。
社会发展到今天，民主和法治程度已今非昔比，人权被受社会保护和世人尊重，人权的外延已大为扩展。因此，在现代社会的诉讼中，法律规定证据秘密保护制度， 实际上是古代容隐制度的新的表现形式，是容隐制度的继承、丰富和发展。
（一）英美法国家证据秘密保护制度。英美证据法中的秘密保护制度主要表现为特权保护，其特权分为特权事项（privileged topics）和特权关系（privileged relations）两种。前者主要强调证人享有拒绝对某一事项的作证的权利，证人是谁并不重要。例如，美国联邦证据法规定，涉及国家安全和军事机密的与公职有关的事项，政府有权拒绝提出或禁止他人提出该项证据。后者则是因为人与人之间具有某种特殊关系，因而免除作证义务，例如，美国联邦证据法规定的特权关系包括：律师与当事人之间的秘密特权(attorney-client privilege); 夫妻之间的秘密特权（marital privilege）;医生与患者之间的秘密特权（physician-patient privilege）;神职人员与忏悔者之间的秘密特权（clergy-penitent privilege）等。只要具有这种身份关系，均有权拒绝作证。前者主要在于维护国家利益和社会秩序，而后者则是保障私人权利，维护私人信托关系的稳定。根据美国宪法修正案第五条的规定，不得强迫任何人为自己犯罪事实之证人，即人人都享有不自证其罪的特权（privilege against self-incrimination）。这一规定完全是以人权保护作为其立法理由。英美证据法中的秘密特权，不仅仅是具有上述特殊身份关系的人，自己有拒绝作证的权利，而且有权阻止对方就有关秘密事项作证。如夫妻之间的秘密特权，并不是夫或妻一方阻止对方作为证人的资格，而是阻止陈述夫妻关系持续期间的秘密事项，即保护夫妻享有的隐私权，这较之古代的容隐制度而言，其保护的权利更为具体明确。
根据英美证据法的规定，在证据开示（discovery）程序中，不管身份如何，也不其为何事，即使涉及个人秘密也不例外，任何人均有陈述的义务。但是，律师与当事人之间、夫妻之间、医生与患者之间、神职人员与忏悔者之间等，以相互信赖为其根本。而社会的共同理念认为，泄露这些秘密所造成的损害，比不公开这些秘密可能造成的不利的裁判有更大的危害，故应当对这些秘密加以保护。21因此，英美证据法中的秘密特权保护，其保护对象完全是一种信托关系。可见英美民族的容隐制度，与古代完全基于亲情关系而产生的容隐制，其理念基础不同。因此，美国的父子、兄弟、婆媳、甥舅、妯娌之间，没有阻止证言的特权，仅夫妻间才有此权利，可以说，“子证其父，弟证其兄，在美国不相容隐。”22 所以有学者感叹到：“英美民族，富余独立性，对于亲属观念，不甚浓厚。法院为易于采择事实真情起见，除配偶外，不准他人因亲属关系而拒绝证言。”23
(二) 大陆法系国家的证据秘密保护制度。为了保护人与人之间的信赖关系，法律规定具有某种职业关系或信托关系的人，就其业务所知的事项，有拒绝作证的权利。德国刑事诉讼法第53条规定非常广泛的拒绝证言权范围，除有宗教职务者、医师、牙医师、药剂师、辩护人、律师辩理士、公证人等外，定期刊行的新闻杂志等报道机关的发行人、编辑人、印刷人或其他协作报道者，也有拒绝证言的权利。在民事诉讼中，根据德国民事诉讼法第383条的规定，因个人原因而拒绝作证的情形是：未婚配偶；配偶（包括婚姻关系已不存在的）；现在是或者过去是当事人一方的直系血亲或直系姻亲，或三亲等以内的旁系血亲，或二亲等以内的旁系姻亲；教会的人员(指教士、神父等)关于在教会工作中受人信赖而被告知的事项；由于职业上的原因，现在从事于或过去曾经从事过定期刊物的编辑、出版或发行工作，或广播工作的人，关于文稿和资料的著作人、投稿人或提供材料的人的个人情况，以及关于这些人的活动的内情，但以这些都是涉及到编辑工作中的文稿、资料和报道的为限；由于职务、身份或职业上的关系，而知悉一定事项的人，关于从事情的性质上或依法律规定应保守秘密的事项。
根据日本民事诉讼法的规定，24 对证据秘密权的保护可以分为三个方面：一是因当事人与证人有亲属、同居、监护、雇佣关系。该法规定，属配偶、四等亲以内的血亲或三等亲以内的姻亲以及监护与被监护的关系（第196条）有权拒绝作证，关于其立法理由，日本著名证据法学者松冈义正认为：“证人为原告或被告之亲属，或为原、被告配偶之亲属时，其所以得能拒绝证言者，诚以为证言之结果，不仅有害亲属间之和谐，而且如为不利亲属之证言，终为人情所不忍，强使为之，自有违反善良风俗及陈述不实之蔽害，故法律承认有次关系之证人具有证言拒绝之权利。”25 二是证人因负有保密义务而拒绝作证。日本民事诉讼法规定有下列事由的，证人享有保密权可拒绝证言：公务员或曾为公务员，讯问其有关职务上的秘密；医师、牙医师、药剂师、医药品的贩卖业者、助产士、律师等就其职务上所得知而应守秘密的事实受到讯问的情况；有关技术或职业秘密事项受到讯问的情况（第191条、197条）。这一规定的目的在于协调证人职务上的秘密义务与作证义务之间的冲突，避免出现不合理的结果。三是因作证事项的性质而拒绝证言。证人对于讯问事项的答辩，如果对于证人本人、证人的配偶、四等亲以内得血亲或三等亲以内的姻亲或曾有这种关系的人，以及有监护或受监护的关系的人受到刑事追诉或有罪判决的，或者名誉受到损害的，或者直接遭到财产上的损失的，有拒绝证言权（第196条）。其立法意图在于，“为证人防御其自己之利益计，”26 保护证人的人身权和财产权。另外，法国、意大利等其他大陆法系国家的法律也都规定了亲属之间有拒绝作证的权利 。27
无罪推定、不自证其罪或不自证其责的司法原则，是保护人权的一项重要制度，已为现代法治国家所普遍接受。如果强迫证人就可能导致其本人或亲属受到刑事追诉危险的事项作证，显然有悖于人权保护原则。在现代社会中，名誉权早已成为一项重要的人身权利，如果因作证会泄露证人的耻辱之事，导致其名誉受到损害，在此情况下，有权拒绝提供证言，当然是对人权的进一步保护。例如，私生子对于其父提起的认领之诉讼，以其母亲为证人，当询问其是否同他人同居或私通时，因属于证人耻辱之事项，其母应有权拒绝证言。
值得注意的是，亲属或者具有特定身份职业的人之间不仅有权拒绝证言，而且有权拒绝提出其他文书证据材料，如日本民事诉讼法规定，记载文书持有人或与文书持有人属配偶、四等亲以内的血亲或三等亲以内的姻亲以及监护与被监护的关系；文书记载的内容涉及医师、牙医师、药剂师、医药品的贩卖业者、助产士、律师等，就其职务上所获得的秘密事实，以及有关技术或职业秘密事实，而未被免除保密义务的文书；专供文书持有人所利用的文书，这些文书的持有人有权拒绝提出文书。28
基于信托或某种职业而产生相互信赖关系和有关秘密，受到法律特别保护，因而具有特种职业身份关系的人有拒绝证言权；会导致自己陷于法律上的不利处境（受到刑事追诉的危险或遭到财产上的损害）的事项，有权拒绝作证，这是英美法和大陆法都确认的，尽管的范围上存在差异。与英美法不同的是，在大陆法国家，立法都规定，亲属之间有拒绝作证的权利。不管作证的事项和作证的内容如何，只要存在亲属关系，就有权拒绝提供证言。29 可以看到，大陆法更为重视亲情关系，这也反映出大陆法国家更多的继承和发扬了古代的容隐制。当然不是简单地继承，现代的证据秘密保护制度，在吸取古代容隐制度合理成分的基础上，其内容在量和质方面都发生了根本性的变化。 三 我国的证据秘密保护制度与容隐制
（一） 香港、澳门及台湾地区的证据秘密保护制度。我国香港特别行政区法律属英美法系，类似于英美国家的相关立法，其《诉讼证据条例》规定了拒绝证言的特权：夫妻之间拒绝作证的特权；可能导致自我归罪（刑事）或自我归责（民事）而拒绝作证的特权；银行职员就其内部交易、帐目拒绝作证的特权。30 我国澳门特别行政区的民事诉讼法也规定亲属间的拒绝证言权，并具体的规定了亲属的范围。该法第519规定，在涉及直系血亲卑亲属的案件中，直系血亲尊亲属可拒绝提供证言，反之亦然；在涉及女婿或儿媳的案件中，岳父岳母或翁姑可拒绝提供证言，反之亦然；在配偶一方或前任配偶一方为当事人的案件中，配偶另一方或前任配偶另一方可拒绝提供证言；现与或曾与案件中任何一方当事人以事实婚姻方式共同生活获得人可在该案件中拒绝作证。法律还明确规定，法官必须在诉讼中明白无误的告知之证人的上述权利。
台湾民事诉讼法和刑事诉讼法都规定了拒绝提供证言及文书材料的证据秘密保护制度，只是在具体的范围上所差异。主要包括：1、因亲属关系而拒绝证言，证人有下列情行之一者可拒绝提供证言：证人是当事人的配偶、前配偶、未婚配偶或四亲等以内的血亲、三亲等以内的姻亲或曾有此亲等关系的；2、因财产关系而拒绝证言，证人所提供的证言会使得自己或有前述关系的人，足以造成财产上的直接损害的；3、证人提供的证言足以使证人或与证人有前述关系的人或有监护关系的人受到刑事追究或蒙受耻辱的；4、证人就其职务上或业务上有保密义务的事项，有权拒绝作证。31 台湾学者在阐述拒绝证言权的立法理由时，明确指出：“盖以有此亲属关系之证人，本乎亲属容隐之义应许其拒绝证言”、32
澳门和台湾地区的证据秘密保护制度，一方面借鉴日本、德国等大陆法系国家中的拒证权和拒绝提出文书等秘密保护制度，受其影响较大。但另一方面，对中国传统法制中的容隐制度，也从中继承和吸取了许多合理的东西。所以，学者们在论及证据秘密制度的法理时认为，“盖此等之人因具有人的关系，使之为证言，不特有背人情，且与良心抵触，”33 立法设置该项制度是“为保障其自卫之权利，与成全其家室之安宁起见，”34“维持证人与亲属间之亲谊。”35 因此，拒绝证言权制度的设立，与容隐制具有内在的联系，是容隐制度的继承和发扬。
（二） 对我国现行禁止亲属相互容隐立法的反思。关于证人作证，我国民事诉讼法和刑事诉讼法均规定，凡是知道案件情况的人都有义务出庭作证，不能正确表达意志的人不能作证。36 没有规定具有亲属关系或特种职业身份关系的人有拒绝提供证言的权利，也没有规定可以对某些事项可以拒绝作证，这就意味着我国证人的主体和证言的内容非常广泛。37不管证人与当事人之间是血亲、姻亲或具有其他信赖关系，还是没有任何亲属关系或信赖关系；也不管证言内容是否使本人或其亲属陷于法律上的不利处境（导致刑事追诉的危险或受到财产上的直接损失），都必须出庭作证，如实向法庭提供证言。所以我国有学者认为：“是否作为证人，既不受性别、年龄、民族、出身、成分、文化程度、财产状况、思想觉悟、表现好坏、社会地位等限制，也不受是否与犯罪嫌疑人、被告人、被害人有亲属关系或其他利害关系的影响，只要符合证人条件，都可以作为证人。”38 为强调证人作证的义务属性和责任，我国刑事诉讼法第98条和第156条用两个条款作了同样的规定，对于证人“应当告知他要如实地提供证据、证言和有意作伪证或隐匿罪证要负的法律责任”。可见，就我国现行法律的规定来看，禁止亲属之间相互容隐。究其原因，主要有以下几个方面：
第一，对旧法及法制思想彻底否定和废除，没有采取科学的态度予以继承。建国之初，过于强调法律制度的阶级性，党中央发出了彻底废除“六法全书”的指示，于是把国民党制定的一切法律统统予以否定，当然也抛弃了旧法从古代法律制度中继承下来的亲属间的容隐制。同时，对封建的法律制度和法律思想也是不加分析的进行批判，只要是封建社会的东西，都是“流毒”、“沉渣”，统统被仍掉、抛弃。
第二，长期奉行无产阶级专政的国家利益高于一切，忽视个体利益和个体需求（包括亲属间对亲情的渴求），过分宣扬“大义灭亲”。在文革期间，由于极左思想路线的统治，到处都要搞阶级斗争，处处都有阶级敌人，夫妻之间、父母之间、兄弟姐妹之间也不例外。妻子必须站出来揭露丈夫的“反革命罪行”；儿子必须声讨成为“走资派”的父母等等，容隐亲属就是包庇“反革命”、“走资派”，没有站稳阶级立场，没有划清阶级界限，将受到严厉的处罚。每一个人（尤其是亲属之间）要随时警惕和及时检举揭发身边的“阶级敌人，”容隐制度何以能存在？！
第三，漠视人的基本权利。由于种种原因，建国以来，我国民主和法治建设曲折、坎坷，不重视保障人的基本权利，一个人可以随时被楸斗、关押、拘捕，限制或剥夺其人身自由。最基本的身体健康权和人身自由权都得不得保障，岂能享有容隐亲属的拒绝作证权！
第四，“以事实为根据”原则绝对化。“实事求是”是党的思想路线，运用于司法审判中，就是要求办案人员必须查明案件的客观真实，因而在民事、刑事诉讼法中都规定了“以事实为根据”的原则。在理解上被绝对化，认为“以事实为根据，是指要遵循客观真实原则，忠于事实真相”、39 “务求查明真实情况，还事实的本来面目。”40 以追求查明案件真实作为司法审判的最高目标，这就必然要强化调查收集证据的各种手段，而忽视对其他利益的保护。亲属间相互容隐，拒绝作证或提供其他证据材料，与这一最高价值目标背道而弛，这种冲突的结果只能是后者让位于前者。
强调国家利益至上，强调司法审判发现真实的绝对化，漠视亲情和人的本性，禁止亲属间相互容隐，代之以应当“如实地提供证据、证言”的法律义务，其后果是严重的。
首先，导致法律权威的降低。禁止亲属相互容隐毕竟背离人的本性，背离人情和常情，公众必然不会自愿遵从，相反，还会在心里赌咒它，抵触执行这样的法律规定。常言道，法不制众，大多数人都不能遵守时，这一法律规定也就失去了意义，不仅如此，法律在公众心目中的权威也会因此扫地。在我国的司法实践中，法律规定的证人不依法履行作证义务，已成为共知的司法问题，要求证人作证难已是司法工作人员的共同呼声，这一现象的出现与不合理的立法规定—禁止亲属相互容隐，不能说没有关系。
其次，导致对人权的侵犯。不利于对人权充分而彻底地保护。随着社会的进步和发展，人权不仅倍受重视，而且其内容已更加丰富，外延已非常广泛。禁止亲属和特定职业的人之间相互容隐，实际上就是无视人类所特有的亲情、人的本性、个人隐私及其他秘密，特别是当逼迫提出的证据或证言导致本人或者亲属受到刑事追诉或遭到财产直接损失的情况下，这无疑是对人权的严重侵害。
再次，导致产生变相的株连亲属。据笔者所知，我国有一些刑事案件，在侦查过程中，犯罪嫌疑人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹等亲属拒绝作证或被认为“不如实提供证言”而被采取强制措施的情况并不少见，甚至被指控提供伪，提起公诉判刑入狱的也时有所见。亲属被强迫作证时，将面临两种选择：一是如实提供证据和证言，致使亲属被判罪坐牢或受到财产上的损失，但却于情、于心不忍，且遭到其他亲属指责；41 一是拒绝作证或提供虚假证言，又将受到法律上的制裁，甚至构成伪证罪。这种选择本身就是一种痛苦和折磨。虽然有大义灭亲者，把自己的亲属送进了监牢，但更多的却是为了亲情而自己也身陷囹圄，这不能不说是株连制的另一种表现形态，其根源正是法律禁止亲属相互容隐所致。42
最后，导致司法审判价值观念上的误区。就诉讼本身的目的来看，通过证据的调查收集，最大限度的发现或接近案件的客观事实，就是要寻求公正的裁判，发现真实是实现公正裁判的手段和前提，公正判决是发现真实所要实现的目的。就整个社会而言，追求公正的裁判并不是司法审判的最终目的，通过法院的公正判决，规范和导向公众的行为，维护人权，维护社会利益和社会秩序，才是最终的目标。从这个意义上讲，公正判决是维护社会利益和实现社会正义的手段和前提，后者才是最终目的。但如果发现真实的方法（如强迫亲属和特定职业关系的人必须提供证据和证言），与司法审判的终极目标相冲突时，仍然不顾目的而选择手段，这种价值观念无疑是落后和不可取的。许多大陆法国家规定的证人拒绝权制度，以及英美法国家关于证人秘密特权的规定，在一定意义上，不能不说是面临这种冲突作出的价值选择：放弃对证据立证价值的追求，以牺牲发现真实为代价，换取法律所保护的更重要的国家、社会、以及个人的利益。其实已有学者呼吁： “在维系现行法的合理成分的同时，适当认可证言拒绝权及其主体”、43 “特殊职业的人在特殊情况下应当享有拒证权。”44
（三）完善我国证据秘密保护制度的思路。借鉴容隐制的合理因素，着眼于强化保护人权和个人秘密的世界化趋势，结合我国的司法审判的实际情况，完善我国的证据秘密保护制度。首先，关于容隐的亲属范围。通过立法承认亲属有相互容隐的权利，对容隐的主体作出明确的规定，配偶、直系血亲、三代以内旁系血亲或姻亲、有监护和被监护关系的人有权拒绝作证或提供证据。其次，特定职业的秘密保护。医生、律师、会计师及其他具有实体法上保密义务的人，应有权拒绝作证或提供证据；国家公务员，如国家领导人、地方政府领导、人大代表等，因其职务关系所知悉的秘密，有权拒绝作证或提供证据。最后，特定事项的秘密保护。可能导致证人或有前述亲属关系的人受到刑事追诉、刑事处罚的，或者名誉受到损害的，或者直接遭到财产上损失的，证人应有权拒绝作证或提供证据。
1 在现代诉讼程序中，一方面为了追求审判的公正，必然要强调查明案情，发现真实，因而要强化调查搜集证据的各种手段和方法。但另一方面，由于对人权保护的重视，人权保护内容的丰富，就使得证据取得方法时常与人权保护发生冲突，其结果是前者必须让位与后者。于是，在证据法中就设立了证据的秘密保护制度，主要涉及到拒绝作证、拒绝提出有关文书、物品等，以及相应的处理程序。参见[台]雷万来著：《民事证据法论》，瑞兴图书股份有限公司1997年版，第51-52页。
2 《汉书·宣帝纪》。
3 《记礼·中庸》。
4 《礼记·檀弓上事》。
5 参见[古罗马]查士丁尼：《法学总论》，第209页。
6 参见[古罗马]查士丁尼：《法学总论》，第209页。
7 [古西腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第15页。
8 《晋书·刑法志》，《三国志·魏书·高柔传》
9 《唐律疏议·断狱下》，《大清律·刑律·断狱上》
10 《后汉书·戴就传》
11 《隋书·刑法志》
12 《汉书·宣帝纪》。
13 《中华民国刑法典》（1928），载《各国刑法汇编》（上册），第153页。
14 《管子·任法》；《慎子》佚文（[清]钱熙祚《守山阁丛书·子部》引）
15 《汉书·贾宜传》。
16 《周礼·秋官朝士》。
17 转引自东吴法学丛书：《证据法学》，1948年私立东吴法学院编印，第78页。
18 《唐律疏义·断狱上》。
19 《民法大全选译·司法管辖权 审判 诉讼》，中国政法大学出版社1992年版，第61页。
20 《民法大全选译·家庭》，中国政法大学出版社1995年版，第7页。
21 参见[台]陈朴生著：《刑事证据法》，海天印刷厂有限公司1979年版，第389-390页。
22 [台]周叔厚著：《证据法论》，台湾三民书局股份有限公司1995年版，第536页。
23 东吴法学丛书：《证据法学》，1948年私立东吴法学院编印，第79-80页。
24 本文引用的日本民事诉讼法是1996年6月26日修订公布,于1998年1月1日施行的新民事诉讼法。台湾司法院编印：《日本民事诉讼法》，１９９８年６月印制。
25 [日]松冈义正著 张知本译：《民事证据论》（上），第260页。
26 [日]松冈义正著 张知本译：《民事证据论》（上），第276页。
27 东吴法学丛书：《证据法学》，1948年私立东吴法学院编印，第79页。
28 参见日本新《民事诉讼法》第196、197、220条。
29 但这也不是绝对的，法律大多都例外规定，如关于亲属的出生、婚姻、死亡，以及因家属关系所发生的财产上的事项等，不得拒绝作证。
30 汤维建 单国军著：《香港民事诉讼法》，河南人民出版社1997年版，第230-231页。
31 参见台湾民事诉讼法第307条，刑事诉讼法第180条。
32 [台]杨建华原著 郑杰夫增订：《民事诉讼法要论》，三民书局股份有限公司1999年版，第260页。
33 [台]陈朴生著：《刑事证据法》，海天印刷厂有限公司1979年版，第391页。
34 东吴法学丛书：《证据法学》，1948年私立东吴法学院编印，第75页。
35 [台]陈荣宗 林庆苗著：《民事诉讼法》，三民书局股份有限公司1996年版，第520页。
36 参见民事诉讼法第70条，刑事诉讼法第48条。
37 就证人主体而言，除不能正确表达意志的人北排除在证人主体之外，仅仅是享有司法豁免权的人才有权拒绝出庭作证。
38 程荣斌主编：《中国刑事诉讼法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第321页。
39 江伟主编：《中国民事诉讼法教程》，中国政法大学出版社1994年版，第48页。
40 常怡主编：《民事诉讼法学新论》，中国政法大学出版社1989年版，第71页。
41 实际上，亲属之间有着利益荣辱连带性，亲属受到处罚或遭到财产上的损失，无异于自己受到处罚或遭到损失，所以，孟德斯鸠指出：“在我们的国家，父亲因儿女被判罪和儿女因父亲被判罪，所感到的羞耻，就是严厉的刑罚。”[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1982年版，第95页。
42 引起国人关注的重庆綦江虹桥案件，被告人林世元的妻子又因伪证罪被提起诉讼，似乎使人产生一种受到株连的感觉，从人性、亲情、常情角度来看，在被迫作证的情况下，林世元之妻提供伪证并非不可以理解，能做到大义灭亲者毕竟是少数，绝对大多数人都会非常看重人情和亲情。
43 刘荣军：《论证人的证言拒绝权》，载《法学》1999年第5期。
44 常怡主编：《民事诉讼法学》（第三版），中国政法大学出版社１９９９年１１出版，
第１８９页。
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